房地产危机下地产高管刑事责任研究——以企业资金管理为视角.docx

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1、房地产危机下地产高管刑事责任研究一一以企业资金管理为视角在法治经济下，商业社会与法治社会共生共融。作为企业管理者，逐利意识与法治意识同等重要。企业高管作为企业经营决策及行为的作出主体，个人行为与企业被追究责任的后果息息相关。除了自身履职风险外，在企业单位涉案时也容易成为被追诉的对象。北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心从2012年开始连续发布中国企业家犯罪报告,对20个行业进行连续性的系统分析。无论国有还是民营企业犯罪，案件数量都呈现飞快发展趋势。据2019-2020年度数据，民营企业家犯罪数约占企业家犯罪总数的91.85%,建筑和房地产领域涉案企业占比约10%,属于刑事风险高发领域。在我国

2、企业合规制度初探落地的大背景下，关于“放过企业，严惩责任人的讨论如火如荼。无论制度建构方向几何,将责任人与单位从诉讼程序上分流是企业合规制度的重要基础，对企业完善公司治理体系、管理者忠诚履职都提出了新的要求。新冠疫情以来，房地产行业基本面快速下行，部分企业面临较大的信用风险，“预期减弱、需求不足、供给冲击”的三重压力持续叠加，企业流动性危机加剧。作为资金密集型产业，“缺钱”容易触发的刑事风险聚焦于企业融资、资金调度、涉诉财产执行等环节。本文将结合最新立法动态试作分析。Ol融资过程的刑事法律风险L问题的提出房地产业开发资金需求庞大，一般企业的内源性融资方式不足以支撑房地产企业的需求，外源性融资成

3、为最主要的资金支持方式，如银行贷款融资、民间融资、投资信托融资、股权融资、债券融资、海外融资等。融资路径有直接融资,即企业通过股票、债券等资金融通方式获得资金，也包括企业通过提供资金的单位进行资金转移；以及间接融资，即拥有闲置资金的企业或个人将资金存入银行、信托机构、保险公司等金融机构，金融机构再以贷款或贴现等方式将资金提供给企业使用，对此，我国商业银行法、保险法等法律对金融机构的资金运用有严格限制。对于直接融资，一般企业难以通过股票、债券等方式直接取得资金。相对于国家依法批准设立的金融机构融资，民间融资属于出资人与受贷人之间，在国家法定金融机构之外，采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融

4、资和社会集资等形式，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的，暂时改变资金使用权的金融行为。民间融资没有金融机构融资的重重限制，能够有效缓解企业的资金压力，但假借民间金融的外衣从事非法融资的行为，容易与“非法集资产生千丝万缕的关系。2 .非法集资行为在房地产领域的主要表现形式“非法集资并不是一个具体的刑法罪名，而是司法实践对此类犯罪的统称。对于涉嫌非法集资的行为，根据相关司法解释、行政法规和部门规章，非法集资可能涉及的罪名有七个，分别是欺诈发行股票债券罪；擅自设立金融机构罪；非法吸收公众存款罪；擅自发行股票或公司、企业债券罪；集资诈骗罪；组织、领导传销活动罪和非法经营罪。其中，最具代

5、表性的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，也是房地产行业的高频罪名。非法吸收公众存款的核心在于“非法“非法”是非法吸收公众存款罪的客观构成要件要素，承载着连通行政违法和刑事违法的功能。如何认定这一要素，基于层级较低的专门性金融监管规定是一种立法豁免的理念，司法实践采取了“形式与实质”相结合的双层认定路径。形式上倾向于从融资模式入手，区分直接融资和间接融资，查找前置法，既包括传统以商业银行法为中心的间接融资法律体系，还涉及以证券法为中心的直接融资法律体系；实质上则以“量”的区别考量“资金安全”，区分行政违法与刑事违法，谨慎入罪。同时，是否具有“非法占有目的”是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关

