商自然人破产法律制度研究.docx

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1、第一章 商自然人破产法律制度研究第一章商自然人破产法律制度研究一、问题的提出二、问题的研究（一）商自然人及破产能力（二）建立商自然人破产制度的必要性（三）实施商自然人破产制度的障碍分析三、小结一、问题的提出在我国目前的破产法律制度中，实行的是商法人破产主义立法原则，非法人的一般自然人与商自然人均不具有破产能力，不能成为破产法律关系的主体。在世界范围内，实行一般破产主义立法原则的国家或法域很多，即允许自然人成为破产的主体。我国破产法也应顺应趋势，对自然人尤其是商自然人的破产法律问题加以规定。工商户甲某于1998年10月在A市凤凰街开设一食品店，主要经销卤肉制品。开业以来，由于其卤肉制品独特的口味

2、，加之其店面处于优越的地理位置，且该凤凰街经销卤肉制品的商店只此一家，因而获利颇丰。然而，自2000年下半年以来，其所处凤凰街的卤肉经销店却激增到六家，这些新开的卤肉经销店财力雄厚，同时又都聘请卤肉加工能手，为了争抢客户，各家大打价格战，在凤凰街展开了激烈的竞争。卤肉价格一降再降，使得周围方圆十几里的郊区农民也都争相到此抢购。由于财力有限，甲某在激烈的竞争中逐渐处于下风，但又不甘心被挤出市场，仍勉强经营。到2002年3月，甲某亏损近十万元，已无力再继续经营下去，不得不退出市场。激烈竞争后的甲某负债累累，家徒四壁，整日为逃避债主追债而四处躲藏，家庭生活受到严重影响，两个孩子也被迫辍学。债主在一次

3、次的空手而归后，也变得不耐烦起来，声言如果甲某不在限期内还清债务，就以其子命抵债。甲某万般无奈之下，于8月15日向市人民法院申请破产，希望能以此豁免债务，但法院根据破产法的规定，以主体不适格为由驳回其申请，不予受理。二、问题的研究上述事件在我国经济生活中比较常见，主要涉及的是商自然人破产能力以及如何对其加以规范的问题。（一）商自然人及破产能力商自然人又称为商个人，是商事主体中的一种，它是指依商事法规从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。商自然人可以表现为一个“自然人”，或一“户”，即个体工商户，还可表现为自然人投资设立的独资企业，或称个体企业。原则上，具有权利能力和行为能力的自然人，都可以

4、从事商事活动。但依我国法律、行政法规规定，自然人从事商业经营，必须依法核准登记，并且须具有完全民事行为能力。而对于商自然人从事商事活动所发生的债务，个人经营的，以个人财产承担责任；家庭经营的，以家庭财产承担责任。由此可见，自然人并非当然能成为商事主体，自然人成为商事主体尚须具备法定条件，即商事法律所规定的主体条件。只有依商事法确认的商事主体，才能实施商事行为。破产能力是指债务人能够适用破产程序，解决债权债务的资格，也就是民事主体可以被宣告破产的资格。通常认为，具有民事权利能力是具有破产能力的前提，但由于破产法是适用于特殊情况下的一种债务清偿程序，所以其适用的主体对象，也就是具有破产能力者，与具

5、有民事权利能力的主体范围有所不同。一方面，各国出于社会政策的考虑和历史文化背景的不同，在破产法中往往规定某些具有民事权利能力的特定主体不具有破产能力，不允许其适用破产程序解决债务清偿问题，比如公法人。另一方面，为保护债权人的利益、维护社会公平，又将破产程序适用于不具有民事权利能力的主体。如许多国家的破产法规定，特定情况下，遗产也具有破产能力。所以，虽然破产程序是解决债务清偿的一种法定程序，但不能把它等同于民事诉讼或执行程序，并非具有民事权利能力者均可适用。 王欣新破产法专题研究北京：法律出版社，2002对自然人的破产能力，各国破产法的规定从适用原则上讲，存在着两种立法主义，即商人破产主义和一般

6、破产主义。商人破产主义形成于中世纪意大利沿海的商业城市，这一时期，商人已经成为社会特有的群体而开始区别于一般自然人，而自然人又是该时期商事主体的惟一形态，因此，可以说，早期破产法适用的对象就是商自然人。商自然人破产主义主张，在债务人不能清偿债务时，只对从事商事活动，即从事以赢利为目的活动的商人适用破产程序解决，对一般人仍适用民事强制执行程序解决。采用此理论的国家在立法上大多不将破产法作为独立的法典，而是作为商法典的一部分。大陆法系中的拉丁法系国家往往采用此主义，如意大利、比利时、法国（1967年前）。一般破产主义主张对所有人不能清偿债务的情况均适用破产程序解决，不因其是否为商人而有区别，如英国

