劳务派遣讲稿课件.pptx

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1、劳务派遣,基本理论及风险防范,一、劳务派遣的定义及法律性质 1、定义 2、三性 3、违反三性的法律后果二、劳务派遣在我国的发展 1、异化功能 2、新劳动合同法对劳务派遣的影响三、劳务派遣单位的法律责任 1、作为用人单位本身产生的法律责任 2、基于劳务派遣关系而产生的法律责任 3、与用工单位之间的连带责任四、实务操作及风险防控 1、劳务派遣单位与派遣员工的法律关系 2、劳务派遣单位与用工单位的法律关系 3、劳务派遣用工中退休人员能否成为派遣工 4、派遣劳动合同期限如何约定,一、劳务派遣的定义 及法律性质,1、定义 劳务派遣：又称人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳

2、工订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动力与实际用工单位之间，用工单位向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。 劳务派遣业务是近年我国人才市场运用一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。,从逻辑关系和法律分析的角度看，劳务派遣实际涉及三个主体，一是实际从事工作的劳动者，二是派出该劳动者的劳务派遣单位，三是实际使用该劳动者的用工单位。劳务派遣关系的特点就是：劳动力的雇佣与使用相分离，劳动者与派遣单位形成劳动关系由派遣单位承担用人单位对劳动者的义务，而与受派的用工单位只形成劳务关系。,劳务派遣单位,劳动者

3、,实际用工单位,劳务关系,合同关系,劳动关系,2、劳务派遣三性原则： 劳动合同法第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”人大常委会对三性做出如下解释： 1、 辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位; 2、替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代; 3、临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，但是目前也没有详细的法律规定。,3、违反劳务派遣三性的法律后果 人大法工委的答复是对劳动合同法的立法解释，具有法律效力。同时明确，违反上述“三原则”使用劳务派遣工的，视为用工企业直接用工，劳务派遣公司需承担法律责任。,有下列情形之

4、一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；（三）被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的；（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；（六）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。,二、劳务派遣在我国的发展,1、异化功能 我国劳务派遣现阶段的异化功能我国劳务派遣市场的飞速发展是从2007年开始，背景是国家出台了劳动合同法，并专

5、节对劳务派遣进行了规制，本来劳动合同法是想以此来规范劳务派遣市场，使劳务派遣在一定范围内有序发展，但具有讽刺意义的是，劳动合同法一出台，非但未能规范劳务派遣市场、限制劳务派遣用工，反而客观上刺激了劳务派遣的飞速发展，使得劳务派遣逐渐丧失原先的功能，而异化成用工单位借此逃避法律责任、转移法律风险的工具。异化功能主要体现在：,（1）、劳务派遣成为用工单位逃避法律责任的工具 劳动合同法的一项重要立法宗旨就是保障稳定的用工关系，因此，劳动合同法扩宽了无固定期限劳动合同的适用范围。由于受到计划经济体制下“铁饭碗”的错误思想，很多有实际工作需求的单位纷纷采取劳务派遣的方式来逃避签订无固定期限合同的法律责任

6、，这也是很多用工单位选择劳务派遣的初衷。,（2）、成为非法降低用工单位人力资源成本的工具 目前我国劳务派遣用工中出现的一个突出问题就是同工不同酬，由于劳务派遣用工中劳动关系与用工关系的分离，使得用工单位对于同岗位的劳动合同制员工与劳务派遣的员工实行不同的薪酬制度，往往劳务派遣员工的薪酬标准远远低于劳动合同制员工，使用人单位达到降低人力成本的目的，大大侵害了劳务派遣员工的合法权益。,（3）、成为用工单位转移风险的工具 劳务派遣用工中，实际的用工单位与劳务派遣员工之间不具有劳动关系，劳务派遣员工是与劳务派遣单位建立劳动关系，因此，在出现劳动争议时，劳务派遣单位一般为第一责任主体，用工单位只是在一定