6、键。对“非法占有目的，的认定，主要围绕融资项目真实性、资金去向明确性、是否存在个人占有及挥霍等事实和证据进行综合判断。根据以上标准，”非法集资，在房地产领域主要表现在：（1）以分割拆零销售、返本销售、售后包租等形式非法集资2022年2月24日，最高人民法院发布了关于修改最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的决定（以下简称“非法集资新司法解释”），解释第二条第（一）项明确规定了房地产企业构成非法吸收公众存款罪的具体表现形式，即不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的行为。其中返本销售是指房地产企

7、业以定期向购房人返还购房款的方式销售商品房的行为，其实质是房地产企业以购房款利息来换取买房人借给其货币，即房屋价款在一定年限内的使用权;售后包租是指房地产企业将商品房出售给购房人，但是购房人并不用于自住，而是将所购房屋交给房地产企业或者房地产企业委托的代理机构用于经营，并定期向购房人支付租金的一种销售方式；分割拆零销售是指开发商将成套的商品住宅分割为数部分出售给购房人的销售方式。不管是返本销售还是售后包租，都是承诺在一定期限内以货币、实务、股权等方式还本付息或者给付回报，属于涉嫌非法吸收公众存款的典型行为。(2)以房地产开发建设的形式非法集资在房地产项目开发建设中，房地产开发企业与中介机构(代

8、理销售公司)相互串通，以投资房地产开发建设的名义，向社会公众吸收资金。常见如虚构房地产项目，圈地围蔽打广告卖“楼花”吸收公众资金。(3)以民间借贷、商品房抵押形式非法集资房地产开发企业或者个人在房地产开发项目未取得土地、规划等相关审批手续或者手续不全、项目未开工的情况下向公众借款，以待开发或正在开发的商品房作抵押，承诺到期还款，不能还款将商品房抵偿借款或低价销售给出借人。(4)利用互联网平台开展以房地产金融业务为名的非法集资未取得相关金融资质的房地产开发企业利用互联网从事金融业务，或与网络借贷、股权众筹等互联网平台合作从事金融业务，通过“众筹买房首付贷”“首付借”“零首付”等形式违规、超范围向

9、社会公众吸收资金。3 .非法集资罪的立法变化及刑事风险防范(1)立法变化概述非法集资犯罪是涉众型犯罪，涉众型犯罪一旦崩盘，必然会对企业和社会产生沉重压力。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院于2010年制定了关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称“2010年非法集资司法解释），“两高一部”于2014年出台了关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称“两高一部2014年意见”），2019年又出台了关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（以下简称“两高一部2019年意见”），明确了非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪的定罪量刑

10、标准和相关法律适用问题。2021年3月施行的刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作了重大修改，修正了刑法第176条的刑罚结构，将非法吸收公众存款罪的法定刑从原有的两档变为三档，提高了集资诈骗罪最低法定刑，同时将积极退赃退赔行为规定为法定从轻、减轻处罚情节，这对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑产生重大影响。2022年2月24日发布的非法集资新司法解释结合刑法修正案（十一），保持了2010年非法集资司法解释的框架性结构和核心内容，对重点问题在操作层面上进行了细化更新。一是吸收刑法修正案（十一）对“非吸”和集资诈骗的重大修改；在司法操作层面，结合经济社会发展状况和司法实

11、践，对定罪量刑标准进行适当调整，进一步明确有关法律适用争议问题。二是与2021年5月1日开始实施的防范与处置非法集资条例（以下简称“处非条例”）进行系统衔接。将非法集资在概念、特征方面的发展，充分体现在新司法解释中。充实、更新非法集资的手段，凸显刑事司法打击的新导向。(2)刑事风险防控的重点环节实践中，非法集资犯罪的认定主要有两个问题，一是“非吸”罪名的四个特性，即非法性、利诱性、社会性和公开性的界定；二是集资诈骗罪关于“非法占有目的客观外化表现。2010年非法集资司法解释的第一条和第四条规定较为清晰。非法集资新司法解释在细节上的增修主要体现在五个方面。1)非吸罪“四性”特征的变化非法集资新司