7、、美国、德国、日本等国。商自然人的破产能力以其民事权利能力为前提，破产能力只不过是其民事权利能力的延伸。但是自然人的民事权利能力随自然人的死亡而终止，鉴于此情形，其破产能力是否也告终止呢？从理论上讲，自然人死亡后，不得再对已死亡的自然人适用破产程序，已经开始的破产程序应予终结。这就是说，自然人的破产能力随其死亡而消灭。但是在实务上，为了保护死者债权人的受偿利益不因债务人的死亡而受影响，对死者已经开始的破产程序，应当视同债务人仍没有死亡而继续进行；尚未对死者开始破产程序的，惟有当死者所留遗产不足以清偿其生前所欠债务的，债权人可以向法院申请宣告遗产破产，遗产管理人也可以申请法院宣告遗产破产。法律规

8、定遗产有破产能力，无非是为了弥补自然人死亡后的民事主体真空状态而作出的权宜设计，目的是保护债权人能够由遗产获得公平受偿。因此，对遗产适用破产程序不能视为自然人死亡后破产能力的继续。我国现行破产法对遗产破产并没有作出规定，即使是新近起草的破产法草案，对此也没有任何涉及，这不能不说是一大遗憾。个人独资企业、两个以上的自然人共同出资设立的合伙有无破产能力呢？对此，并非所有国家的法律都加以了规定。理论上，个人独资企业、个人合伙在法律上的地位视同商自然人，在诉讼上可以取得诉讼当事人地位，承认商自然人的破产能力，也应当承认个人独资企业、个人合伙的破产能力。它们的破产能力，实际上是自然人破产能力的变通适用。

9、例如，英国破产法第119条规定，各合伙人得以合伙的名义申请法院适用破产程序。但是，合伙毕竟不是单个自然人，各合伙人对合伙的债务负无限连带责任，所以，法院对合伙宣告破产的效力将无保留地及于全体合伙人。正因如此，合伙虽有破产能力，除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时，才能对合伙适用破产程序。 邹海林破产程序和破产法实体制度比较研究北京：法律出版社，1995我国现行的破产法只允许商法人（企业法人）破产，不承认商自然人的破产能力，更不用说一般的债务主体。但是，商自然人的破产却又是一个不容忽视的问题，尤其是在我国当前的市场经济条件下，商自然人已成为一种广范的经济组织，在市场竞争中必然要面临破产问题，仅仅

10、依靠民事诉讼程序去处理他们的债务，已不能充分保护债权人的利益和使债务人获得新生。目前，虽然破产法起草小组已对草案进行了多次修改，但对于商自然人是否有破产能力仍存有争论。新破产法草案虽已大胆写进了这一内容，但立法机关能否赋予其效力，社会各界能否心悦诚服地理解和接受，仍然处于不确定的状态。（二）建立商自然人破产制度的必要性1实施商自然人破产制度是市场主体地位平等化，贯彻公平竞争的需要市场经济中存在的主体是多种多样的，各种主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形态如何，在市场这只巨大的无形之手面前都是平等的，市场主体要求平等地参与竞争，受到平等的法律保护。当前我国的经济政策是“坚持以公有制为主体，多种

11、经济成分共同发展的方针”，在积极促进国有经济和集体经济发展的同时，鼓励个体、私营、外资经济发展，并依法加强管理。国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁。如果我国破产立法就各种不同主体给予不同待遇，势必造成竞争地位的不平等，不同债权也得不到平等对待，不同主体得不到平等的破产保护，这必然会对我国的社会主义市场经济造成消极影响。2赋予商自然人破产能力，是稳定市场、维护经济建设的需要市场经济中，参与市场活动的自然人及合伙、非法人企业越来越多，在经营过程中一些市场参与者债务沉重，出现破产原因是正常的。由于这些主体不具备破产能力，债权人只能通过诉讼程序解决。而事实上是，针对这种

12、主体的大量生效判决根本得不到执行。由于大量民事、经济案件生效裁判得不到执行，国家司法的权威受到蔑视和对抗。执行难的案件很多可以转为破产案件，通过破产程序能够一次性解决债权债务，从而避免上述不良后果的发生。如果不采用破产程序，当债务人根本无力清偿债务时，只能使法院的裁判成为一纸空文，使债权人、债务人和法院都疲惫不堪，成为经济和社会中不安定的因素。市场是一个环环相扣的有机整体，各市场主体之间经济联系紧密，相互依赖、相互依存，一旦某一具备破产原因的市场主体继续参与市场交易，就会造成市场混乱，形成债务链，出现所谓的三角债问题。若赋予商自然人破产能力，一些市场主体依此程序被市场淘汰出局，债务链条被截断，

