国际经济管理法及财务知识分析讲义.docx

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1、国际经济法讲义International Economic Law2012年2月修订主讲：陈玉祥国际经济法的内容和体系第一章 国际经济法导论第二章 国际商事组织法第三章 国际商事合同法第四章 国际货物买卖法第五章 国际产品责任法第六章 国际贸易管理法第七章 国际投资法第一章 国际经济法导论第一节 国际经济法及其与其他国际法学科简介一、国际经济法 International Economic Law1国际经济法是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。2国际经济法的狭义概念和广义概念（

2、1）国际经济法的狭义概念按照国际经济法的狭义概念，国际经济法是国际公法的一部分或一个分支。国际经济法的调整对象是作为国际公法调整对象的国际公法主体之间的关系的一部分。国际经济法的渊源仅由包括条约和国际惯例在内的各种国际渊源构成。（2）国际经济法的广义概念按照国际经济法的广义概念，国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济法所调整的国际经济关系既存在于国家、国际组织等国际公法主体之间，也存在于国家、国际组织等国际公法主体与自然人、法人等国内法主体之间，还存在于自然人、法人等国内法主体本身之间。3.国际经济法调整的经济活动范围（1）国际货物贸易及其相关的国际货物运输、保险与服务贸易；（

3、2）国际金融业务及间接投资活动，涉及货币、有价证券的跨国流通、交易；（3）国际技术贸易和知识产权保护；（4）国际直接投资及其担保与索赔；（5）国际税收管辖、多重征税与税收饶让协定；（6）国际贸易争端、国际投资争议与国际商事争议的解决问题。4国际经济法律规范和制度在以上活动过程中，形成了一系列的法律，从而形成了国际经济法律规范和制度：（1）国际货物贸易法律制度；（2）国际投资的法律制度；（3）国际知识产权和技术转让的法律制度；（4）国际货币金融的法律制度；（5）国际税收的法律制度；（6）国际争议解决法律制度；这法律规范和制度是国际经济法的基本内容和范围，他们构成国际经济法学研究的对象。二、国际公

4、法 International Public Law1国际公法也称国际法，是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的原则、规则和制度的总称。2国际法是一个特殊的法律体系，与国内法相比，它具有如下主要特点：（1）国际法的主体主要是国家，同时在一定条件下和一定范围内还包括类似国家的政治实体和国家组成的国际组织。个人不能成为国际法的主体。（2）国际法是国家之间的法律，不是国家之上的法律。即不存在超越国家之上的立法机关来制定法律然后强加于各国。国际法中对国家具有拘束力的原则、规则和制度是由国家通过协议制定的。（3）国际法不存在超越国家的强制实施法律的机关，国际法的实

5、施主要依靠国际法主体本身的行为。当国际法遭到破坏、国际法主体的权利遭受破坏时，国际法主体通过自助或集体制裁，以捍卫国际法主体的合法权益，保障国际法的实施。3国际法的渊源国际法的渊源是指国际法的具体表现形式。主要指国际条约和国际习惯。（1）国际条约国际条约是国际法的首要渊源，是国家之间的明示协议。一般说来，条约只对缔约国有拘束力，而对非缔约国并无拘束力，这是公认的国际法原则。国际条约可分为双边条约和多边条约，作为国际法渊源的主要是指由多数国家缔结的对他们有普遍约束力的多边条约。（2）国际习惯国际习惯是最古老、最原始的国际法渊源。在国际法出现之前，就已经有了国际习惯。国际习惯是各国不断重复类似的行

6、为而具有法律拘束力的结果。国际习惯是不成文的，但为了便于寻找，在现代产生了以公约的形式将国际习惯编纂起来的需要和实践。除了国际条约和国际习惯外，国际司法判例、国际公法学家的学说、国际组织的决议和为各国所承认的一般法律原则，有时也可以成为国际法的渊源。三、国际私法 International Private Law 不同学者采用不同的方法给国际私法下定义，主要方法有：1根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。”2从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的

7、法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。”3从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。”4通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。5综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义是：“国际私法是以

8、涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。”上述定义各有千秋，均反映了国际私法某一方面的特性，但比较传统。国际私法可简要定义为：国际私法是以直接规范和间接广泛相结合来调整平等主体之间的国际民商事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。四、国际商法 International Commercial Law国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。国际商法的调整范围比传统的商法广泛，传统商法主要有商事行为法、公司法、

