论广告设计法律规范体系的缺陷与完善.docx

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1、论广告设计法律规范体系的缺陷与完善 姓 名 汤姆 年级班级 广告1101班 专 业 广告 学 号 2011 62140118 长沙理工大学设计艺术学院 2013 年10 月目录 扉页（1）中文摘要（3）英文摘要（4）一、我国广告法律规范体系及其特点（5）（一）我国广告法律法规的发展.（5）（ 二）广告法律规范体系的特点.（7）二、我国广告法律规范体系的缺陷.（11）（一）现有广告法律规范体系的调整范围有空白. （11）（二）现有广告法律规范体系的结构不合理.（17）（三）现有广告法律规范体系有些规定不明确.（21）三、广告法律规范体系的完善 .（27）（一）抓紧制定一批新的行政法规或规章.（2

2、7）（二）尽快修改广告法.（27）（三）对现有的地方法规、行政规章和规范性文件进行清理.（29）（4） 对广告法律规范中的有些概念作进一步的明确或解性.（30）结语（31）参考文献（31）附录（36） 摘 要广告法自 1995 年 2 月 1 日生效至今，已有 13 个年头了。13 年来，广告法等广告法律、法规、规章对于维护市场经济秩序，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展发挥了重要作用。但是，随着经济的发展和技术的不断进步，广告业的竞争也日渐国际化和专业化，广告法立法时的社会背景已经发生了巨大变化，广告法律体系本身的弊端也不断的显露出来。面对一些新形式的广告问题，现有的广告法律体系愈发

3、显的力不从心。下面，笔者就结合我国现有的广告法律体系的特点，讨论一下我国的广告法律体系在规范有关网络广告、名人广告等方面出现的一些新的问题以及解决的方法，希望能对我国的广告立法有一点启示。关键词：广告法 网络广告 名人广告 公益广告ABSTRACTIt has been 13 years since the Advertisement Law came into Duringthese years,laws,legislations and regulations of the Advertisement Law haveplayed an important roles in maintai

4、ning the order of the marketeconomy,protecting the legitimate rights and interests of customers andadvancing the healthy development of advertising industry.However,with the rapid development of economy and technology,the advertising becoming more and more internationalized and specialized.Social ba

5、ckground has changed a lot since the legislation of the Advertisement Law.Hence,the drawbacks of the advertising legal system continuously reveal.The legislationof the Advertisement Law becomes powerless with new advertisingissues.The author will debate on some new problems and approachesstandardizi

6、ng some web advertisements and celebrity advertisements in thehope of giving some revelation to our advertisement industry.Key word: Advertisement law; Network advertisement; Celebrityadvertisement; Public service a dvertizing 一、我国广告法律规范体系及其特点（一）我国广告法律规范体系的发展广告是一个与社会发展和商品经济发展紧密相连的宣传活动。广告在我国有相当长的历史,在

7、隋唐时期已出现印刷广告,但其手法和技术的进步相当缓慢。我国广告业的发展在近代开始形成一定规模。我国广告法制化的进程随着政治、经济、文化的发展经历了一个由简单、粗放、局部的管理措施到逐步走上法制化的轨道的过程。1.广告法制建设的起步阶段建国初期（1949-1956）这一时期，广告业在一些中心城市有了一定的发展，从社会管理的角度提出对广告内容、广告活动依法规范的要求。各大城市相继发布了一些广告管理法规,如天津、上海相继发布的广告管理规则,另外,西安、重庆也陆续发布了类似的广告法规，明确了广告规范的范围、广告内容的禁止性规定、出证制度、广告经营许可证方面的内容。同时,有些地方对关系到国计民生的特殊商

8、品的广告,也规定了管理办法。2.广告法制建设的增强阶段“文化大革命”前十年（1956-1966）这一时期，随着经济的快速增长和国家法制的加强，广告管理的法制化记忆不断增强。各大城市的广告管理法规、规章，相继根据国家有关部门的指示做了趋与一致的修改、补充和完善；注意到了商业广告的积极作用及其与非商业广告上的区别；广告媒体的范围和户外广告的设置范围有所放宽，促进了我国广告业的繁荣和发展。3.广告法制建设的停滞阶段文化大革命（1966-1976）这一时期广告的积极作用被否定，广告作为封资修的东西被砸烂，广告管理机构解散，国家法制遭受严重破坏，广告事业的发展陷于一片空白。4、地方行政规定规范广告活动的

