合同法讲义-以案说法-罗先觉(ftp版).docx

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1、合同法以案说法主讲人：罗先觉单位：中国科学院研究生院人文学院社科系电子邮箱： luoxj社科系办公室电话：88256453引 子两个案例引起的思考：合同陷阱案例一：某高校博士生导师开发出一种新的盐碱地改良产品，遂成立一家公司进行产业化生产，股东为该教授及其几位同事。为扩大生产规模，他们决定引进风险投资人作为公司的新股东。该公司老股东和新股东约定：新股东于2001年向该公司投资1760万元，占有60的股份；如果该公司2002年度销售额达不到650万元750万元，且新股东对外转让股权未果，老股东应按1.21.5倍的价格回购新股东的股权。问：老股东面临什么风险？案例二：某公司发布广告称，牛蛙在国外市

2、场非常畅销，现向社会广泛征求农民为其饲养牛蛙，该公司负责免费提供种蛙和饲养技术手册，并高价收购牛蛙，出口到国外市场。该公司声称，国外进口公司为防止该公司不能履行合同，要求该公支付了巨额的履约保证金。因此，为保证按时交付牛蛙，与该公司签订合同的农民必须向该公司暂时支付2000元押金，公司在农民交付牛蛙时全额退回押金。有很多农民与该公司签订了饲养合同，支付了押金，领回了种蛙和技术手册。问：农民面临什么风险？怎样维护自己的合同权益？1、 熟悉你将要进行的交易或事务的正常流程；2、 掌握一些合同法和其他法律知识；3、 清楚地了解每一个合同条款的后果；4、 最好于订约前向专业法律人士求助；5、 订约后，

3、一旦发生纠纷或者意识到有发生纠纷的可能性，应毫不迟疑地向专业人士寻求解决办法。拖延往往会酿成更严重的后果。合同法讲义目 录总 则 第一章合同与合同法概述第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的变更和转让第六章合同权利义务的终止第七章违约责任第八章 其他规定分 则第九章买卖合同第十章供用电、水、气、热力合同第十一章赠与合同第十二章借款合同第十三章租赁合同第十四章融资租赁合同第十五章承揽合同第十六章建设工程合同第十七章运输合同第十八章技术合同第十九章保管合同与仓储合同的比较第二十章委托合同、行纪合同和居间合同的比较第二十一章 债的担保总 则第一章 合同与合同法概述第一节 合同的

4、概念和种类一、关于合同概念的几种说法l 合同（Contract）l 协议（Agreement）l 契约（Bond, Contract）注意：合同书或协议书所指的不是合同概念，而是关于记载合同或协议内容的具体文件，是合同或协议的载体。二、合同的定义（一）请判断：下列哪些行为能够在当事人之间产生合同关系？1、 你到学校食堂购买午餐；2、 你与你的朋友约定明天晚上七点钟看电影，六点半在电影院门口会面，不见不散；3、 你的同学明天去逛西单图书大厦，你委托他帮你买一本小说；4、 在学校图书馆借一本书，图书馆规定所借图书应在三个月内归还，如图书丢失或损坏，应照价赔偿；5、 一家公司委托你编一套软件，说好付

5、给你报酬一万元；6、 你毕业后，微软（中国）有限公司聘请你为软件工程师，月薪一万元； 7、 一位留美归国博士与其女朋友达成一致，每周性生活二次，并要达到使双方愉悦的程度，子女学前教育由女方负责监督，学校教育由男方负责监督；8、 甲男和乙女准备结婚，双方对婚后财产达成一致，各人将其收入的一半用于家庭共同开支，另一半归各自所有；9、 某市政府和某外国水务公司达成协议，特许该公司修建水厂，并向用户供水；10、 某省有关政府部门为推行廉政，下级均要向上级签订廉政保证书；11、 某银行在媒体上公开承诺，每一笔个人存取款业务在三分钟内办妥，每延迟一分钟，赔偿一元；12、 以色列和巴勒斯坦达成暂时停火协议；