9、票据法、海商法等。当代国际经济贸易的规模日益扩大，商事交易复杂多样，国际货物买卖有了巨大的发展，出现了许多新型的国际商事交易和贸易做法，如国际技术转让、服务贸易、电子商务等等，这些交易已超出了传统商法的调整范围，有人称之为国际商事交易，调整这些交易的法律统称为国际商法。现在，国际上从事国际商事交易的主体基本是公司、合伙等商事组织，它们之间的交易属于不同国家的商事组织之间的交易，而不是不同国家之间的交易。所以，在国际商法中，“国际”一词的含义与国际法中的“国际”不同，不是国家与国家之间的意思，而是指跨越国界的意思。国际商法作为国际商业交易规律和经验的总结，其主要内容主要是规范国际贸易和国际投资活

10、动。因此，如果说国际贸易和投资是世界商业交易活动的两大支柱，那么国际贸易法和国际投资法就可以认为是构成国际商法的重要基础。所以，掌握了国际贸易法和国际投资法，在一定程度上是抓住了国际商法的中枢。当然，作为国际商法，还包括国际金融法、技术转让法、票据法、保险法、海商法、银行法、证券法、海商法等，但是作为国际商法的核心，仍是国际贸易法和国际投资法第二节 西方国家的两大法律体系法系是比较法学家按照历史传统和形式特点对世界各国法律所作出的分类。在大国际法即国际公法、国际私法和国际经济法以及国际商法的形成和演进中，大陆法和英美法发挥了巨大的影响和推动作用，大国际法中的很多原则、规则、内容和体系就直接来源

11、于其中。直到今天，资本主义国家的两大法律体系仍然是当今国际社会中的强势法律体系，仍然对国际政治秩序和经济秩序的演变起着决定性的作用。资本主义国家的两大法律体系是指大陆法系和英美法系。大陆法系是以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系，由于大陆法国家的法律以成文法的形式出现，因此，大陆法系又称为法德法系、成文法系等。英美法系是以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系，由于早期英国的法律主要以判例法的形式出现，且在全国范围内普遍适用，因此，英美法系又称为判例法系和普通法系。在这两大法系形成和发展过程中，罗马法又发

12、挥了直接和间接的影响作用。一、罗马法及其对两大法系的影响（一）罗马法概述罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起，至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中，主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法十二铜表法开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的国法大全（Corpus Juris Clivilis）为止这一时期的法律。东罗马皇帝优士丁尼安（公元527-565年）即位的第二年就下令把罗马法予以系统化，并开始着手进行法典编纂工作，先后公布了四部法律汇编：（1）学说汇编著名法学家著作的片断；（2）法学阶梯（Institute），是一种法学教本

13、；（3）优士丁尼安法典（Code），是历代皇帝敕令的汇编；（4）“新律”优士丁尼安在编纂上述法典以后颁布的敕令。以上四种法律汇编，在公元十二世纪时被称为国法大全。它集罗马法之大成，既包括公法也包括私法。私法是其中最重要的内容，它对后世西方国家的法律和法学的发展有着深远的影响。（二）罗马法对大陆法的影响罗马法对大陆法的影响是直接的和深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。国法大全不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和

14、德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。（三）罗马法对英美法的影响公元1066年，诺曼底的威廉公爵征服了英国，自立为英国国王，建立了中央集权的王朝。从亨利一世（公元1100-1135年）起，国王开始派遣官员到各地区的地方法院审理案件。国王法院所适用的法律很快就成为普遍适用于整个国土的法律。在亨利一世即位至亨利三世逝世（1100-1272）这段时间，国王法院逐步形成了一种全国普遍适用的法律普通法（Common Law）。罗马法对英美法的影响是通过对英国法的影响来实现的，主要表现在以下几个方面：（1）

15、教会法的影响。教会法原来是由罗马天主教会实施的法律，其渊源主要是罗马法。（2）商法的影响。商法（Law Merchanot）是从事贸易的商人之间的一种习惯法。1756年孟斯菲尔德法官（Mansfield）成为王座法院（Kings Bench）的首席法官，他通过对具体的商事惯例作出特别判决，把商业惯例吸收到普通法里去。（3）衡平法。枢密大臣在审理案件时，可以不受普通法的约束，而按照所谓“公平与正义”的原则作出判决，这些判决就形成了所谓“衡平法”。由于衡平法院法官多由精通罗马法的僧侣担任，而他们又可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此，罗马法就渗入了衡平法。二、大陆法系的地域范围、结构、渊源和特点1