12、法解释在基本保留2010年非法集资司法解释第一条的基础上做了轻微调整。一是关于，非法性”。非法集资新司法解释在第一条将“批准”改为“许可。与处非条例有关。处非条例第二条规定了非法集资的法定概念非法性是指未经依法许可或者违反国家金融管理规定”。但“违反国家金融管理规定”属于广义概念，不方便司法实践操作。非法集资新司法解释将“批准”修改为“许可”，统一了概念。同时也涉及刑行民的多学科交叉问题。在行政许可法视角下，“批准”改为“许可”是否会在今后的司法实践中对“非法性”认定产生冲击，尚不可知。但从刑事犯罪角度，“许可”与“批准”在本质上没有太大差别。实践中，面向社会集资的行为如果没有获得国家有关主管

13、部门的批准或许可，或者采用借用合法经营的形式“暗度陈仓”,违反国家金融管理法律法规的行为，都属于非法行为。二是关于“公开性”。公开性和“社会性”是非法吸收公众存款的典型特征，这也是区别于“民间借贷”的显著特征。2010年非法集资司法解释例举了通过媒体推介会、传单、收集短信等方式。2012年之后，网络成为非法集资宣传的主渠道，非法集资新司法解释增加了“网络”用词，并且把“手机短信”改成了“手机信息实践中，向社会公开宣传的认定，还包括论坛、讲座、晚会、研讨会、宣传画册等。“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也属于向“社会公众公开宣传:且口口相传、人人相传，传播的主体互相之间是熟人的关系，

14、内容更加具体，传播方式更加隐蔽，速度更快。2014年两高一部意见将“利诱性”和“公开性”的情节由列举修改成了“以各种途径”，非法集资新司法解释在进行列举的同时保留了该兜底规定，为实践预留了空间。2)“非吸”的手段行为非法集资新司法解释第二条规定了十种具体手法加兜底条款。较之2010年非法集资司法解释，非法集资新司法解释在总结过往实践经验的同时体现了前瞻性。一是增加了网络借贷。网络借贷在2014年走进中国后，迅速膨胀成为非法集资的重灾区。二是增加虚拟币交易。利用金融服务、金融产品实现非法集资目的，充满各种突发情况。在新司法解释正式颁布前，银保监会颁布利用元宇宙概念进行非法集资的风险提示。因此，非

15、法集资新司法解释加强了对虚拟币交易、融资租赁的关注。三是养老诈骗问题。近年来，养老服务是非法集资的重灾区。非法集资新司法解释列举的其他手段，与养老诈骗的手段有重合，严格意义上可以不单独列明。比如，养老金融，养老房产等，可以在其他已例举的手段中找到规制路径。把养老服务单独编序，体现的是打击的导向。对于房地产企业而言，在养老房产市场产品服务设计中应当注意非法集资犯罪构成，加强刑事风险的防控。3）入罪门槛的变化刑法修正案（十一）的立法导向是严厉打击非法集资,过去“非吸”和集资诈骗罪的入罪门槛区分个人和单位。从大量的案例和调研情况看，非法集资基本上是以单位的名义出现。这也符合一般公众愿意将钱借给单位的

16、普遍心理。因此，非法集资新司法解释对于非法集资的入罪门槛条件没有再对单位和个人进行区分。实践中，对于承担责任的主体，我国刑法基本以自然人为规制对象，对企业犯罪的认定，往往需要以追究企业中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的刑事责任来实现，呈现出“严惩个人、附带追诉企业”的模式。这样的责任追究体系与企业合规旨在减轻企业可罚性风险的目的是否相适应，有待探讨。就传统的追责思路以及立法在入罪方式上的变化而言，企业高管在经营决策过程中的行为是否构成个人犯罪或者共同犯罪，主要看集资行为所体现的是单位自身的意志，还是作为单位成员的个人意志。如果是集体研究决定或经由单位负责人决定，以单位名义实施，集资款