9、法律文件地方性法规、规章，是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，县以上地方各级人民代表大会和人民政府、民族自治地方的自治机关，在本行政区域内，根据宪法和法律规定的权限，指定和发布的法规、决定、命令。如：广告法第三十四条专门规定授权县级以上地方人民政府制定有关户外广告设置管理办法；还有北京等省市制定的一些对特定广告活动或商品服务广告予以规范的行政规定等，这些规定能有针对性的解决本地区的实际问题和处理群众反映较强烈的某些倾向性问题，是国家法律法规和部门规章、规范性文件的重要补充。5、其它法律法规中的广告法律规范广告作为一般意义上的经济活动和传播行为，同样也受到刑法、民法的有关规定及国

10、家某些经济、社会管理法律法规的约束和规范，如：反不正当竞争法、著作权法、合同法、公司法等等，还有诸如有关城市建设、交通、环保、医药卫生事业管理的规定。这些法律法规在规范广告活动方面起着直接或间接的作用，是广告法律体系的外围支持。此外广告行业自律规则规范广告活动的必要补充。例如，中国广告协会的中国广告协会自律规则，中国广告协会第四届理事会于1996 年通过的广告宣传精神文明自律规则等，在约束行业组织成员的行为方面，起到了重要作用，成为司法行政措施的必要补充。（二）广告法律规范体系的特点1、有单独的法典。目前国际上对于广告的立法有两种表现形式，一种是有单独的法典，一种是没有单独的法典，而是将一些相

11、关的条文规7定在其他的相关法律中。以后一种立法模式最为常见。前一种立法模式的代表主要是英国等一些国家。英国很早就制定了广告法规，主要有广告法、医药治疗广告标准法典、销售促进法典等。后一种模式主要是法国，法国于 1968 年制定消费者价格表示法、防止不正当行为表示法、禁止附带赠品销售法等有关法律，对广告活动中的有关内容作出了严格限制，使广告活动能在法律规定范围内进行。1963年国际商会通过了国际商业广告从业准则，此准则在丹麦、希腊、瑞士等国家作为法律依据而执行。在我国台湾和香港地区也较早发布了各类广告法规，以台湾省为例，截 1980 年，已有各种广告法规 40 个以上。1中国的广告立法属于后一种

12、，1994 年 10 月 27 日通过的广告法是我国广告法领域中的基本法律。在广告法颁布后，1987 年 10 月 26 日颁布的广告管理条例仍在实施。在法律和行政法规的引导下，国家工商行政管理局还颁布了众多的部门规章和行政解释。它们构成了我国广告法的专门法律体系。但是，这并不是广告法的全部，我国民法通则、合同法都是广告法的重要渊源。在产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、药品管理法、食品卫生法、烟草专卖法等法律文件中也有广告法律规范。所以，分析广告法，必须对广告法在我国整个法律体系中的地位有清晰的了解，必须认清各类广告法规之间的关系，只有这样才能更好地解决现实生活中的广告法律纠纷。2

13、、数量多。1995 年 2 月 1 日广告法施行后，1987 年 12 月 1 日施行的广告管理条例仍然有效。该条例的实施细则（1998 年 1 月 9日发布施行）也同时存在。此外，我国还颁布了大量的广告部门规章，到广告的设计、发布、代理、制作进行了系统的规定。它们从不同的方面具体规范中国的广告市场。但是，由于这些部门规章和行政解释一般在国家工商行政管理局的出版物上披露，所以，非专业人士一般很难知晓。加入 WTO 后，根据世界贸易组织的有关规则，我们必须完善广告规则的信息披露机制。最近上海已经免费向公众发放政府公报，相信不久的将来，国家的广告管理机关也会采取措施将这些广告规则向公众披露。3、内