16、.大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年法国民法典为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年德国民法典为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及整个拉丁美洲的一些国家，日本、土耳其、美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克和英国的苏

17、格兰，也属于大陆法的范围。2.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两人部分。公法是与罗马国家状况有关的法律、私法是与个人利益有关的法律。大陆法各国都主张编纂法典，在法典的编制体例上却不完全相同，民商分立的编制方法、民商合一的编制方法。3.大陆法的渊源主要是法律和习惯。大陆法国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律同等的效力。一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。一般来说，学理不是法的渊源。4.大陆法的特点（1）全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的

18、某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用收益权地役权以及思维、推理的方式。（2）实行法典化，法律规范的抽象化概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用：法学创立了法典编篡和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家。大陆法各国的法院组织虽然各有特点，但都有一些共同之处：法院的层次基本相同；各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法

19、院同时并存。各国法院都分为三级，即第一审法院、上诉法院和最高法院。三、英美法系的地域范围、结构、渊源和特点1.英美法系又称普通法法（Common Law）系,是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、缅甸、澳大利亚、新西兰、爱尔兰和香港地区，南非、斯里兰卡是大陆法与普通法的混合物。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法为主要形式。2.英美法分为普通法与衡平

20、法（Equity）两部分14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予恢复动产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国

21、王提出请愿。国王被看成是“正义的源泉”、“公正的化身”，而国王本人也借机表示自己的“恩典和仁爱”，于是便通过王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重

22、者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。3.英美法的渊源主要是判例法和成文法。判例法（Case Law）是英美法系的主要渊源，它是由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。判例法遵循“先例约束力的原则”，它包括以下三个内容：上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力，一切审判机关都必须遵循。上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对上诉法院本身也有约束力。高级法院的每一个庭的判决对一切低级法院有约束力，对高等法院的其他各庭以及对王冠法院也有很大的说服力。由此可见，只有上诉法院、高级法院和上议院的判决才能构成先例，才具有约束力。必须

23、指出的是，即使是具有先例约束力的高级法院的判决，也并不是整个判决的全文都构成先例，都具有约束力。法官作出该判决的理由才具有判例法的约束力。成文法（Statute）由两种机关制定和颁布。一种是由立法机关即国会制订的法律，一种是由行政机关按照法律制定的条例。国会制定的成文法也必须经过法院判决加以解释，重新予以肯定，甚至在某些情况下加以曲解才能被吸收到英国的法律体系里去。成文法还是要通过判例法才能起作用。这是英国法的又一个特点。此外，习惯（Custom）也是渊源之一，但只有那些在1189年时已经存在的地方习惯才有拘束力。4.英美法系特点：（1）以英国为中心，英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现

24、形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。四、两大法系的差别1.从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。 2.从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定

25、法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。 3.从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。 4.从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原

26、则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。 5.从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。 6.从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。第二章 国际商事组织法第一节 国际商事组织的法律形式一、个人企业（Individual proprietorship）个人企业（即“独资经营企业”）

27、是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。个人企业不是法人，不具有独立的法律人格。出资人以个人的全部财产对企业的债务负责。出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。个人企业是资本主义国家中数量最多的企业形式。二、合伙企业（Partnership）合伙是两个或两个以上的合伙人（注意身份、资格）为经营共同事业、共同投资、共享利润而组成的企业。合伙企业是一种“人的组合”。大多数国家法律规定，合伙企业原则上不具有独立的法律人格，不是法人。但法国、荷兰等大陆法国家及苏格兰的法律则规定合伙企业是法人。三、公司（Corporation）公司是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。各国法律均规定，公司具

28、有独立的法人资格，有权以自己的名义拥有财产，享受权利和承担义务。公司是一种“资本的组合”。第二节 合伙企业法一、概论1合伙的概念与特证 合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共担风险、共享利润而组成的企业。2.特征：（1）合伙契约是成立合伙企业的法律基础。（2）合伙企业是“人合的企业”。（3）合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任。（4）合伙人原则上均享有平等的参与管理权。二、合伙企业内部的法律关系1合伙人的权利。（1）分享利润的权利。（2）参与管理的权利。（3）监督和查帐的权利。（4）获得补偿的权利。2合伙人的义务（1）缴纳出资的义务。（2）忠实的义务。（3）谨慎和注意的义务。