13、从而减少三角债的发生，稳定了经济秩序。3实施商自然人破产，有助于培育商业交往中的诚信“西方早期商业繁荣的一个重要的原因是个人破产的出现和发展。正是因为在现实商业活动中有了个人破产，才带动了西方早期和后期成熟市场经济的出现，先有个人破产后有公司破产。公司破产不过是个人破产的放大和延伸。很难设想，在一个连个人债权债务意识都不具备的社会里，她的企业会具有债权债务的责任意识。因此扎根于个人责任土壤的破产法不应该不包括个人破产法的内容，中国要迈向市场经济，也必须先从法律制度上引导个人要有责任意识”。 李曙光关于新破产法起草中的几个重要问题政法论坛，2002中国的破产法要担负起建构个人信用，建构企业信用进

14、而扩展为建构全社会信用的制度责任，显然，实施商自然人破产制度对于社会信用的建构是不可或缺的。4实行商自然人破产制度，有助于保障债权人公平受偿，维护债务人的利益我国当前不承认商自然人的破产能力，在自然人债务清偿问题相当突出的情况下，仅仅依靠民事诉讼的强制执行程序是难以实现债权人“全体债权共同满足”的目标的，因为它启动于取得执行根据的债权人的个别请求。不仅债权人，而且人民法院也无义务通知其他债权人参与分配。即便参与分配制度本身，也无法保障全体债权人公平受偿。与之不同，破产制度始终贯彻债权人公平受偿原则，根据此原则，法院一旦做出对债务主体的破产宣告，即应通知已知的债权人，或公告通知未知的债权人在法定

15、的期限内申报债权，并由债权人自行承担因延期申报而支出的费用。债权一经申报并加以确认后，即按照债权的性质获得公平受偿，而不论申报时间的先后。随着人类社会文明程度的不断提高，社会本位思想逐渐取代个人本位而成为社会主流，破产制度的社会功能日益受到人们的关注，以往不利于债务人的三大制度，即破产有罪主义、破产惩罚主义和破产不免责主义，先后分别由其对立面，即破产无罪主义、破产不惩罚主义和破产免责主义所取代。破产法的保障本位开始由债权人利益向债务人利益方向倾斜，破产法上保障债务人利益的制度日渐增多，主要有自由财产制度、破产免责制度、和解和重整制度等。这些制度可以使人们从长期的债务压迫下解放出来，重新开始事业

16、，获得新生。 汤维建破产程序与破产立法研究北京：人民法院出版社，20015实行商自然人破产主义，也是适应新形势，同国际规则接轨的 需要我国目前已成为世贸组织的正式一员，2002年，我国吸引外资527亿美元，取代美国成为世界上吸引外资最多的国家，进出口贸易额高速增长。这一切都说明我国与世界各国的经济联系日益紧密，世界经济一体化的趋势愈来愈明显。在这种形势下的各国立法，不得不考虑本国法的域外效力及外国法的承认和执行问题。目前在破产立法上，已有地区统一立法和制定统一破产法的趋势。我国当然也不能脱离世界生活而独立存在。当前，无论是英美法系还是大陆法系国家，其破产法的适用范围均无例外地涵盖了个人，如果我

17、国破产法仍不建立商自然人破产制度，不管是在我国境内的外国自然人还是外国境内的我国自然人，当具备破产原因时，其处理程序就会发生诸多的矛盾冲突，不利于我国在世界经济中的发展。综上所述，建立商自然人破产制度是我国进一步扩大对外开放、加快社会主义市场经济建设的需要，它的确立标志着一部符合市场经济需要的破产法的真正建立。（三）实施商自然人破产制度的障碍分析1关于商自然人的财产申报制度企业法人破产，其财产很容易界定，因为法人作为一个社会团体独立于自然人而存在，法人的财产既与其成员利益相关，又不与单独的个人发生直接联系。法人在其设立时，财产都要依法登记和申报，这在法律上都有明确规定。而商自然人则不然，商自然

18、人的财产与家庭财产联系紧密，并与其成员的利益休戚相关，很容易发生财产的隐匿和非法转移现象。在我国，除了商自然人资本注册登记外，财产年度申报制度几乎空白。而商自然人经营过程中资产的变化与注册登记的情形往往相去甚远。如果没有相关制度来掌握这种变化，势必给商自然人滥用“破产”以逃避债务造成可乘之机。因此，必须完善商自然人的财产登记、申报制度，严格区分商自然人作为商事主体经营活动的财产与家庭成员生活财产的界线，并定期申报财产存量的变化，使有关部门随时掌握商自然人的财产状况。同时，应当确立破产管理人制度，严格破产管理人的“善良管理的注意义务”，完善受托人对破产财产的管理措施，以使其能最大程度的查清商自然