6、13、 法国资产阶级启蒙思想家卢梭名著社会契约论中的社会契约。（二）合同的定义合同法第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”三、合同的种类1、双务合同和单务合同房屋买卖合同银行借贷合同委托合同赠与合同（例如你考上研究生，你的爷爷送你一万元）借用合同（例如借用同学自行车）2、有偿合同和无偿合同银行借贷合同赠与合同借用合同保管合同3、有名合同和无名合同4、诺成合同和实践合同小件寄存合同（如在火车站寄存处寄存行李）借用合同进出口合同出版合同5、要式合同和不要式合同房屋买卖合同中外合资经营企业合同6、主合同和从合同银行借贷合同与保证合同7、

7、预约（预备合同）和本约（本合同）8、为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同你在商场为自己购买一套服装所成立的买卖合同你在蛋糕店为自己的女朋友购买一个生日蛋糕，并委托蛋糕店将蛋糕送给你的女朋友你与人寿保险公司订立保险合同，为自己的父母购买了意外伤害保险，受益人为你的父母第二节 合同关系一、 合同关系的构成1、 合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。2、 合同关系的内容合同关系的内容包括基于合同而产生的债权和债务，包括合同债权和合同债务。3、 合同关系的客体合同关系的客体为合同债权与合同债务所共同指向的对象，主要是债权人的行为而非物。二、 合同关系的相对性1、 合同主体的相

8、对性所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同当事人的一方能够向另一方基于合同提出请求或诉讼。例外，合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。该种规定在理论上被称为“买卖不破租赁”的原则，赋予租赁权具有对抗第三人的物权效力。2、 合同内容的相对性所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有约定以外，只有合同当事人才能享有合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。3、 合同责任的相对性所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的当

9、事人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。第三节 合同法的概念、适用范围和合同法的基本原则一、 合同法的概念合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。二、 合同法的适用范围1、 合同法适用于平等主体之间设立的民事权利义务关系的协议。（1） 合同法已确认的15类有名合同。（2） 其他法律所确认的合同，如抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权的转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同、肖像权许可使用合同、名称权转让合同、劳动合同等。（3） 虽未由民法确认但仍然由平等民事主体订

10、立的其他民事合同，如借用合同、旅游合同等。2、 合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。3、 合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。三、 合同法的基本原则（一）合同自由原则（二）诚实信用原则（三）合法原则（四）鼓励交易原则第二章 合同的订立第一节 合同的订立、成立与生效先讲三个概念：合同的订立、成立和生效一、 合同的订立是指要约、承诺的全过程，通俗地讲，就是当事人接洽、协商到签署合同的全过程。二、 合同的成立是指当事人签署合同或达成合同，侧重于订立合同这个过程的一个结果。三、 合同的生效是指合同对当事人产生法律

11、上的约束力。需要指出的是，并非所有已经成立的合同均具有法律效力，这里有若干例外。为了不打乱合同法的章节顺序，我们将第三章中详细介绍这些例外情形。第二节 要约与承诺合同法第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”本节主要讲用要约、承诺方式订立合同的有关问题。一、 要约案例1： 【案情摘要】广东华成公司在报纸、杂志上刊登广告，声称：心灵付出，为纪念本公司成立50周年，推出优惠价黄金项链。项链为24K金，重10克，每条售价1000元。广告详细介绍了项链的特点，并有彩色图形作辅助说明。广告称，欲购者请汇款至本公司，本公司将在一周内将项链寄出。广告个月内有效。北京李某收集项链，见广告后即寄100

12、0元给华成公司。一周后被告知黄金项链是限量销售，已经全部售出。李某遂向消费者协会反映，并要求华成公司承担违约责任。经消费者协会调解，华成公司交付给李某一条黄金项链。【分析】华成公司的广告符合要约的构成要件，李某在有效期内汇款的行为构成承诺，双方合同成立，华成公司应向李某交付一条项链。（一）要约的概念要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价。合同法第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”在商业活动和对外贸易中要约又称为报价、发价或发盘。（二）要约的有效条件1、 要约是具有定约能力的特定人作出的意思表示