14、容规定细微。我国从总体上形成了以商业广告为主体，兼容社会类、公共类广告的多方位的调整对象。具体内容上涵盖广泛，已经陆续出台了化妆品广告管理办法医疗广告管理办法广告显示屏管理办法印刷品广告管理暂行办法食品广告发布暂行规定房地产广告发布暂行规定关于加强加工承揽管理的通告关于加强融资广告管理的通知等几十项规章及规范性文件，从多方面对广告活动进行规范。广告法中，规定了多种关于广告禁止的情形，如，广告不得使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌，不得使用国家机关和国家机关工作人员的名称，不得使用国家级、最高级、最佳等用词，不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容，不得含有民族、种族、宗、性别歧视的内容。广告

15、法对药品、医疗器械广告和农药广告还专门作了规定，药品、医疗器械和农药方面的广告除了符合关于广告内容禁止情形的一般规定之外，还要符合这些专门性的规定。由此可见，我国对于广告的规范甚至于细化到了字斟句酌，连用词造句都做了详细的规定。10广告等。网络广告具有以下的特征:(1)利用数字技术制作和表示，(2)可链接性,只要被链接的主页被网络使用者点击,就必然看到广告，(3)传播范围大,速度快,具有灵活性和适时性，(4)交互性,客户可通过访问在线填写并提交表单或者发送 EMAIL 与商家交换意见，及时得到交流与反馈。1994 年 10 月 14 日美国著名杂志 Wired 的网络版在其主页上登载了 AT&

16、T等 14 个客户的 Banner 广告,从而宣告了网络广告的诞生。这是广告史上里程碑式的一个标志。从此以后,网络广告逐渐成为网络上的热点,也成为欧美发达国家最热门的广告形式之一。在网络媒体和广告主的热望之中,网络广告的发展势头迅猛,引导着互联网发展的新方向,是迄今为止电 子 商 务 领 域 最 为 成 功 的 一 个 方 面 。 据 美 国 因 特 网 广 告 署(InternetAdvertisingBureau,简称 IAB)公布的数据:1997 年,国际互联网的网络广告营业额接近 10 亿美元,到 2000 年底,仅美国国内网络广告营业额达到 82 亿美元。（4）互联网已成为电视，报纸

17、，杂志，广播四大传统媒体之外的又一个重量级的广告媒体。目前我国的网络广告仍处于起步阶段,在20亿广告金额中,网络广告仅有 1600 万,可见其发展的潜力是相当巨大的。然而与网络广告的蓬勃发展形成鲜明对比的是,相关法律法规的制定却严重滞后,这不仅不利于保护众多消费者的合法权益,也会制约网络广告自身的健康发展。虽然我国已开始尝试建立网络广告的规范体系和机制，但这些规范相对于迅速发展的网络广告,仍然存在很多问题,这主要表现在以下方面：(1)现行规范操作困难。比之传统的四大媒体广告管理，被称为第五媒体的网络广告的规制存在“五难”：一是因新而难。媒体新、运作模式新、表现形式新、计价方法新等等,使广告管理

18、机关对网络广告有一种陌生感,因为生疏而不知管理应从哪里入手。二、我国广告法律规范体系的缺陷经过多年的理论和实践，广告法律体系已具雏形。广告法制体系对我国广告业的健康发展，广告市场的成长与规范，消费者合法权益的保护，发挥了重要作用。然而，从现实状况和发展的需要看，现实广告法制体系的完备性、质量水平等方面尚有某些缺陷，广告法制体系的发展经历了我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济转轨、加入 WTO、贯彻实施行政许可法等重大发展变化，在广告市场规则的完善、广告诚信建设、对广告市场秩序的有效维护、中国广告业的健康发展等方面也出现了许多新问题，广告法制体系需要在理论上进一步丰富和完善。（一）现有广告法