7、程度上承担连带责任，因此，很多用工单位热衷于采用劳务派遣员工，以将自己的用工风险转移到劳务派遣单位。,2、新劳动合同法对劳务派遣制度及用工关系的影响 新劳动合同法于2013年7月1日起正式实施，由于涉及到千万劳动者的切身利益，并直接关系到社会的和谐稳定，因此引起社会各界的广泛关注。新法的实施将会对劳务派遣市场以及劳务派遣单位、用工单位等产生比较大的影响。 1、劳务派遣适用范围受限，劳务派遣用工的规模将大幅减少。 2、提高劳务派遣准入门槛并实行许可制，将迫使一些小微劳务派遣单位退出劳务派遣市场。 3、被派遣劳动者的权益保障得到强化，但也会造成被派遣劳动者的就业障碍。,三、劳务派遣单位的法律责任,

8、劳务派遣单位在劳务派遣法律关系中，处于三方关系中的用人单位的地位，其权利义务按照劳动法律法规关于用人单位的规制进行调整，同时还应接受劳动法律法规关于劳动派遣特定权利义务责任的规范。就法律责任而言，劳务派遣单位违反劳动合同法规定，可能相应地承担两项责任：一是基于用人单位本身产生的法律责任，二是基于劳务派遣关系而与用工单位共同承担的法律责任。,（1）、作为用人单位本身产生的法律责任1、制定的规章制度违反法律法规规定的法律责任。2、订立劳动合同违反规定的法律责任。3、违反规定约定试用期的法律责任。4、扣押劳动者身份证等证件、档案等物品以及要求劳动者提供担保的法律责任。5、侵害劳动者有关工资报酬合法权

9、益的法律责任。6、违法解除、终止劳动合同的法律责任。7、强迫劳动和违反卫生规范的法律责任。8、违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的法律责任。9、招用与其他单位尚未解除劳动合同或者终止劳动合同的劳动者的法律责任。,2、基于劳务派遣关系而产生的法律责任 按照劳动合同法第92条的规定，劳务派遣单位违反劳动合同法规定，应当承担行政责任和民事责任。（1）、就行政责任而言，劳务派遣单位违反劳动合同法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准予以处罚，并由工商行政管理部门吊销营业执照。根据劳务派遣单位违法行为情节的轻重，劳务派遣单

10、位应当承担的行政责任分为两种：一是对一般违法行为的行政处罚；二是对情节严重的行政违法行为的处罚。（2）、就民事责任而言，劳动派遣单位因违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣代为与用工单位承担连带赔偿责任。,3、劳动者在实际劳动中遭受损害劳务派遣单位和用工单位所要承担的连带责任 该条规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 修改后的九十二条的理解，包含以下两种情形：一是劳务

11、派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；二是劳务派遣单位违反本法有关劳务派遣规定的，用工单位未给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位承担责任，用工单位不承担连带责任。,（1）、劳动报酬纠纷 实践中，被派遣劳动者的劳动报酬一般是由劳务派遣单位支付。当劳务派遣单位拖欠被派遣劳动者工资的时候，应由劳务派遣单位承担劳动报酬补足责任。如果是用工单位未向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者劳动报酬，致使劳务派遣单位无法向被派遣劳动者足额支付劳动报酬的，劳务派遣单位与用工单位在用工单位未足额支付费用的范围内承担连带赔偿责任。另外

12、，现实中也存在劳务派遣单位委托用工单位向被派遣劳动者直接支付劳动报酬的情况，特别是以现金方式向被派遣劳动者支付报酬的时候，一旦拖欠被派遣劳动者的工资，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 关于支付的劳动报酬低于最低工资标准问题，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。如果因劳务派遣单位克扣被派遣劳动者的劳动报酬导致低于最低工资标准的，应由劳务派遣单位承担补足责任。,（2）、社会保险纠纷 劳动合同法第五十八条中规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行派遣单位对劳动者的义务。因此，劳务派遣单位负有给被派遣劳动者缴纳社会保险的法定义务。当劳务派遣单位没有依法为被派遣劳动者办理国家规