13、。2、 要约必须具有订立合同的意图。3、 要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。4、 要约的内容必须具体明确。5、 要约必须送达到受要约人。（三）要约与要约邀请的区别1、 要约邀请要约邀请又称为要约引诱。合同法第十五条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”如甲公司发广布告称：“本公司有XX型号的螺纹钢1万吨，欢迎订购”，则构成要约邀请。又如甲公司发布广告称：“本公司有XX型号的螺纹钢1万吨，价格2000元吨，欲购从速，售完为止”，则可构成要约。2、 区分标准（1）

14、依法律的规定作出区分。（2） 根据当事人的意愿作出区分。（3） 根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分。（4） 根据交易习惯及当事人历来的交易做法来区分。（四）要约的法律效力1、要约开始生效的时间合同法第十六条：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”2、要约的存续期间要约期限由要约人决定，如果要约人没有决定要约的期限，只能根据要约的具体情况来确定具体合理期限。3、 要约法律效力的内容（1） 对要约人的拘束力（形式拘束力）是

15、指要约一经生效，要约人即受要约的约束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张。（2） 对受要约人的拘束力（实质拘束力）是指受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。（五）要约的撤回和撤销1、要约的撤回合同法第十七条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”2、要约的撤销（3） 要约撤销的含义合同法第十八条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”（2）要约不得撤销的情形合同法第十九条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人

16、有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”（六）要约失效合同法第二十条：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”二、 承诺案例2： 【案情摘要】2002年5月6日上午40分，坐落在天津南开区的富达公司的董事长周某以公司名义给贵阳侨力飞公司以电子邮件方式发出一份要约，要求购买一批贵阳当地的特产。要约中规定侨力飞公司应当在10天内答复。要约中还提出，如果就履行合同发生争议，任何一方可以到合同成立地法院起诉。侨力飞公司总经理卫某在5月7日晚上11点23

17、分在家中上网，查阅到了这份要约，于5月16日下午以侨力飞公司的名义发出电子邮件，表示完全接受要约。邮件5点49分发送成功。富达公司的上下班时间是8时至18时。周某出差到西藏拉萨，于5月17日上午10点30分查阅到了这份承诺。6月1日，侨力飞公司按照要约的要求向天津发货，并电话通知天津富达公司，富达公司电话中要求停止发货，理由是侨力飞发出承诺已经超过了承诺期限，双方之间的合同没有成立。【分析问题】承诺期限自5月7日起算，至5月16日届满。侨力飞公司于5月16日发出承诺，双方合同于5月16日于天津南开区成立。（一）承诺的概念合同法第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”（二）承诺的生效要

18、件1、承诺必须由受要约人向要约人作出。2、承诺必须在规定的期限内到达受要约人。承诺应当在承诺期限内到达要约人，方可生效。但是，超期承诺一般无效，但是了有两种例外情况。A：合同法第二十八条：“受要约人超过承诺期限内发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”B：合同法第二十九条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受承诺的以外，该承诺有效。”3、承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺的内容应当与要约的内容一致。如果二者内容不一致，承诺一般无效。为什么说一般无效而不说

19、一律无效呢？这里有两种情况要仔细予以区分。A、受要约人对要约内容作实质性变更的，承诺无效，而构成新要约。合同法第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”B、非实质性变更的效力问题。合同法第三十一条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。5、承诺的方式必须符合要约的要求。

20、合同法第二十二条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”（三）承诺的期限1、对承诺期限的理解合同法第二十三条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”2、承诺期限的计算方法合同法第二十四条：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受

21、要约人时开始计算。”该条款规定了计算承诺期限三种方法：a、信件要约载明了日期的，自该日期计算；b、信件未载明日期的或以电报作出要约的，自信件投寄日期或电报交发日期开始计算；c、要约以电话、传真等方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人开始计算。（四）承诺撤回合同法第二十七条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”由此可见，承诺的撤回，是指承诺人或者受要约人在承诺生效以前阻止承诺生效的行为。撤回承诺的通知必须在承诺生效之前或者同时，即不晚于承诺到达要约人，方能产生撤回承诺的效力。第三节 关于合同订立的若干重要问题一、 当事人的主体资格或者说缔约能