29、（4）不随意转让出资的义务。三、合伙企业的外部关系1每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。2合伙企业对任何一个合伙人权利的限制，不得用以对抗善意的第三人。3合伙人在执行合伙事务的过程中所发生的债务，应由合伙企业承担。4当一个新的合伙人入伙时，他对入伙前企业所负的债务不承担清偿责任。但中国规定相反（连带责任）。四、合伙企业的解散合伙企业的解散有两种情况，一种是自愿解散（voluntary），一种是依法解散（by operation of law）有以下几种情况：（1）除合伙人间另有协议外，如合伙人之一死亡或退出。（2）当合伙企业或合伙人之一破产时。

30、（3）如因发生某种情况，致使合伙企业所从事的事务成为非法时。（4）如因爆发战争，合伙人之一系敌国公民时。（5）如在合伙人中有人精神失常，长期不能履行其职责，或因行为失当使企业遭到重大损失，或因企业经营失败难以继续维持时。五、特殊合伙一般来说，凡具备以上特点的合伙，都被称为普通合伙。但在合伙的实践中，有很多除具有以上特点外，其本身还具有更为特殊的性质的合伙，虽为合伙，却有着一些与以上普通合伙截然相反的特点，这种合伙被称为特殊合伙，这在美国被称为“有限合伙” (Limited Partnership)，在大陆法被称为“隐名合伙”（ dormant partnership； silent partn

31、ership，与此相对的是“显名合伙”）。隐名合伙起源于中世纪意大利商港所遵行的“柯曼达”（Commenda）契约：一方合伙人被称为stans，只提供资金但呆在家里；另一方合伙人被称为tractator，从事航行。出资方与从事航行的一方按3：1的比例分配利润。柯曼达所具有的极大好处就是合伙人的责任被限于他们最初投资的数额，而且投资者可以通过把他们的钱分散在几个不同的柯曼达而不是完全投入一个柯曼达中以减少风险。柯曼达后来逐渐演变为两合公司和隐名合伙。最早规定隐名合伙制度的国家当属德国，德国商法典第二篇第五章第335-342条对隐名合伙制度作了相关的规定。1978年修改后的法国民法典则专门规定了一

32、章“隐名合伙”，但不认为其具有独立人格。大多大陆法国家和地区，比如日本和我国台湾地区民法都对隐名合伙作了相关的规定。而英美法国家，虽没有隐名合伙这一术语，但其关于有限合伙的规定与隐名合伙制度较为接近。有限合伙，是指由至少一名普通合伙人(general partner)和至少一名有限合伙(1imited partner)组成的企业，前者对合伙企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资额为限对合伙承担有限责任。值得注意的是，有限合伙人的特殊之处在于其只能以金钱或实物出资，而不能以信用或劳务出资。在有限合伙中，普通合伙人的权利和义务与其在普通合伙中是基本相同的。有限责任合伙人的权利、义务

33、主要有以下几项： （1）有限责任合伙人不参与企业的经营管理，其行为对企业无拘束力；如果其参与了企业的经营管理，其在此期间就要对企业的一切债务承担责任。 （2）有限责任合伙人的名称一般不列入商号名称，如果列入，他将对合伙的债务承担无限责任。 （3）有限责任合伙人有权审查企业的账目。 （4）有限责任合伙人的死亡、破产不影响企业的存在，不产生解散企业的后果。（5）有限责任合伙人的股份经普通合伙人同意之后，可以转让给别人。（6）有限责任合伙人不得发出通知解散企业。第三节 公 司 法一、概述（一）公司的概念与特征 公司是依法定程序设立的，以营利为目的法人组织。公司是法人，具有独立的法律人格，这是公司最重

34、要的和最基本的法律特征。在英文中，“Corporation”即指“公司”也指“法人”。主要特征：1. 公司具有独立的财产。 2.公司具有法人资格。3.公司股东承担有限责任。4.公司实行所有权与经营权分离。5公司具有永续存在性。（二）公司的主要种类1无限责任公司Unlimited responsible company：由两个以上自然人股东组成、股东对公司债务负连带无限责任的公司形式，又称无限公司，为最典型的人合公司。2两合公司Company organized by limited and unlimitedshareholders：由承担无限责任的股东与承担有限责任的股东所组成的公司。两合公

35、司在大陆法国家公司法中规定为公司形式。在英美法国家，一般视其为有限合伙，以有限合伙来进行规范。3有限责任公司（Limited Liability Company，Co.Ltd）：指由法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。4股份有限责任公司（Joint Stock Limited Company，Corp.）：指公司资本分成相等的股份，公司通过向社会发行股票募集资本，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。二、有限责任公司(一)有限责任公司及其特征有限责任公司，是西方国家中数量最