13、定的养老、医疗、工伤、失业、生育五项社会保险时，由劳务派遣单位承担为被派遣劳动者办理补缴社会保险的责任。因未依法参加社会保险而造成被派遣劳动者损失的，由劳务派遣单位承担赔偿责任。如果是因用工单位未向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者社会保险费用，致使劳务派遣单位无法缴纳社会保险费，造成被派遣劳动者损失的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。,（3）、加班费、奖金、福利纠纷 由于被派遣劳动者实际上在用工单位从事劳动，处于用工单位的管理与控制之下，考勤、工作业绩均由用工单位掌握。因此，加班费、绩效奖金自然应该由用工单位支付，而与工作岗位相关的福利待遇也应该由用工单位发放。因此，对于加班费、

14、绩效奖金、福利待遇纠纷，应根据第九十二条之规定，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,（4）、经济补偿金、赔偿金纠纷 劳动合同法实施条例第三十一条规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条规定，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。因此，对于因劳动合同的解除和终止而发生的经济补偿金、赔偿金，由劳务派遣单位承担,四、建立劳务派遣关系操作实务及风险防控,1、劳务派遣单位与派遣员工的法律关系【实务情景】 小黄是刚从大学毕业的学生，毕业后便于某劳务派遣单位签订劳

15、动合同并被派往某网络公司从事行政工作，小黄在工作中总是对自己的身份产生疑问，有的同事发工资时网络公司发的，有的同事和自己又是派遣单位发的，小黄想了解劳务派遣单位和劳务派遣员工之间的法律关系是怎么样的。,【律师解答】 依据劳动合同法第58条的规定：“劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立劳动合同。”这一规定，明确了劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立劳动合同，双方之间建立的是劳动关系。劳务派遣单位要承担用人单位的权利义务。同时劳务派遣单位与劳动者签订的应为二年以上固定期限的劳合同，并须在劳动者无工作期间按照当地最低工资标准支付工资，双方签订

16、的劳动合同除了需要具备劳动合同法第17条的规定必备条款外，还需要载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。,【风险防控】 劳务派遣单位与被派遣劳动者双方之间是劳动关系，劳务派遣单位需要履行用人单位对劳动者的义务，劳动派遣单位制作劳动合同的时候需要注意除了载明一般劳动合同的必备条款以外，还需载明与劳务派遣有关的被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限，工作岗位等情况。如果劳动合同缺少上述内容的，劳动行政部门可以责令改正；如果给劳动者造成损失的，则还应承担赔偿责任。劳务派遣单位在制定劳动合同时一定需要注意。,2、劳务派遣单位与用工单位的法律关系【实务情景】 小芳是某劳务派遣公司的经理，现需

17、要和一单位签订劳务派遣协议，小芳见双方劳务派遣协议的草案上有“根据中华人民共和国合同法的规定”等内容，小芳想咨询劳务派遣单位和用工单位的法律关系，如果发生纠纷，是否也是需要先通过劳动仲裁解决。,【律师解答】 劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系属于民事合同关系。双方民事地位平等，双方通过订立派遣协议确定双方权利义务，派遣单位根据用工单位的要求派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或者管理费。劳务派遣协议的内容不仅受到劳动合同法的调整，同时，劳务派遣协议的内容还受合同法的约束。但是如果劳务派遣单位与用工单位因履行劳务派遣协议而发生纠纷，双方不能通过劳动仲裁解决，因为该纠纷不属于

18、劳动纠纷，应当按照民事纠纷来处理。,【风险防控】 劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系是民事合同关系，如果双方发生纠纷，不能通过劳动争议仲裁委员会解决，因为该争议不是用人单位与劳动者之间的纠纷。所有，双方仅是因为履行劳务派遣协议而发生纠纷，可以按照民事合同纠纷处理，在双方签订劳务派遣协议时，应注意争议解决条款的规定，在“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等于争议由实际联系的地点的人民法院”选出 对自己有利的法院作为管辖法院，以便争议发生时能妥善处理纠纷。,3、劳务派遣用工中退休人员能否成为派遣工【实务情景】 某劳动派遣单位为一银行提供劳务派遣服务，在被派遣员工中有一个