17、项主要用于单位经营，利益归属于单位的，一般以单位犯罪论处；如果是由单位集体研究决定或经由单位主要负责人决定，没有以单位名义实施，而是以个人名义实施，或由其他单位实施，但集资款项主要用于该单位经营，利于归属于单位的，一般也应以单位但最论处。对于实际上的一人公司，主要看公司财物和股东财物是否具有独立性。公私账户有往来可能在所难免，但财务记账规范的，如果非法集资构成犯罪的，应视为单位犯罪，但对于个人资产和公司资产混同且财务制度不规范的一人公司，即使集资诈骗行为是以单位名义事实，一般也视为自然人犯罪。在量刑幅度上，“非吸”增加一档，入罪门槛为过去的单位入罪条件。集资诈骗取消一档，鉴于该罪主观恶性比较大

18、，加强打击力度主要体现在入罪门槛数额上依照过去个人入罪的标准，法定最高刑是无期徒刑。此外，非法集资新司法解释的重大变化是“打折条款”，对于犯罪金额在50-100万之间但具备三种法定情形的，也可以入罪追责，防止“唯数额论。实质上也加大了打击的覆盖面。4）关于“出罪口”的规定，体现了“宽严相济”的刑事政策2010年非法集资司法解释规定，资金主要用于生产经营,能够及时清退的，可以不起诉。刑法修正案（十一）在刑法第176条增加了第三款，即在提起公诉前积极退赔退赃的从轻、减轻处罚。非法集资新司法解释明确了退赃退赔的诉讼节点，即“提起公诉前”，与刑法修正案（十一）相衔接。实践中，对于“足额退赔能不能免除刑

19、罚的问题。鉴于刑法修正案（十一）只有从轻、减轻处罚的规定，非法集资新司法解释并没有具体规定，但其吸收2010年非法集资司法解释规定，明确“情节显著轻微，危害不大，不作为犯罪处理”，实质上是“但书”条款，增加了规范适用的弹性。此外，对于“等值追缴的问题，反有组织犯罪法第四十五条第二款规定，涉案财产无法找到、灭失或者与其他财产混合且不可分割，如果要追缴，可以在等值部分中追缴。由于涉及刑民交叉问题，对于如何处理善意取得、共有财产分割等问题，非法集资新司法解释并有作出规定。实践中，非法集资崩盘，能否在家庭合法财产当中去追缴，目前并没有法律上的空间。5）关于集资诈骗罪中“以非法占有为目的”的界定，历来是

20、刑辩对抗的重点2010年非法集资司法解释规定了七种情形加兜底条款，规范比较成熟，非法集资新司法解释全文保留。对“非法占有目的”的认定，主要围绕融资项目真实性、资金去向明确性、是否存在个人占有及挥霍等情节综合判断。早在2001年，最高人民法院就曾在全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要（简称金融犯罪纪要）中明确指出集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪“在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。”这一观点被延续至2010年非法集资司法解释。至2017年，最高人民检察院公诉厅也在关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会议纪要第14条中明确把“非法占有目的”作为区

21、分两罪的关键要件。地方规范指引如2018年上海市“公检法机关联合颁布的关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见也体现了这一司法观点。“吴英案飞租宝案”“周辉案”等一系列典型个案的裁判理由也一再重申“有无非法占有目的”是区分两罪的关键。实践中，对于“以非法占有为目的”的界定，既要把握规范要求、行业特点，也需结合主观动机综合认定。房地产领域“集资诈骗”行为主要集中在两种形态，虚构开发项目，以高额利息为诱饵，向社会不特定群众签发开发协议，骗取投资；或以真实开发项目筹集资金，因资金链断裂转变犯意，产生非法占有目的，逃避前期债务，携筹资款逃匿等。主观动机作为辅助判断标准，可以考虑以下几个方面：一是筹措资