19、律规范体系的调整范围有空白1、网络广告发展快速、问题很多，因法规无明确规定，管理上无章可循。我们知道，传统意义上的广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。2而网络广告则是最近几年来随着互联网技术的发展而迅速崛起的一种新的广告媒介形式。是继电视、广播、报刊、杂志等媒介之后新兴的一种广告媒介，有第五媒介之称。3所谓网络广告,是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。4网络广告形式有:横幅式广告、按钮式广告、邮件列表广告、墙纸式广告、电子邮件式广告、插页式广告、互动游戏式管辖难、适用法律难、调查取证难

20、、追究责任难。三是网络广告经营主体的市场准入授权难。由于其跨地区甚至是跨国的，该由那一级广告管理机关为其核发证、照?其是否适用传统的资质等级标准?怎样确立其资质?都没有现成的依据可循。四是界定网络广告难。互联网上的信息交叉性突出，区分较传统广告媒体不易。五是广告管理机关一时难适应。首先是人员素质不适应，其次,管理装备不适应。正是由于上述难点,所以我国网络广告的管理现状并不理想。(2)网络广告的立法有待进一步完善。我国虽然有广告法，但是由于制定广告法时没有预见到网络广告的发展趋势和数字化特点。因此大量的数字化的网络广告制作、发布、传播的行为不能为现行广告法所涵盖。网络广告涉及多方面的问题，因此要

21、求反不正当竞争法消费者权益保护法民法通则等相关法律法规作相应的修改，以适应数字化媒体广告的发展需要。此外,现行网络广告的规制,带有很强的部门立法倾向,往往从本部门和本地区利益出发,这与互联网开放性、跨地域性的特点不相吻合,不利于网络广告的发展。最后,对网络广告进行管理的国际性的条约和协定还没有达成,所以对大量违背我国法律和公共秩序的国外网络广告,我们还无能为力。(3)司法对数字化的适应性有待提高。美国联邦贸易委员会(美国主要的广告管理机关)认为,互联网广告同印刷广告、电视广告、广播广告同，都应该处于严格的管理之下。在任何媒体上,欺诈行为都是非法的。因此,在互联网络上的广告经营者、广告发布者和广

22、告主等的义务并不会因为网络而有本质的不同。这样就要求我国的执法部门和执法人员,要适应互联网发展和数字化媒体的变化,利用现行法律体系,加强对网络广告的管理,而不是一味地依赖立法。(4)法律与行业自律、消费者自我保护的协调配合不够。由于互联网的发展才刚刚起步, 可以说只是处于萌芽状态。特别是我国互联网的发展,包括网络广告的发展以及商业模式都还处在起步阶段,过于严格的法律规制可能会窒息技术的进步和商业模式的创新。因此在立法之外,应大力健全行业规范和自律机制,教育消费者提高自我保护意识和能力。这方面在我国做得还远远不够。(5)法律救济途径不完善。网络广告由于受众广泛,跨地域、跨国界现象十分普遍。因此网

23、络广告引起的法律纠纷必然有数量多、跨地域、跨国界的特点。这就面临一个问题:这些纠纷应由那个地方的法院来管辖。所以,为消费者提供方便、便宜、公正的法律救济途径，已经成为完善网络广告管理机制面临的新的课题。到目前为止,我国所有的广告法律规范主要有:国务院 1987 年 10 月颁布的广告管理条例,1998 年 1 月国家工商行政管理局颁布的广告管理条例实施细则,1995 年 2 月 1 日实行的中华人民共和国广告法。这些都远不能充分规范网络广告。因此为了维护社会主义市场经济的正常秩序,保护消费者和经营者的的合法权益,必须有效地对网络广告进行法律规制。2明星、名人推荐广告现在明星、名人做广告的现象大

24、量出现，从而在现实生活中出现广大消费者对于明星代言的广告用品趋之若鹭。但同时因虚假广告引发的问题也很多、导致广大消费者反映强烈。但是对于明星、名人做广告如出现虚假广告责任应如何承担问题，因法规无明确规定，所以明星们代言的广告产品出现问题也不需要承担责任。关于名人做广告的话题，近些年来一直是新闻传播界讨论的热点。名人做虚假广告已屡见不鲜，由此引发的潜在社会危害性不可低估，众13多消费者因名人效应而屡屡上当受骗，司法实践中也曾出现状告名人的现象，但名人对此是否应负法律责任众说不一，该问题还未引起法学界足够的关注。我国广告法，反不正当竞争法 消费者权益保护法及刑法等法律对虚假广告行为应承担的责任作了