19、人的财产。专业的破产管理人与债权人的合作相比较民事诉讼程序中法院和债权人的合作，更有利于债权人利益的维护。2自由财产的界定自由财产是指不受破产程序执行、能够由债务人自由支配的财产。自由财产主要是针对自然人而言的，其目的并不是保障破产人的最低生活需求，而是保障宪法所要求的“健康而富有文化性的最低生活，并使破产人作为健全的市民有可能重新起步”。 潘琪美国破产法北京：法律出版社，1999也就是说，在界定自由财产时，不仅要考虑到债务人的生存，还要考虑到其发展。英、美、德、日等国家基于此原则所界定的自由财产的范围值得我们很好的借鉴。如德国新破产法第36条规定，不受强制执行和不可扣押的财产为自由财产；美国

20、则通过列举的方式来界定自由财产的范围，包括：（1）债务人以及受其扶养的人存在所必需的，价值不超过7500美元的动产、不动产或基地 （plot）；（2）债务人所有的价值不超过1200美元的机动车；（3）债务人利用的单价不超过200美元的日常家什或累计金额不超过4000美元的家具、食品、衣物器具、书籍、牲畜及农作物，或债务人及其家属常用的音乐器械；（4）价值不超过500美元的珠宝；（5）单价不超过400美元或总价值不超过3750美元的其他物品；（6）债务人或其受扶养人所必需的，价值不超过750美元的职业必需品；（7）由债务人所有的未到期的人寿保险；（8）专门用于债务人及其受扶养人的健康方面的援助；

21、（9）债务人接受的诸如社会保险、失业救济金、退伍救济金、赡养费、生活费，因失去劳动能力、疾病失业等领取救济金、抚恤金等的权利；（10）债务人有权接受的犯罪受害赔偿金、精神或人身伤害赔偿金等其他财产。 Bankruptcy Code，Rules & Official FormsNew York：The Lawyers Cooperative Publishing Company，1994172173在我国的新破产立法中，对自由财产应采取概括式和列举式相结合 的方式加以界定。首先规定不受强制执行和不可扣押的财产为自由财产；其次再具体列出自由财产的范围，包括：（1）价值不超过当地最低生活水平的住所；

22、（2）以个人的储蓄、工资、图书资料、林木、畜禽及其他生活资料作为破产财产的，应视破产人的职业及生活环境，划出维持破产人 再生所需部分；（3）对债务人有重大纪念意义、价值不超过1500元的财产；（4）债务人赡养和扶养的无生活来源、又无劳动能力者的必要费用；（5）其他用于保障债务人健康而富有文化性的最低生活，并作为健全的市民有可能重新起步的财产。3实施商自然人破产制度不会导致不良债权激增有人认为，若实行商自然人破产制度，商自然人有可能利用破产法中有关对商自然人债务的豁免，以及自由财产制度的规定而恶意负债，然后申请破产，逃避债务，从而导致大量不良债权的产生，严重影响市场交易秩序。实际上这种担忧实属多

23、余，债务豁免（又称破产免责）是自然人破产中特有的制度，是指破产程序终结后，依照破产法的规定，免除诚实的破产人在破产程序中未能清偿的残余债务之继续清偿责任。债务人破产后，是否免除其未清偿的残余债务的清偿责任，只有当债务人为自然人时才有意义。企业法人破产不存在破产免责，是因为法人以其全部财产对其所负的债务承担清偿责任，法人的主体资格与其资产共存亡，破产分配后法人的主体资格归于消灭。而商自然人破产后，其仍作为民事主体而存在，仍有进行民事活动的能力。债权人未能依破产程序受偿的债权是否需要继续清偿呢？现代各国的破产立法均认为：既然法律给予债务人破产的机会，实际上也就是要债权人和债务人共同分担债务不能清偿

24、的风险，并有必要给予债务人破产后经济上自立的机会，这也是破产法的社会功能之一。因而破产免责作为一项法律制度已被世界各国的破产立法认可。但破产免责并不意味着债务人一旦被宣告破产，其不能清偿的残余债务一概得到豁免。德国破产法明确规定“应给予诚实、可靠的债务 人机会，免除其剩余债务”。但债务人具有下列情形之一的，法院应否决其免责的申请：（1）债务人因有破产犯罪行为的；（2）在破产申请前最近3年或者在破产申请后，债务人为获得贷款、取得公共资产或避免支付费用，对其经济状况故意或因重大过失作出不真实不完整的陈述的；（3）在破产申请前10年内或者在破产宣告后，债务人曾被免责或被拒绝免责的；（4）债务人在破产