22、金的用途。如前所述，改变资金用途是集资诈骗经常使用的手段,但是不同的情形在认定“非法占有目的“上有所不同。商业社会中，改变资金用途的原因复杂，行为人改变资金用途，背离诚实信用原则，背离契约精神，首先应当考虑民事救济。诚实信用原则作为民法的基本原则，刑法不能随意介入破坏其价值。包括集资诈骗罪在内的诈骗类犯罪的保护法益是财产权，当行为人违反诚实信用但没有故意侵害他人财产权时，应当适用民事救济。若行为人吸收他人款项后，改变了资金用途，但仍用于企业的合法生产经营活动时，一般也应考虑民事救济。即使企业破产导致资金不能返还的，也不宜据此推定行为人具有非法占有的目的；若行为人将吸收的资金部分或全部用于高风险

23、投资，或者个人消费甚至违法犯罪的，一般倾向推定为“以非法占有为目的若资金进入个人账户，或者由个人控制，主要用于个人消费的，也应认定行为人有“非法占有”故意。二是筹措资金时的资信状况。行为人向社会不特定群体筹措资金时，经济和经营能力尚可，相对于筹措的资本，有实际的可预期的偿还能力，一般不宜认定其具有“非法占有的目的”；与此相对为人在经济和经营方面只是空壳，或者根本没有好的基础和稳定的经营收入状况，倾向于认定具有“非法占有的目的工三是融资方式。虚构融资项目，或者采取的融资模式不可能实现，如以明显不合理的高额利息为诱饵，融资成本明显高于正常企业盈利水平，或者融资金额与企业实际所需要资金明显不符的，且

24、造成重大资金损失的，认定“非法占有为目的”的可能性较高。四是债务偿付能力。在无法判定行为人筹措资金有无非法占有目的时，若行为人对于全部或部分资金都已归还，或从常理上来看，根据其实际经营情况归还的可能性较高，并且归还态度积极的，倾向于认定不具有“非法占有的目的五是事后的态度与关联行为。如融资前后行为的态度和关联行为。融资后逃跑、抽逃、转移资产、隐匿资产，以逃避返还资金的；融资后隐匿、销毁账目，或者制造假破产、假倒闭，以逃避返还资金的，推定主观上具有“非法占有的目的“，金融犯罪纪要也做了明确的规定。02资金监管中的刑事法律风险L问题的提出1994年中华人民共和国城市房地产管理法，首次从立法层面确立

25、了我国的商品房预售制，明确指出“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”在商品房项目竣工验收交付使用前，预售款只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的工程施工进度款及法定税费的款项，不得挪作他用。据国家统计局数据显示，2020年，房地产开发企业到位资金193115亿元。其中最大的三个资金来源分别是:个人按揭贷款29976亿元，自筹资金63377亿元，定金及预收款66547亿元。预售金占到房企开发资金的35%,是地产项目融资最主要的来源。伴随房地产“三条红线”的推出，开发商外部融资情况更加严峻，预售资金在房地产融资中起到了更重要的作用。商品房预售资金被挪用主要有三种方式，一

26、是预售资金没有进入监管账户，开发商可以随意挪用预售款；二是银行放贷时，没有按照要求把贷款发放到监管账户中，开发商同样可以随意挪用预售资金；三是资金虽然进了监管账户，但开发商通过虚构支付手续等方式，把钱转出挪用。预售资金监管制度管不住房地产企业的主要原因在于交易资金的有效监管并非易事。一方面，交易监管资金信息不公开透明，业主无权查证监管资金使用情况。银行不得擅自泄露储户信息，且银行与房地产企业既有监管关系又有合作关系，监管容易被架空。监管账户相关情况主要由开发商掌握。另一方面，房企“套现”监管资金方式众多。如开发企业在签订监管协议书时，应将监管账户对应的各个预售许可项目，经物价部门认证的商品房总