25、一系列规定，包括有民事责任、行政责任及刑事责任。广告法第 37 条到第 48 条对广告主、广告经营者及广告发布者的民事、行政责任作了一系列规定。反不正当竞争法第 24 条规定了经营者虚假广告的行政责任消费者权益保护法第 39 条规定了广告经营者的民事责任，刑法第 222 条规定了广告主，广告经营者及广告发布者的刑事责任。从以上规定可以看出，我国法律只规定了广告主、广告经营者及广告发布者三类责任主体，但对广告的推荐者，典型情形就是名人，没有相应的法律规定。而欧美国家的广告法中明确规定：无论是明星，名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告。同时，如果证词广告暗示证人比一般人

26、更有权威，也应有理有据，否则视为违法。据报道，几年前，有一位法国著名的电视节目主持人因在广告宣传中夸大产品的功能而被判以徒刑。（6）我国应借鉴欧美发达国家做法，尽快修改和完善广告法，在广告法和相关法规中增加直接约束名人广告的条款，提高广告法和相关法规在约束名人广告行为上的可操作性。目前，理论界对于名人广告中的虚假宣传进行规制的法律依据，还存在不同的看法。但多为在广告法的原则中或广告法的上位法民法中找寻依据，比如中南民族大学的王瑞龙老师在其中国广告法律制度一书中提出此类情况应援引民法通则第 106 条关于“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事(7)同时还有

27、人提出从反不正当竞争法中寻求法律依据，比如将经营者的定义扩大到名人的范围等等。名人做虚假广告可能涉及的责任包括民事责任、行政责任和刑事责任,可能涉及的法律领域包括民法主要是广告法、民法通则、合同法)、行政法及刑法。那么,名人做虚假广告是否要承担民事责任呢?首先,我们看到,商业广告是一种要约邀请,消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的,作为做广告的名人不是合同的当事人,不可能承担合同责任。其次,名人明知广告的用语和内容是虚假仍然宣传给消费者造成误导的,是否在民法上构成欺诈行为,是否应当负侵权责任呢?笔者认为也很难构成。广告法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务

28、的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。而名人既不是广告主也不是广告经营者、广告发布者,仅是与(为)广告主或广告经营者、广告发布者提供演艺劳务一方当事人,其所作的欺骗行为是应其雇主广告主或广告经营者、广告发布者的要求所为,由此产生的侵权责任也应当由其雇主承担。因而,笔者认为在现行法律中是无法追究名人做虚假广告的民事责任的,当然就更不用说追究其行政责任与刑事责任了。3、公益广告公益广告最先出现在 20 世纪 40 年代的初的美国，发展到现今已颇为繁荣且成效显著。1941 年，著名广告人 J.W.

29、Young 曾预见性地指出，它被广泛的“用于加深国际间的理解、防止摩擦的公开宣传中，用于根绝无知恶习中和为国家利益的工作中。”处在初级阶段，公益广告的制作仍停留在低层次、低水平的层面上。同时，由于公益广告的制作需要大规模资金投入，人力物力消耗比较大，但是却没有诱人的利润，所以对于大多数广告公司来说，他们并不愿意制作此类广告.而且公益广告还缺乏缺乏明确的法律规范。从 1996 年起，国家在公益广告上共发文三次。分别是 1997 年中央宣传部、国家工商行政管理局、原广播电影电视部、新闻出版署关于做好公益广告宣传的通知，1999 年关于进一步做好公益广告工作有关问题的通知，2002年中央宣传部、中央