22、力问题合同法第九条第1款规定：“当事人订立合同应当具有民事权利能力和民事行为能力。”1、三个重要概念的区别民事权利能力指当事人享有民事权利、承担民事义务的能力。民事行为能力指当事人从事民事行为的能力。主体资格或缔约能力是指一个自然人或者法人是否具备订立某种合同的资格或者能力。2、企业法人分支机构的主体资格问题银行下属的分行、支行可作二级法人、三级法人，在上级行的授权范围内订立合同，其主体资是合格的。那么，一般企业的分支机构的主体资格如何呢？这是经济活动中一个常见的问题，应引起重视。民事诉讼法第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”而据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问

23、题的意见第四十条的规定，“其他组织”包括“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。因此，本人理解，企业法人分类机构在其营业执照载明的经营范围内可以作为合同主体。但是如果其订立的合同发生了纠纷，合同对方发现其没有履行能力，可以起诉其设立人。二、委托代理人订合同的问题合同法第九条 第2款：“当事人可以委托代理人订立合同。”在现实生活中，一个当事人尤其是法人当事人委托代理人签订经济合同是十普遍的现象。代理人应当在代理权限和代理范围内订立合同。因此，这里要着重讲一讲代理权限和代理范围的问题。在实践中，经常出现代理权限和代理范围不够明确的情形，如委托人给代理人开具空白的委托书，给代理人提供已盖章的空白合

24、同纸，代理范围过于笼统等等。在这种情况下，法院多倾向于认定代理人的代理权限是全权代理。代理人所订合同视为已经得到委托人授权，目的是维护相对人的利益，因为相对人没有过错。因此，代理权限和代理范围应当明确。三、合同形式的问题合同法第十条第1款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”1、书面形式合同法第十条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”2、口头形式即时结清的合同可用口头形式。3、其他形式是指书面形式、口头形式以外的合同形式。如何理解“其他形式”呢？在实践中要根据具体情况来判断其他形式的具体体现。实际履行是一种

25、典型的其他合同形式。合同法第22、26、36、37条表明实际履行行为构成合同的一种其他形式。四、合同内容的问题1、主要条款合同法第十二条第1款：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法”。合同的主要条款与合同的效力是什么关系？或者说，如果一份合同缺乏某项主要条款，该合同是不是必然无效？在司法实践中存在一个很大的误解，就是认为一份合同如果缺乏某项主要条款，就应当认定合同无效。我们认为这种认识是机械的、片面的，而且是没有法律依据的。其实，现行合同法中并没有关于缺乏主要条款的合同就无效的明文

26、规定。我们认为，对于这种合同，应从有关具体情况来判断其效力。比如，如果一份合同没有明确价格，可以适用同期市场价格。如果一份房屋买卖合同没有明确房屋质量标准，应当适用国家关于房屋质量合格的标准。2、示范合同文本合同法第十二条 第2款：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”五、合同成立1、合同成立的含义合同成立是指受要约人以承诺的形式接受要约的内容或当事人签署合同书等文件。概括地说，合同成立是指当事人就合同内容达成一致。2、合同成立的时间（1）合同法第二十五条：“承诺生效时合同成立。” （2）当事人签署合同书时，合同成立（合同法第三十二条）。（3）当事人签订确认书时，合同成立（合同法第三十

27、三条）。（4）一方作出履行行为，对方接受的，合同成立（合同法第三十六条、）第三十七条）。 （5）据国家指令性计划或国家订货在任务订立合同的，其成立依照国家法律、法规办理。3、合同成立地点（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。（2）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。六、格式条款的有关问题本章所讲格式条款包括格式合同。1、格式条款的特征（合同法第三十九条）（1）格式条款的本质特征在于，格式条款是一方当事人预先拟定的，并且不与对方当事人协商即载入合同。（2）格式条款的另一个特征就是，格式条款是为了重复使用的目的而拟定的。2、提供格式条款的一方当事人的特别义