27、售价累计数的10%,作为该监管账户的最低预留资金。房企一般会按照最低要求预留监管资金，再提走其他资金，与总包单位默契配合提前提取监管资金的情况也很常见。在项目建设时，一旦工程的支付节点出现问题，房企可对监管资金进行提取。项目遇到了不可抗力因素、非常重大的节点或重大建设事故、企业出现重大债务危机等一系列问题，也可以申请动用这笔资金。一般预售监管资金到账后的两三个月后，开发商会通过一系列方式提现周转。2.加强房企资金监管的规范动态与刑事风险防控为加强行业治理，据不完全统计，2020年下半年后，已有二十余省市出台或加强预售资金监管相关政策，内容主要集中于“专户专存、专款专用、全程监管、节点控制”几个

28、方面。继“三道红线”“两集中”政策后,住建部等八部委在2021年7月末联合印发了关于持续整治规范房地产市场秩序的通知，进一步加强了对房地产市场乱象的监管力度。通知要求对挪用交易监管资金进行有效管控，对房企影响最大。立法层面，在国家高度重视企业产权保护的背景下，为了从刑事法律方面落实企业产权保护，加大对侵犯非国有企业财产的行为的打击，刑法修正案（十一）对挪用资金罪进行了修订，修改和调整了挪用资金罪的刑罚配置，提高了法定刑。修正案的出台加大了对非公有制经济产权的保护，不论是从入罪的标准还是量刑方面都希望达到与公有制经济产权保护相均衡的水平。在强监管背景下，房地产企业“挪用资金特别是挪用监管资金中的

29、“潜规则”触发刑事犯罪的风险大大增加。（1）关于“入罪标准”根据刑法第二百七十二条关于挪用资金罪的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利，挪用单位资金触发挪用资金罪主要有三种情形，一是挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的；二是挪用资金未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的;三是进行非法活动的。有上述三种行为之一的，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。对于第一种行为，除了规定了挪用资金的去向外，还规定了数额的限制和期限的限制，一定程度上体现了刑法打击的谦抑性，也表明对挪用资金既没有进行非法活动也没有进行营利活动从宽对待的立法精神。挪用

30、资金罪属于继续犯范畴，行为人归还资金，才能切断被害单位法益受侵害的状态。挪用资金罪处罚的是这种危害持续的状态，保护的是单位对资金的使用权。刑法之所以规定在“提起公诉前”将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚，不仅是为了鼓励行为人积极退还资金，也是考虑到设置本罪的目的是为了保护民营企业正常合法的运转，仅仅处罚挪用资金的行为人，但不能追回被挪用的资金，不能保护单位对资金的使用权。房地产企业在正常经营中触及第一、第二种入罪情形较为常见。对于第一种情形，刑法规定行为人挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的才构成挪用资金罪，如果在三个月内归还了，则不构成挪用资金罪。关于“归

31、个人使用”的问题，根据相关司法解释，有三种情况构成犯罪：一是将单位资金供本人、亲友或其他自然人使用；二是以个人名义将本单位资金供其他单位使用；三是个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益。核心在于利用职务之便，违反公司议事原则，“以个人的名义”将单位的资金挪用给他人或者其他单位并谋取个人利益。房地产企业在资金拆借中，特别是平台公司与项目工资的资金调度中，如果不存在决策层面的重大瑕疵,资金调度有较为完整的财务记账流程，公司负责人触发刑事罪名的风险不大。如果公司负责人个人决定以项目公司名义把钱借给平台公司使用，其作为平台公司负责人，其利益与平台公司具有高度一致性，可能会被认定挪用

32、资金罪。但也需要综合考虑是否谋取个人私利。关于借贷给他人的问题,特别是普遍存在的平台公司与项目公司之间的资金拆借，需要考虑拆借行为是否符合项目正常运转需要、平台公司调配资金的权限、行业惯例、公司财务制度以及合作方相关协议规定等。对于第二种行为，即挪用资金从事营利行为的，根据目前的司法导向与典型案例，也存在不认定犯罪的情形。如2022年最高院公布的人民法院助力全国统一大市场建设典型案例张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审改判无罪案中，对于企业高管挪用公司资金进行营利并归还公司的行为，法院再审改判不构成挪用资金罪。此外，实践中对于一人有限公司股东是否构成挪用资金罪存在争议。观点一，当一人公司股东与公