30、文明办、国家工商行政管理局、国家广播电影电视总局、新闻出版总署关于进一步做好公益广告宣传的通知。另外，国家工商行政管理局还组织了若干次的主题公益广告活动。这些文件并不具有完全意义上的法律规范性质，没有明确和完整的权利义务界定，因此至多只能是具有一定程度上的规范性文件性质。而地方关于公益广的规范性文件又极少，仅上海市工商局颁发了具有规范性文件性质的上海市户外公益广告管理实施细则，他地方还未见到类似的文件。调整公益广告的法律规范在全国范围内的空白，这一现实并不必然说明公益广告不需要法律的规范性调整。由于公益广告并不完全可以在现有的广告法、广告管理条例等法律法规中找到相适应的规定，甚至在这些法律法规

31、中根本就没有“公益广告”四个字，并且由于公益广告与商业广告的本质区别的存在，所以现有的法律法规一定程度上对此无能为力。同时，由于公益广告活动所产生的权利义务关系在现有框架内无相应的稳定、公开的解决途径，势必造成公益广告行为或活动的萎缩，进而影响城市精神文明建设的实际效果。4广告行业发展广告法与过去的广告管理条例相比调整的范围相应集中，即与人民日常生活紧密相关的一些商业广告为主，符合我国国情，调整范围更有准确性，对非商业广告，由广告管理条例、广告管理条例施行细则进行调整，这样就构成了完整的广告法律体系。多媒体、多方位、多样性的广告大量涌现，给我们的管理提出了新课题。从广告发布手段上看，广告媒体不

32、断扩大。以卷烟广告为例:广告管理条例、广告法对卷烟广告都作了禁止性的规定，但目前，实物馈赠的“打火机”、“雨伞”、“书包”、“遮阳伞”、印刷品又大量涌现，禁止条款以外的广告又纷纷涌现。从广告的发布形式上看，广告又表现多样性。目前企业以产品为主的宣传形式向企业整体形象宣传转向。这与市场经济的发展分不开的，企业为了搞活经营，适应市场的变化与需要，需要及时不断地调整产品结构，因此在注意单一产品宣传的同时，更注意企业形象的宣传，它包括企业名称。企业奋斗精神、企业无形财产商标。体现了广告的多样性。企业形象宣传的生产药品的企业，是杏按药品广告进行管理，用人物专访或企业简介的形式发布广告是否是企业形象广告范

33、围之内，是否合法，它与以新闻形式发布广告有何联系等给我们管理机关提出了课题。从户外广告设置的形式看，广告又向多方位发展。由原来路牌、霓红灯、灯箱广告又发展了多种形式的立体广告、空间广告、车船广告等。广告的多媒体、多样性、多方位的发展，给管理提出了更高的要求，完善立法迫在眉睫。（二）现有广告法律规范体系的结构不合理1、广告法自身的调整范围过窄。目前广告法的调整范围仅限于商业性广告，而对于公益广告、公共广告等却无法调整。同时，工商机关作为广告监管的法定主管机关，由于 广告法的调整范围过于狭窄，使部分广告无从监管，致使其法律地位和职能在部分广告监管中，无法落到具体执法实践中。广告法第二条第二款规定：

34、“本法所称广告是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”商业广告的特点是，广告主是商品生产者或服务提供者，以盈利为目的，为介绍自己所推销的商品或提供的服务而做的广告，不以盈利为目的的广告，称为非商业广告。非商业广告包括公共服务性广告、社会公益广告、节日广告、社团活动广告、教育广告、招生广告、征婚广告、悬赏广告、个人启示广告等等。这些非商业广告虽然不以盈利为目的，但也有一定的盈利性，即使不具有盈利性，作为广告也有真实、合法与否的问题，也有是否需要审查的问题，也需要法律加以规范。实践中大量存在并容易引发纠纷的诸如招聘广告、各类启

35、事、声明等都不属于广告法调整范围。由此可以看出，广告法对广告的定义是狭窄的，广告定义的狭窄性决定了广告法调整范围的局限性。广告法只规范商业广告，致使非商业广告这一领域的广告活动无法可依。调查发现，非商业广告中大量存在内容虚假，利用广告骗取钱财，骗取他人技术成果，甚至玩弄女性等问题。没有相应法律条文对此加以规范，不能不说是广告法的一个缺陷。虽然广告管理条例陈培爱： 广告学原理，法制出版社，1996 年版，第 55 页。所谓公益广告，是指经媒体发布为公众利益服务的，不以营利为目的的广告。它旨在通过传播公益观念，促使人们行为的形成，进而促使某些公益事业的发展。非商业性、公益性和非人际直接传播性是公益