25、申请前最近1年内或者申请后，设立不合适的债务或挥霍财产，或者在毫无希望改善其经济状况的情况下拖延开始破产程序，故意或重大过失地损害债权人的清偿利益的；（5）债务人在破产程序进行期间故意或重大过失地违背本法规定的说明或者协作义务的；（6）债务人在依照本法第305条第1款第3项的规定所提交的财产收入清单、债权人的名单、债权清单中故意或者重大过失地作出不实或者不完整陈述的。根据美国破产法典第727条的规定，破产人具有下列情形之一的，不能自动获得免责：（1）欺诈性地转移、隐匿或者销毁财产；（2）未能作成或者保存供调查债务人的财产情况和商业交易记录，伪造、隐藏或者销毁这些记录的；（3）就申请破产的财务报

26、告、资产负债表作虚假的宣誓，对破产财团的财产提出虚假的请求权，在债权人会议上作伪证；（4）明知或欺诈性地就破产程序行贿或受贿的；（5）拒绝与受托人合作，不向其提供债务人的有关财产或财务性信息资料；（6）债务人没有在法院决定其免责前，向破产受托人说明财产是如何消失的；（7）债务人不服从法院的命令，拒绝回答关键性问题；（8）在其他破产案件中有上述7种行为的；（9）此次破产前的6年内曾经被宣告破产并获得免责的；（10）债务人书面放弃免责权利的。 李永军论破产法上的免责制度政法论坛，2000（1）从以上两国关于破产免责制度的规定中可以看出，如果破产人具有不诚实的行为时，难以获得免责，即使是诚实的债务人

27、，在法定期间内已经被宣告过破产，并曾获得一次免责的，也不能获得免责。因而，从某种意义上说，实施商自然人破产制度不仅不会导致欺诈破产、恶意逃债现象的大量发生，它反而会有助于市场信用的建立，这对于我国目前在商业交往中所大力倡导的“诚信”有着重要的意义。4对破产案件审判机制的忧虑允许商自然人破产，势必导致破产案件的大量增加，我国现行的审判机制是否能够适应大量增加的破产案件，在客观上也阻碍了将破产程序适用于商自然人。由于我国人口众多，在商业交往中信用制度不发达，若允许商自然人破产，必然会导致大量的商自然人破产案件的出现，这是一个客观事实。但是从另一角度分析，假若一个债务人濒临破产时，他有五个债务人，那

28、么就有可能发生五个诉讼案件，造成法院的压力巨大；而破产程序则可以将这五个案件合并在一个破产案件中，进行概括审理，既节省了诉讼成本，又防止了因诉讼时间的不同而造成的债权清偿不公。实际上，并非所有的商自然人在债务清偿不能时，都是通过法院适用破产程序加以解决的。债权人和债务人在考虑到诉讼成本后，往往会通过法庭外和解的方式来解决他们之间的债权债务关系。如日本承认一种“私人整理”的做法，即不通过法律程序，而根据私法自治原则，由利害关系人通过协商处理债权债务。还有的国家在破产程序中设立“小破产”来审理那些债权数额不大，债权债务清楚的破产案件，以提高办案速度，减轻法院的压力。由于我国现行的企业破产法没有规定

29、商自然人破产，商自然人在商业竞争中出现清偿不能时，不能利用破产制度来解决债权债务关系，从而产生一系列的社会问题。上述事件中，个体工商户甲某根据我国破产法的规定无破产能力，不能通过破产制度豁免债务，其所陷的处境值得我们深思。三、小结任何一项法律制度都会对社会产生双重影响，破产制度也不例外，它一方面使债权人承担了债务人商业失败所造成的损失，另一方面，它又可能使债务人在无奈中获得新生。上述事件中，若个体工商户甲某能够被赋予破产能力，并被依法宣告破产，摆除沉重的债务负担，这对于其重获新生，重新参与竞争无疑具有重要意义。实施商自然人破产制度虽然可能对社会产生个别消极的法律后果，但决不能因担心其负面影响而

30、无视甚至放弃它的社会功能。赋予商自然人破产能力是社会客观经济规律的必然要求，体现了当代文明社会对人权的尊重。商自然人与国有企业以及其他法人企业、经济组织都是我国社会主义市场经济中平等的市场竞争主体，能否实施商自然人破产制度也是衡量我国破产法是否适应市场经济需要的重要标志之一。299第二章 破产申请的提出第二章破产申请的提出一、问题的提出二、问题的研究（一）破产申请人的制度价值（二）基本的破产申请人（三）破产申请人的合理界定三、小结一、问题的提出对于破产程序的开始，主要有受理开始主义和宣告开始主义两种立法例。受理开始主义是指将法院受理破产申请人的申请作为破产程序启动的标志，由于只有在提出破产申请