36、多的一种公司形式。在英国称为limited liability company，在美国称为close corporation，在西欧称为private company。它是由法律规定的一定人数的股东组成的，股东以其出资额为限对公司债务负有限责任的公司。有限责任公司既具有人合公司，又具有资合公司的性质，其法律特征可概括如下：（1）股东人数有限制。有限责任公司一般都有最高人数的规定，如日本有限公司、英国的私公司及中国有限责任公司都规定以股东人数50人为上限。有限责任公司的股东，不限于自然人，法人和政府都可以成为有限责任公司的股东。（2）股东仅就其出资额为限对公司担责。股东只对公司负有限责任，对公司

37、的债权人不负直接责任。股东的出资额由股东自己或股东之间的协议、公司章程来决定。有限责任公司则以其全部资产对公司的债务承担责任。其全部资产包括公司设立时的股东出资及公司设立后经营所产生或控制的各种财产、债权和其他权利。公司对外承担的责任因此也是有限的。（3）公司不能发行股票。有限责任公司的股东出资后拥有股份证书，它只是一种权利证书，不能买卖。公司的股份不允许在证券交易所公开出售，所以又称“不上市公司”。若有限责任公司在经营中需要增加资金，可以通过其他方式如向银行申请贷款等筹集资金，但不能向社会公开募资。（4）公司的股份一般不能任意转让。若要进行股东出资的转让，必须经大多数股东一致同意批准，并在公

38、司登记；对欲转让的股份，其他股东有优先购买权。（5）公司的设立程序相对简便。只有发起设立而无募股设立，其成立可以由一个或几个人发起，股东的出资额须在公司成立时缴足。组织管理机构比较灵便、精简、行动迅速。其营业、解散、结业都比较简单，营业帐目可以不公开。因为有限责任公司不能向公众筹集资金，因此它没有义务将经营状况公开，法律对此一般也不规定必须对外公布帐目。（二）有限责任公司的组织机构有限责任公司的组织机构主要指股东会、董事会和监事会，它们在公司内各司其职，各负其责，相互分工合作，使公司的生产经营活动有序、顺利地开展。1.股东会The shareholders meeting：是有限责任公司的最高

39、权力机关。董事会的组成和公司的任何重大决策都必须经股东会通过和认可批准才能生效；股东的生产管理参与权也主要通过参加股东会的表决来实现。因此，股东会也是股东表达其意志和利益要求的主要场所。2.董事会或执行董事board of directors；executive director是由股东会选举出来的有限责任公司的常设执行机构。它是公司成立所必备的条件，其组织必须在公司法或公司章程中明确予以规定。股东会作出的表达股东意志的各项决议，由董事会执行，因此，董事会是执行公司业务的机构，实现股东会的决议，组织和管理公司生产经营的正常运转。董事是由股东会选举产生的，代表股东对公司的业务进行决策和执行的专门

40、人才。对于董事的选任，是否必须是股东，大多数国家的公司法都强调“适任原则”，即股东或公司以外的人均可任董事，以选择适合的管理人才。中国公司法未明确规定这方面的限制，因此可以认为同样遵从的是“适任原则”，不要求一定是股东才能担任董事。各国公司法对董事会的人数有不同的规定，对此出发点应着眼于如何使董事会更有效地领导公司业务，所以一般只规定最高和最低人数，具体数额由各公司章程规定，此外还有一个惯例，就是规定董事的数目须为奇数，目的为了减少董事会进行表决时出现僵局。中国公司法第45条对有限责任公司的董事会人数及组成有如下规定，有限责任公司设董事会，其成员为3人至13人。两个以上的国有企业或者其他两个以

41、上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长1至2人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。公司法第51条又规定：“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设1名执行董事，不设董事会。”由此可见，中国有限责任公司的董事会具体人数由公司根据实际情况在章程中确定。3.监事会又称监察人The board of supervisors or the supervisor，是对董事会执行业务活动实行监督的机关。对于有限责任公司，监事会在西方公司法中被视为公司的任意机关，即可以设置也可以不设置，或