36、广告的三个主要特征，正是这三个特征使它有别于商业广告、其他意识形态广告和具有公益性质的口头广告。公益广告作为社会文明进步的标志，在社会发展中起着不可忽视的作用,在现代社会,尤其是城市精神文明建设过程中具有重要的意义。从某种意义上说，一个城市，一个地区，一个国家公益广告的水平，是这一城市、地区、国家民众文化道德水准和社会风气的重要标志。公益广告的作用及意义在于：首先，公益广告作为建设社会主义精神文明的一个载体，它大力宣传国家的大政方针、提倡公共道德、弘扬爱国主义、提倡尊师重教、保护自然环境等良好风尚。其次，公益广告的出现有助于打破商业广告一统天下的局面。在当前经济建设的大潮中，商业广告在促进经济

37、发展中具有巨大价值，但作为精神文明建设重要载体的公益广告对社会主义经济建设的正常、健康发展所起到的作用是决不可忽略的。第三，公益广告对企业的建设也起着良好的作用。在企业赞助的公益广告中，在宣传健康向上的内容，教育民众的同时，也教育了本企业的职工。企业积极投入公益广告，对于树立完美的企业形象，促进企业的发展起着重大的作用。公益广告在我国的发展是近 20 年的事情。1978 年,中央电视台开始播出类似今天公益广告的节目。1986 年,贵阳电视台制作并播出了名为节约用水的公益广告。1987 年 10 月 26 日,中央电视台率先开辟公益广告专栏广而告之,每天在第一套节目的黄金时间播出。据统计,该栏目

38、在其后的 9 年中共播出公益广告 844 则。（9）特别是近几十年来得到了空前的发展，在现代经济生活中发挥着愈来愈大的作用。自 2000 年19第 2 条规定:“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯，等媒介或者形式。在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”但该条例只有 20 条，其实质性的内容太原则、太简单，很不适应广告业的发展现状及广告关系的复杂性.难以起到与广告法相配合、相补充的作用。再者，在一个国家的广告法中，如果只规范一部分广告，而对另一部分广告不加规范，这在立法上也不完整。因此，要全面依法规范广告活动。还需要进一步完善广告立法。2、广告法律

39、规范的竞合与冲突。（1）不同法律规范对同一违法行为的罚款数额的规定差别很大。如虚假广告，广告法与反不正当竞争法有关罚则存在冲突。在对虚假广告的行政处罚设定方式上，现行广告法对虚假广告的责任人“处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，而反不正当竞争法则对虚假宣传“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。例如，如果一家企业在报纸上发布一个8cm的通栏广告，内容虚假，广告费用5000元，依据广告法最多可以罚2.5万元，而依据反不正当竞争法则可以处以最高20万元罚款。同一个虚假广告，使用不同的法律，差别如此之大，执法部门在实际工作中，如何自由裁量很难把握，也容易产生腐败。（2）地方法规的规定与广

40、告法的规定相悖。法律与行政法规、规章不一致。试举一例。如对获奖商品广告，广告管理条例第十一条规定：表明获奖的商品广告应该提交本届、本年度或者数届、数年度连续获奖的证明，并在广告中表明获奖级别和获奖部门。而广告法第二章第七条却规定：广告中不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义。两者规定显然不尽一致。谁是谁非，莫衷一是。（3）广告法实施后的广告监管法制体系为广告监管实行双重执法标准提供了法律依据。由于 广告法实施以后，没有在立法中同时授权制定 广告法施行细则，广告管理条例中凡与广告法规定不相抵触的继续有效，这就必然在广告监管过程中形成广告法、广告管理条例并行的执法局面，也就是说存在双重的执法标准