31、后，才存在法院是否予以受理的问题，因此破产申请的提出与受理在采用受理开始主义的国家就显得尤为重要。宣告开始主义是指破产程序的启动以法院依法对破产人作出破产宣告为标志，而法院的破产宣告可以依申请，也可以依职权作出。早期的破产行为被认为是一种犯罪行为，破产行为不仅侵犯了债权人的利益，而且严重破坏了社会经济秩序，所以国家公权力大量介入，对破产人予以惩罚。随着社会经济的发展，破产的私法性质逐渐获得承认，破产成为民事主体解决债权债务纠纷的一种十分重要的方式，并且在很大程度上成为相关当事人的权利，国家公权力对破产的干预越来越少，因此有的国家和地区逐渐形成了依申请宣告为主，依职权宣告为辅的立法例。我国采用的

32、是受理开始主义，破产程序因当事人的申请而启动，但我国的破产立法目前没有将破产申请人的范围扩展到企业的法定代表人或其董事，对国有企业的破产申请又规定了相应的限制程序，破产申请的渠道过于狭窄。从各国破产法上看，有权提出破产申请的，一般为债权人与债务人，但又不限于此。日本破产法第130条即规定：（1）依民法设立的法人，理事可以申请破产，对于无限公司或者两合公司，无限责任股东可以申请破产，对于股份公司或相互公司，董事可以申请破产；（2）对于前款规定的法人，清算人亦可申请破产。 江平商法案例评析（上）北京：中国人民公安大学出版社，199523从各国立法趋势看，突破我国目前破产申请人的范围，对破产申请主体

33、做开放型规定势在必行。实践中有这样一则案例：1999年3月，某国有塑料厂因经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务，经其上级主管部门同意后，向某人民法院申请破产。该法院在审查了破产申请人提交的法定文件后，认为该塑料厂具备了法律规定的破产原因，予以受理，并在法定的期限内通知该塑料厂和该厂提交的债务清册中列明的债权人并予以公告，在通知和公告中规定了第一次债权人会议召开的时间和申报债权的期限。在该厂提出破产申请后，法院予以受理之前，有某贸易公司和甲商场、乙商场、丙商场亦向该法院申请该塑料厂破产，某贸易公司对该塑料厂享有债权，并享有该塑料厂某处房产的抵押权；甲商场对该塑料厂享有的债权按照中华人民共

34、和国民事诉讼法的规定，已经超过诉讼时效；乙商场对该塑料厂享有的债权为附条件债权，条件尚未成就。法院依法审查后决定，对甲商场和乙商场的申请裁定驳回，不予受理，某贸易公司的申请和该塑料厂的申请均予以受理，丙商场在法院受理申请前要求撤回申请，经法院允许后撤回。上述案例主要涉及到破产程序的启动，即破产申请的提出与受理问题。二、问题的研究对于破产程序的开始，不同国家立法的规定不尽相同，有受理开始主义和宣告开始主义两种立法例。受理开始主义是指将法院受理破产申请人的破产申请作为破产程序开始的标志，由于只有破产申请权人提出破产申请，才存在法院是否予以受理的问题，因此破产申请的提出与受理在采用受理开始主义的国家

35、显得尤为重要，我国采用的就是受理开始主义。宣告开始主义是指破产程序的开始以法院依法对破产人做出破产宣告为标志，而法院的破产宣告可能以破产申请权人的申请为基础，也可能依职权主动作出。早期的破产行为被认为是一种犯罪行为，破产行为不仅侵犯了债权人的利益，而且严重破坏了社会经济秩序，因此国家权力大量介入，对破产人予以惩罚，但是随着社会经济的发展，破产的私权性质逐渐获得承认，破产成为民事主体解决债权债务纠纷的一种十分重要的方式，并且在很大程度上成为相关当事人的权利，国家公权力对破产的干预越来越少，因此逐渐形成了依申请宣告为主，依职权宣告为辅的立法例。下面主要从有权提出破产申请的主体角度展开论述。（一）破

36、产申请人的制度价值破产功能的实现，须以具体的破产制度为载体，而破产程序的启动方式，则是该程序的起点，从而属于破产制度的重要构件。破产申请人则是破产程序开始启动的起点之一，起点与终点遥遥相望，从整体上支持破产法整体功能的运行。1破产申请人的适格是破产程序发生的形式要件破产申请的形式要件是指破产申请在形式上必须满足的法定条件，如果申请人提出的破产申请不具备或不完全具备法定的形式要件，法院可以裁定驳回申请或者责令申请人限期补正，如申请人逾期未予更正、补充的，视为撤回申请。债务人是否具有破产原因，在破产申请、受理阶段，法院只是根据申请人提供的有关材料加以判断，对申请人的资格和债务人是否具备破产原因进行