28、务（合同法第三十九条第1款：）（1） 应按照公平的原则确定当事人之间的权利和义务。（2）提请对方注意排除或者限制提供格式条款的一方当事人责任条款的义务。（3）负责应对方要求对格式条款予以说明的义务。3、格式条款无效的情形（合同法第四十条）格式条款无效，是指格式条款不具备法律效力。格式条款无效的情形有如下几种：（1）属于合同法第五十二条规定的合同无效的情形： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规和强制性规定。（2）属于合同法第五十三条规定的免责条款无效的情形： 造成对方人身伤害的

29、； 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方当事人主要权利的条款无效。4、格式条款的解释问题（合同法第四十一条）关于当事人就格式合同的理解发生争议，合同法第四十一条规定了三种解释方法：（1）按通常理解予以解释。所谓通常理解就是一般的人在正常情况下，根据条款文义、合法性、合同上下文（即整体一致性）、交易习惯、诚实信用等因素所能作出的理解。这一规定是很容易引起争议的规定，也给了法官较大的自由裁量余地。（2）格式条款有两种以上的理解时，应当作出不利于要格式条款提供方的那种解释。（3）在格式条款与非格式条款不一致时，应以非格式条款为准。5、常见的格式

30、合同（1）房地产买卖合同（2）电信合同（3）供水、供电、供暖合同（4）保险合同（5）银行借贷合同（6）与各类银行卡有关的合同（7）旅客、货物运输合同（8）医疗合同（9）邮政合同，等等七、缔约过失责任（合同法第四十二条）案例3： 【案情摘要】90年代末，按照国家有关规定，银行要和证券公司脱钩。某银行为转让其下属的一家证券公司，找到广东的A公司，A公司就组织了30多家公司共同来购买证券公司，经过半年的磋商和可行性研究，合同文本起草完毕，准备签字的时候，银行突然说不卖了，因为银行的领导说：要卖给B公司。A公司损失50万元可行性调查等缔约费用。【分析】双方尚没有建立合同关系，但是B银行负有缔约过失责任

31、，应赔偿A公司已经支出的缔约费用损失。1、缔约过失责任的含义缔约过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法应当承担的责任。所谓先合同义务，是指缔约人在协商、谈判、订立合同过程中基于互相信赖关系而产生的适当注意的义务，而不是合同有效成立以后产生的义务。先合同一般包括互相协助、互相照顾、互相保护、诚实信用等义务。值得注意的是，缔约过失责任既可能因为缔约人的故意行为引起，也可能因为其过失行为而引起。因此，本人认为，缔约过失责任称之为缔约过错责任更准确一些。2、缔约过失责任的基础现实基础就是缔约人在协商过程中形成互相信赖关系，法律上的基础 就是诚实信用这个普遍的法律原则。3、缔约过失责任的构成

32、要件缔约人的行为构成缔约过失责任，必须具备以下要件：（1）缔约人一方违反先合同义务；（2）未违反先合同义务者受到损失；（3）违反合同义务与损失之间存在因果关系；（4）违反先合同义务者有过错；在一般情况下，先合同义务自要约生效时开始产生。4、缔约过失责任的具体类型（1）擅自撤销要约时的缔约过失责任；（2）缔约之际未尽通知等项义务给对方造成损失时的缔约过失责任；（3）缔约之际未尽保护义务侵害对方的人身权、物权时的缔约过失责任；（4）合同不成立时的缔约过失责任；（5）合同无效的缔约过失责任（合同法第五十八条）；（6）合同被变更或被撤销时的缔约过失责任；（7）无权代理情况下的缔约过失责任。5、承担缔约

33、过失责任的形式和赔偿范围据合同法第四十三条，缔约人承担缔约过失责任的形式就是损害赔偿。赔偿范围一般包括直接损失和间接损失。其直接损失有：（1）缔约费用；（2）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。八、在合同订立过程中侵犯对方商业秘密的责任合同法第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”一方当事人对于在订立合同过程中获知的对方商业秘密，负有如下义务：1