41、，很容易造成广告行政执法过程中的随意性、避重就轻甚至是执法腐败。3、户外广告全国缺乏统一管理规定。目前，除广播、电影、电视、报纸、期刊五大媒体外，其他发布广告信息的媒体为“其他媒体”。在其他媒体中，发布广告信息最大的是户外媒体，或户外广告，即在法人、其他经济组织或公民的住所以外空间地方所发布的广告。在我国广告法及其他有关法律中都没有对户外广告给出一个概括性的定义，一些省市有关户外广告的规定，用列举的方式规定了户外广告的范围，如河北省户外广告管理办法第三条指出：“户外广告是指下列情形：利用街道、广场、机场、车站、码头等公共场所的建筑物或者空间设置的路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱实物模型、条

42、幅、气球等广告；利用车、船、飞机等交通工具设置的广告；利用影剧院、体育场、文化馆、展览馆、宾馆、饭馆、娱乐场等公共建筑设置的广告，利用其他形式在户外设置的广告。”又如江西省户外广告管理办法规定：“凡在本省境内利用民墙、路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱实物模型、条幅、气球等广告、车、船、飞机、影剧院、体育场、文化馆、展览馆、宾馆、饭馆、娱乐场等设置、张贴的广告，都属于户外广告。”由此可见户外广告的范围之广。然而广告法只规定了五种限制设置户外广告的情形，即：“利用交通安全设施，交通标志的；影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；妨碍生产或人民生活，损害市容市貌的；国家机关，文物保护单位

43、和名胜景点的建筑控制地带；当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域”。至于对户外广告的设置规划和管理，广告法规定：“由当地县级以上地方政府组织广告的监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定实际上，广告法把制定户外广告管理办法的权力交给了县级以上部门和地方政府。由于经济发展水平，风俗习惯，以及法制建设水平不同，各地区对户外广告的规范也各不相同，这在一定程度上造成各地区各自为政，各行其是，不利于全国广告市场的统一管理，也不利于广告法在全国范围的统一实施。（三）现有广告法律规范体系有些规定不明确1.虚假广告的规定关于虚假广告的概念，美国学者巴茨等著的广告管理一书所下的定义是：“如果广告

44、传达给了受众，并且（1）广告内容与实际情况不符，（2）广告影响到消费者的购买行为并损害了其利益时，我们就认为这是欺骗行为”。 美国联邦贸易委员会（FTC）1983 年给虚假广告所下的定义是：“（1）广告中有容易误导的成分；（2）消费者会做出反应；（3）有可能损害消费者的利益” 美国公平交易法对虚假广告下的定义为：“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告。 1993 年 6 月 21 日国家工商行政管理局对湖南省工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复中对虚假广告的定义为：凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事至于何谓真实、怎么表达为真

45、实、如何判断广告真实与否却只字未提。这个规定过于简单、主观，既没有明确的概念，又缺少具体的认定标准，对那些边缘性广告的判定实际操作难度大。相关立法反不正当竞争法、消费者权益保护法以及诸多的广告管理法规、规章，如广告管理条例及其施行细则、药品广告管理办法、医疗器械广告管理办法等有若干规定，总的来看，这些规定对虚假广告没有具体的定义，缺乏约束性条款。比较来看，经济发达国家和地区的广告立法是完善的，其对于虚假广告概念的法律界定是值得我国借鉴的。如根据美国联邦贸易委员会法规定，“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广一告，不是标签。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还

46、要考虑其对相关事实的表述程度。（10）再如欧洲理事会 1984 年 9 月 10 日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令(84/450/EEC)，使用“误导广告”的概念， “误导广告”是指任何形式的广告，包括其表述，欺诈或有可能欺诈其受众或收到广告的人;鉴于其欺诈性质，它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者。（11）德国甚至将标准量化，导致 10% -20% 的消费者有误解的可能时，即认定为虚假广告。借鉴外国的经验,可以使我们在完善我国广告法律体系上少走不少的弯路.2.广告处罚标准的规定和其他同期发布的工商法规一样，罚则粗犷是当时立法的一个通病。广告法在处罚上除了停止发布、公开改正、没收广告费之外，基本上都使用一个相同的处罚措施即处以广告费一倍以上五倍以下的罚款