37、形式上的审查，申请人对其申请权的存在负证明义务，即申请人必须依法可以被宣告破产。在我国，只有全民所有制企业和具有法人资格的企业才具备破产能力，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户暂时不具备破产申请人的主体资格，没有导致破产程序启动的能力。2对债权人破产申请权的限制可以有效的保护企业的平稳运行鉴于债权人申请破产可能给债务人造成不利影响，例如对商誉的影响，这就有必要防止债权人滥用权利，如规定债权人行使破产申请权时，应当遵守诚实信用原则和禁止权利滥用原则；提出破产申请的债权人拥有的债权额必须达到一定数额，即必须达到破产水平，如英国破产法规定，只有债权额大于750英镑的债权人才享

38、有破产申请权；要求申请人预交至破产宣告为止的必要且充分的费用；要求债权人在提出破产申请时，提供债权发生事实及有关证据和债务人不能清偿到期债务的有关证据；债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的，法院不予受理；债权人恶意申请债务人破产的，应当赔偿因此给债务人造成的损失和律师费用等。3对债务人申请破产义务的规定可以有效保护债权人的合法权益给债权人破产救济是破产法得以萌生的最初动机，尤其自近代实行重商主义（mercantile credit）的国家政策以来，注重给债权人以利益保障一直是各国破产法的立法重心，也是破产申请人制度所关注的基本价值。（二）基本的破产申请人破产申请人是指依法有权

39、提出破产申请的主体，日本称之为申请权者，主要包括债权人、债务人和准债务人。由于破产是为了谋求公平分配的债权人的利益，或是为了因免责而获得新生的债务人的利益而进行的，所以原则上是要根据这些利害关系人的申请才能开始如此程序。 （日）伊藤真破产法刘荣军，鲍荣振译北京：中国社会科学出版社，19954344综观破产法的相关规定，破产申请主体有两个特点：一是法定性，破产申请并非任意的个人或组织提出，而受制于法律的明文规定；二是无论在任何一国中，债权人和债务人均是基本主体。1债权人（1）非自愿型破产。依债权人的申请启动的破产程序称为非自愿型破产。设立破产制度的初衷就是要建立一个对债权人进行公平清偿的机制，因

40、此破产法赋予了债权人破产申请权，也就是说债权人可以自主决定是否启动破产程序，以便实现破产制度的价值和功能。应当说，债权人是最有动力去申请债务人破产的主体，特别是当债权人通过普通的民事诉讼无法实现债权时。例如，普通的民事诉讼无法使其他正在进行的针对债务人财产的民事执行程序或民事保全程序中止，而通过申请债务人破产则可以实现这一目的，因此出于维护自身利益的考虑，债权人会对债务人是否达到破产界限予以高度的关注，并在债务人出现支付不能时及时启动破产程序。（2）债权人申请破产的资格。依照不同的标准，可以将债权人分为不同的种类：按照债权有无担保，可以分为有担保债权人和无担保债权人；按照债权是否附条件，可以分

41、为一般债权人和附条件债权人；按照债权是否具有请求力和执行力，可以分为自然债权人和非自然债权人。不同种类的债权人在破产申请权方面是不一样的。一种意见认为有担保债权人可以通过行使担保物权实现自己的债权，破产程序的进行对其并无影响，除非有担保债权人放弃优先受偿权或者其债权超出了担保物的价值，有担保债权人才享有破产申请权；另一种意见认为有担保债权人享有破产申请权，理由是有担保债权人较普通债权人更加关注债务人的状况，法律应当鼓励交易个体这种注重交易安全的行为，因此有担保债权人应当享有普通债权人的权利，可以提出申请，同时，有担保债权人具有双重身份，既是债权人，享有破产申请权，又是担保物权人，享有担保物权。

42、虽然担保物权是为债权设定的特殊担保，但债权人同时还享有由债务人全部财产构成的一般担保，故而有担保债权人享有破产申请权，从债务人担保财产之外的财产中受偿。对于自然之债，债权人是否享有破产申请权，学界有两种意见：一种意见认为，自然之债的债权人享有破产申请权，理由如下：首先，债权虽因诉讼时效沦为自然债务，但在立案阶段，法院并没有义务审查债权是否已过诉讼时效，时效抗辩应由债务人提起，所以法院原则上应推定债权人为适格的申请人，只有当债权人的债权已过诉讼时效，且债务人提起时效抗辩成立，在法院没有依职权启动破产程序的情况下，法院才可以驳回其破产申请。其次，当债权人的债权已过诉讼时效，仍向法院提出破产申请的，