42、达到一定的条件才必须设置。监事会是一个专职的监督机构，代理股东行使对公司经营生产发展的监督职能，防止和制裁董事会滥用职权，以权谋私，做出有损公司及股东利益的行为。监事会的职权往往由法律直接规定。4.公司经理或总经理general manager，是有限责任公司负责并控制公司及其分支机构各生产部门或其它业务单位的高级职员，对公司事务进行具体管理，并能全权代表公司从事交易活动。总经理必须服从董事会的所有决议和指示，并使之在公司的生产经营活动中得以有效的贯彻和执行。在西方国家，总经理的具体权限范围一般在公司章程中规定，而中国对此更为重视，直接以法律的形式予以确定。5.董事、监事、经理的选任限制西方公

43、司法对于董事、监事、经理的当选资格往往有各不相同的规定，大致包括董事有前科者须超过一定年限的规定、年龄的限制、持股的限制、国籍的限制等等；而且对他们的品行和能力有一定的要求，即诚实、勤勉和忠信。董事、监事和经理不得将自己置于职责和个人利益冲突的地位来谋取私人利益，如果他们从事某一活动可能引起其对公司所承担的责任和对他人所承担的责任与其个人利益相冲突，就应该停止从事该项活动。三、股份有限公司股份有限公司是资本主义国家最重要、最有代表性的企业组织形式。（一）股份有限公司的设立1公司的发起人关于发起人的法定最少人数，德国至少为五人；法国至少为七人；美国大多数州要求至少为三人；中国规定应当有二人以上二

44、百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。发起人的资格可以是自然人也可以是法人，法律上一般不加以限制。2公司的章程公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件，是确定公司权利、义务关系的基本法律文件，是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本法律依据。在联邦德国、法国、日本、意大利等大陆法国家，公司章程是由一份单一的文件构成的。在英美法国家，公司章程由两个文件组成：（1）组织大纲。组织大纲是规定公司对外关系的法律文件，其目的是使公司的投资者及与公司进行交易的第三人知晓公司的基本情况，如公司的名称、资本、经营范围等等。（2）内部细则。内部细则是在组织大纲的基础上订立的，处理

45、公司内部各部门的设置及其关系，各自的权限及责任，以及业务的执行等内部事务的法律文件。公司的章程一般应包括以下内容：（1）公司的名称。（2）公司的目的与经营范围。（3）公司的注册所在地。（4）公司资本的总额及每股的金额。（5）通知或公告的方法。（6）董事会和/或监事会的人数以及第一届董事会和/或监事会成员的名单及其地址。3认购和缴纳股份股份有限公司必须由发起人或社会上的其他投资者认购股份，筹足必要的资本才能设立。从认购股份的角度看，公司的设立有两种认股的方式，一种是由发起人认足全部股份，称为认股设立，亦称发起设立；另一种是在社会上公开募股设立，称为招股设立，亦称渐次设立（中国法：股份公司全体发起

46、人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。比较有限公司出资：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额

47、。）4公司的注册登记（二）股份有限公司的资本1注册资本、公司资本和投资总额（1）注册资本：是指为设立企业而在工商行政管理机关登记的资本总额，为投资方认缴的出资总额之和。注册资本是投资者对本企业承担风险和分享利润的依据。 （2）公司资本：广义的“公司资本”，是指公司用以从事经营、开展业务的所有资金和财产，包括公司自有资本（亦称“衡平资本”Equity）和借贷资本（Loan）两部分。狭义的“公司资本”则仅指公司自有资本。本书所有“公司资本”一般是指狭义资本。（3）投资总额：是指按照企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。投资总额中除注册资本之外，还包括借入资金。投资

48、总额是外商投资企业法中的特有概念，在内资企业中并不存在投资总额的概念。在组成上，投资总额实际上包括投资者缴付或认缴的注册资本和外商投资企业的借款。2股份与股票股份是均分股份公司资本的单位，每一股份代表一定的金额，每股的金额应当相同。股票是股份证书的简称，是股份公司为筹集资金而发行给股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。股份分类：（1）记名股与无记名股：凡在股票上载有股东的姓名，并记载于公司的股东名册上的股份称为记名股。凡是股票上不记载股东姓名的股票则称为无记名股。（2）票面金额股与无票面金额股：票面金额股是指在票面上载明一定金额的股份，无票面金额股，又称为份额股，它是以公司财产价值的一定比例为其划分的标准，股票上不载明金额，其价值随公司财产的增减而增减。（3）普通股与优先股：普通股即通常的股份，它是与优先股相对而言的。普通股是股份有限公司最重要的一种股份，是构成公司资本的基础。两者的区分： 普通股的