34、、不得泄露的义务，即不能公开此秘密，不能让当事人以外的第三人知悉；2、不能不正当地使用商业秘密的义务。不正当使用是指以获取利益为目的未经许可使用该秘密的行为。违反上述义务的，应承担损害赔偿责任。该项责任的法律基础仍是诚实信用这个民法基本原则。第三章 合同的效力第一节 合同生效与合同成立一、合同生效与合同成立的区别1、合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。2、合同成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。二、合同效力的含义1、概念合同效力的问题是指合同是否生效。生效的合同对当事人有约束力，并且受法律保护。合同法第八条：“依法成立的合同，对当事人

35、具有法律约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”2、依法生效的合同，其效力体现在如下几个方面：（1）在合同当事人之间产生或变更或消灭民事权利义务关系。（2）合同具有法律强制约束力，体现在：a、当事人应当全面履行合同义务；b、不得擅自变更和解除；c、违反合同的一方应当承担违约责任；d、守约方还有权诉诸法律，要求法院强制违约方履行合同、承担违约责任。（3）合同条款是处理合同纠纷的依据。第二节 合同的生效条件一、合同的生效要件1、主体要合格即合同当事人须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2、合同当事人的意思表示真实。3、合同内容不违反法律

36、或社会公众利益。4、具备法律、行政法规规定的必备形式要件二、合同生效的时间合同法规定了四种情形：（一） 一般规定合同法第四十四条第1款：“依法成立的合同，自成立时生效。”（二）特别规定1、取得必需的批准、登记等手续时合同生效。合同法第四十四条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”2、所附生效条件成就时，合同生效。3、所附期限届满时，合同生效。第三节 附条件和附期限的合同一、附条件的合同案例4： 【案情摘要】王某与李某同为一个工厂的工人。王某患病在家休息。某月发工资，每个工人被摊派必须认购每券一元的文化宫建设奖券3张，在工资中扣除购买费用，奖券连同工资一同发放

37、。李某为王某代领工资，并为王某抽出奖券3张。李某揭开奖券，发现其中1张中特等奖，资金1万元。李某去王某家，告知其为王某抽奖3张，并问，如果中奖，奖金如何处理。王某说，如果中奖，二人平分奖金。李某即出示奖券，王某见已经中奖，当即反悔。李某诉至法院，要求分取5000元奖金。【分析】受诉法院判决李某分得奖金3000元，其余归王某所有。与法院的判决不同，当前流行的观点是该赠与合同无效。当事人在约定该合同及其条件的时候，所附条件的事实是已经发生的事实，即李某是在合同所附条件已经实际发生的情况下，与王某约定平分奖金的条件，不符合作为附条件的合同之条件必须是将来发生的事实和必须是不确定的事实这两个要求。因此

38、，双方当事人约定平分奖金的协议，不发生法律上的效力，李某无权要求王某赠与奖金，王某也无赠与李某奖金的义务。法院判决李某分得奖金3000元，没有法律依据，侵害了王某的财产所有权。合同法第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”1、概念附条件的合同，是指在合同中指明一定条件，把条件的成就作为法律行为效力发生或终止的根据。也就是说，合同的生效或失效，决定于将来的一定客观事实（或称条件）是否发生。2、所附条件的特征（1）必须是

39、尚未发生的不确定的事实；（2）是当事人任意选择的事实，行为人可以通过协议确定，它属于任意条款；（3）必须是合法的事实；（4）条件所限制的是法律行为效力的发生或消灭。3、附条件合同的类型（1）附生效条件的合同生效条件的效果在于，合同中约定的条件成就时合同生效，条件不成就时合同不生效。（2）附解除条件的合同解除条件的效果在于，合同约定的条件成就时，合同效力解除，条件不成就时，合同继续有效。二、附期限的合同案例5： 【案情摘要】2000年3月5日，养鸡专业户李某卖给同村农民张某100只刚刚孵化的良种小鸡。双方约定“小鸡长大后”支付价款。同年4月初，小鸡因鸡瘟全部死亡。5月，李某找张某索要价款，张某以