43、如果债务人没有及时提出时效抗辩，应视债权人为适格的申请人，法院不应依职权驳回其申请。最后，需要特别强调的是，启动破产程序并不以提出破产申请为绝对要件，即使债务人援引时效抗辩成立，法院是否驳回债权人的申请，取决于债务人是否存在破产原因及多数债权人的利益是否得到公平的保护。 邹海林破产程序和破产实体制度比较研究北京：法律出版社，199576另一种意见则认为，自然之债的债权人不享有破产申请权，因为自然之债不具有请求力和执行力，而一旦破产程序启动，随后进行的和解、整顿程序和破产清算程序都会产生强制债务人履行自然之债的结果。法律规定诉讼时效的目的在于促使当事人及时行使权利，否则要承受怠于行使权利的后果，

44、那就是债权不再具有请求力和执行力，只享有起诉权而不享有胜诉权，如果允许自然之债的债权人通过破产申请强制债务人履行自然之债，诉讼时效制度的功能和作用将大打折扣，这明显违背这一制度的初衷。2债务人在破产制度产生的初期，并未赋予债务人申请破产的权利，在破产制度发展到一定阶段时，债务人才获得了申请自身破产的权利。随着私法自治的发展，立法者逐渐意识到当债务人陷入破产境地再也无法挽回窘境时，允许其提出破产对债权人也不无好处，如果债务人达到破产境地时，仍被动消极的等待破产，那么这种境况持续下去，只能使债权人受到更大的损失。破产法赋予债务人破产申请权是承认破产行为私行为性质的重要体现，是破产法律制度发展过程中

45、的一大进步。与债权人一样，债务人具有提出破产申请的心理预期，特别是在和解制度、重整制度、免责制度、自由财产制度充分发挥作用的今天，债务人可以借助破产制度结束旧的经济关系，重新回到社会经济生活中来，更可以通过破产阻却债权人的个别追索，寻求拯救企业的途径。最为重要的是，债务人最了解自身的经营状况和财务状况，较债权人而言具有绝对的信息优势，可以准确判断自身是否具备破产原因，从而能够及时提出破产申请。（三）破产申请人的合理界定纵观各国立法规定，债权人和债务人一直是最主要的破产申请主体，但在破产申请人的界定上又有所变通。有些国家的法律规定，特种行业的企业法人作为债务人是不享有破产申请权的，如美国破产法规

46、定银行、信托、证券交易、保险、铁路交通、邮政通信、城市公共交通等企业不能启动自愿破产程序，只有债权人能够申请其破产。 我国企业破产法（试行）第3条第2款规定企业由债权人申请破产，如被申请人为公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。这项法律规定与上面提到的美国破产法的规定并不相同，因为在债权人提出破产申请的情况下，只有公用企业和与国计民生有重大关系的企业在政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的情况下，已经消除了破产原因，自然不予宣告破产，也就是说并没有排除作为债务人的公用企业和与国计民生有重大关系的企业的破产申请权。在对

47、破产申请人的范围进行合理限制的同时，将破产申请权赋予破产的准债务人。破产准债务人具体是指与债务人存在一定关系、享有法律赋予的破产申请权的主体，如日本破产法规定，法人的理事、无限责任公司的成员、公司董事、清算人等，即使没有代表权，也可以以准债务人的身份提出破产申请，并且不需要理事会、董事会的决议，也不需要获得多数同意，一个人即可提出。 （日）石川明日本破产法何勤华，周桂秋译北京：中国法制出版社，200036英国破产法规定的准债务人包括两种人：一是破产和解协议或者破产整顿程序中的监督人，二是依破产和解协议或破产协调计划负担实体法律义务的第三人。 汤维建破产程序与破产立法研究北京：人民法院出版社，2

48、001156我国关于准债务人破产申请权只有在公司法第196条第1款有规定，即因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编织资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。我国法律未对国有企业的法定代表人和董事的破产申请权做出规定，而且由于我国没有规定破产和解协议的执行监督人制度，因此也没有规定执行监督人的破产申请权。我国破产立法应当考虑规定债务人的法定代表人和董事的破产申请权，同时为了保护社会的整体利益，要明确规定在债务人具有破产原因时，向法院申请破产是债务人的法定代表人和董事的法定义务，如有违反，必须承担相应的法律责任；规定在和解协议的执行过程中由独立的、直接向法院负责的执行监督人进行监督，并赋予监督人法定条件下的破产申请权；将公司进行解散清算时清算组的破产申请权扩展到所有法人企业进行解散清算时，如果满足法定条件，清算组均享有破产申请权。在上述方面，地方立法已经走在了前面，并且取得了很多宝贵的经验，深圳特区企业破产条例第10条规定，在非破产清算中，清算组发现企业财产不足以清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产；其中第30条规定，