19、老王，在银行从事司机工作。今年老王达到退休年龄了，劳务派遣单位为其办理了退休手续并且终止了劳动合同。但是银行领导非常认可老王的工作能力，并且老王的身体也很好，便希望他能够继续留下来工作，老王也想继续留下工作，但对于老王能否继续通过劳务派遣的方式由劳务单位派遣至银行工作，就此问题希望咨询律师。,【律师解答】 根据劳动合同法、劳动合同法实施条例的规定，劳动者达到法定退休年龄或开始依法享受基本养老保险待遇的便不是适格的劳动关系主体,不能与用人单位建立劳动关系。而受劳动法规制的劳务派遣用工模式中，一般劳务派遣单位与劳务派遣员工之间存在的是劳动关系，因此，从这点来看，老王不能成为劳动法意义上的劳务派遣员

20、工，再与劳务派遣单位签订劳动合同，由劳务派遣单位派遣至银行继续工作。,【风险防控】 由于退休人员与单位之间的法律关系不适用劳动法的相关规定，而是属于一种劳务合同法律关系，因此，劳动法律法律中关于劳动者与用人单位之间的权利义务规定不能直接适用于退休人员和单位，退休人员和单位之间的权利义务主要依据双方或多方的约定，因此，在招录退休人员作为劳务派遣员工时，一定要完善相关协议，将各方的权利义务约定明确，以免发生纠纷时无法解决。,4、派遣劳动合同期限如何约定【实务情景】 一劳务派遣公司对某国有企业的后勤岗位进行劳务派遣，劳务派遣公司准备与被派遣员工签订两年期的劳动合同，因为劳务派遣公司与国有企业签订的劳

21、务派遣协议中约定，该国有企业在无正当理由退回被派遣员工的话，该国有企业需要继续支付被退回员工的相关费用至该被退回员工的劳动合同期满结束，费用包括被派遣员工待岗期间的工资、社保等费用。于是该国有企业便对劳务派遣公司一次性签订两年期的劳动合同便表示不满，但劳务派遣公司的答复是法律规定劳务派遣员工的劳动合同期限最低为两年。该国有企业想知道劳务派遣公司的说法对吗？,【律师解答】 按照劳动合同的期限划分，可将劳动合同划分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。但是劳务派遣属于一种特殊的用工形式，法律对其劳动合同的期限作了一些限定的要求。首先，劳动合同法第58条规定

22、了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。其次、由此引起另一个话题，那就是劳务派遣单位与被派遣劳动者能否签订以完成一定任务为期限的劳动合同，从中央层面的法律规定来看，没有明确的规定，但从58条的法律精神可以推出法律不提倡签订这种方式。关于能否签订无固定期限劳动合同的问题，尤其是连续签订了两次固定期限劳动合同或者连续工作满10年的情况下是否必须签订无固定期限劳动合同的问题，同样从中央层面的法律规定来看，也没有明确的规定，在实践中主要存在两种意见：一种意见认为劳动合同法规定用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后在签订无固定期限劳动合同，这是一般性规定。在“劳务派遣”一

23、节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订2年以上固定期限的劳动合同，这属于特殊规定。劳动合同法没有规定是否签订无固定期限合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务。另一种意见认为，劳动合同法规定了劳务派遣单位是用人单位，那么用人单位的义务，劳务派遣单位均应当执行。对于这两种意见，不同地方的规定以及司法实践不同。,【风险防控】 劳务派遣单位在与被派遣劳动者签订劳动合同过程中，对于劳动合同期限的约定需要符合法律规定。首先，在选择期限种类时，尽量不要采用以完成一定任务为期限的劳动合同；其次，在选择固定期限劳动合同时，约定的劳动合同期限不得低于2年；最后，对于无固定期限合同的问题，一定要了解到当地的司法尺度，以避免承担不必要的法律责任。,谢谢,