40、小鸡未长大为由拒绝付款。李某聘请律师起诉张某，张某亦聘请法律工作者代为应诉。【分析】正确判决本案的关键在于确定双方约定的小鸡长大是条件还是期限。如果理解为条件，则卖方李某要承担小鸡不能正常长大的风险，对其不公平。因此，只能将小鸡长大理解为正常情况下小鸡长大所需的合理时间。因此，张某应支付全部价款。合同法第四十六条：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”附期限的合同有两种：1、附生效期限的合同2、附解除期限的合同需要特别指出的是，合同所附期限由当事人任意选定，但是法定期限不能作为所附期限。三、附条件和附期限的区别二者的关键区

41、别在于，条件的发生是不确定的、不必然的，而期限的到来则是必然的。第四节 效力待定合同一、效力待定合同的含义效力待定合同是指合同成立时是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为使之确定的合同。二、效力待定合同的分类（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（合同法第四十七条）该条规定说明如下几点内容：1、限制民事行为能力订立的合同并非一律无效，在以下几种情况下，是有效的。（1）经其法定代理人追认的，为有效合同。（2）纯获利益的合同，即限制民事行为能力人不承担任何义务的合同，不必经法定代理人追认，即为有效合同。（3）与其年龄、智力、精神状况相适应的合同，不必经其法定代理人追认，即为有效合同。2、对

42、方当事人的催告权和撤销权。（1）催告权指限制民事行为能力人所订合同的对方当事人有权要求该限制民事行为能力人的法定代理人在一个月内予以追认，该法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。（2）撤销权限制民事行为能力人所订合同在被其法定代理人追认前，善意相对人有撤销的权利。善意相对人是指在订立合同时，不知道对方是限制民事行为能力人的 人。（3）值得注意的两个问题：A、非善意相对人只享有催告权，而不享有撤销权B、行使催告权的一个月从什么时间开始计算？合同法没有文明规定。本人认为，应区分相对人是善意的还是非善意的，来计算这一个月期限。a、如果相对人是非善意的，应从合同订立之日起计算催告期。b、如果相对人是善意

43、的，应从实际知道对方是限制民事行为能力人的时间开始计算。因为如果一律从合同订立之日开始计算的话，在善意相对人在合同订立起三十日后才得知对方是限制民事行为能力人的情况下，他就实际上被剥夺了催告权。（二）表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同合同法第四十八条五十条1、无权代理合同的范围（1）行为人没有代理权（2） 超越代理权（3） 代理权限终止2、无权代理合同效力的一般原则无权代理人所订合同对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。3、无权代理人所订合同效力的特别原则（1）无权代理人所订合同经被代理人追认，对被代理人发生法律效力。（2）表见代理案例6：【案情摘要】湖南某医院办公室掌管公章的办事员王

44、某未经领导同意，擅自向某礼品公司购买了40万元的纪念品，在庆祝建院40周年的活动中使用。王某以医院的名义与礼品公司签订了买卖合同，在合同上加盖了医院的公章。礼品公司知道医院正在进行庆祝建院40周年的活动，便积极准备货源，到期准时发货。医院领导知道此事后，起诉于法院，要求确认合同无效。【分析】王某实际上无代理权，但是礼品公司有充足的理由认为其有代理权，符合表见代理的构成要件，双方合同成立，医院应当履约。合同法第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”什么情形构成“有理由相信行为人有代理权”？应该理解为这种

45、情形就是一个理智正常的人会认为行为人有代理权的情形。“有理由相信行为人有代理权”就是通常所说的表见代理。表见代理的构成条件如下：a.代理人无代理权而从事代理行为。b.相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权。c.相对人主观上是善意的、无过失的。d.无权代理行为的发生与本人有关。4、相对人的催告权和撤销权（1）催告权是指无权代理人所订合同的对方当事人有权催告被代理人在一个月内予以追认。 （2）撤销权是指如果无权代理人所订合同的对方当事人在订立合同时不知道他是无权代理人，就有权在该合同被追认以前通知被代理人撤销合同。5、法定代表人或负责人超越权限订立的合同效力。这种情况比较普遍，在法律上应如何认定这类合同的效力呢？合同法第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”