33、司资产混同时,公司不再独立承担债务，股东需对债务承担连带责任，不涉嫌挪用资金罪；如果股东与公司资产独立，公司属于企业法人，则一人公司股东挪用公司资金涉嫌犯罪。观点二，挪用公司资金实际侵害的是股东的利益，而一人公司股东挪用公司资金不存在侵害其他股东利益的情况，自然不涉嫌挪用资金罪。从挪用资金罪规制的客体以及一人公司财产特点而言,笔者倾向于第二种观点。（2）关于量刑标准在刑法修正案（十一）出台之前，挪用资金罪有两个法定刑幅度，即“数额较大”和数额巨大”，根据2016年最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释第11条第一、二款的规定，挪用资金罪中的“数额较大”“数额

34、巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照司法解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法修正案（十一）出台之后，挪用资金罪有三个法定刑幅度，即“数额较大”、“数额巨大和数额特别巨大相关的司法解释要进行同步的更新与修订，在更新时必然要对本次刑法修正案细化的挪用资金罪的第二档和第三档加重罪状的具体认定标准，以及相关的数额标准规定进行同步细化。本次对挪用资金罪的修订虽然提高了其法定刑，达到了和挪用公款罪相均衡的程度，但二者的法定刑并没有完全拉平，在量刑上仍保持了一定差异性（挪用公款罪的法定最高刑为无期徒刑，而经过本次修正，挪用资金罪的法定最高刑为

35、七年以上有期徒刑）。03财产执行中的刑事法律风险执行程序属于司法程序的主要环节之一，其中涉及的罪名主要是刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”之中的“妨害司法罪”，包括拒不执行判决、裁定罪；非法处置查封、扣押、冻结的财产罪；虚假诉讼罪和虚假破产罪。就减损被执行人责任财产而言，这四个罪名之间存在目的与手段的内在联系。如以虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨碍执行等行为。在当下语境下，房地产企业的首要任务是将有限的资金用在刀刃上，企业一旦涉诉，在处理债务、股东权益、业主利益等问题时，资产处分行为触发刑事犯罪的风险可能会有所增加。其中，“拒执罪”对生效裁判既判力的冲击最为直接。“拒执罪，罪与非罪的认定在于

36、“有能力执行而拒不执行，情节严重的行为”。罪状描述相对宽泛，结合最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释（2020年）（以下简称“拒执罪司法解释（2020年）”）的规定，房地产企业及管理者在内部决策中应当重点关注以下问题。1 .拒执罪在追诉程序上的特殊性早在拒执罪司法解释（2015年）出台，即确立了拒执罪以公诉追诉为主，符合法定情形下可提起自诉的原则。即公诉程序无法救济时可进行自诉救济。一般情况下，拒执罪的公诉程序随法院执行部门的移送而启动。提起自诉的前置条件是必须向公安机关寻求过救济。根据拒执罪司法解释（2020年）第三条规定，提起自诉需要同时满足两个条件：一是被

37、执行人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，应当依法追究刑事责任；二是申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任。此外，根据最高人民法院关于拒不执行判决、裁定罪自诉案件受理工作有关问题的通知规定，若在自诉过程中，公安机关又决定提起公诉的，仍应仍采取公诉的方式予以追诉；届时对于申请执行人的自诉，人民法院未受理的，裁定不予受理；已经受理的，可以向自诉人释明让其撤回起诉或者裁定终止审理。2 .关于“有能力执行”的认定一是起算点。早在2002年全国人民代表大会常务委员会发布关于中华人民共和国刑法第三百一十三条的解释（以下简称“拒执罪立法解释”），

38、明确拒执罪中“人民法院的判决、裁定”指的是“已发生法律效力的判决、裁定但实践中亦有特殊情况。如对于协助执行义务人、第三人而言，只有在收到法院发出的协助执行通知书后才知晓判决、裁定的内容，故应当以收到法院协助执行通知书之日为起算点；对于持续性的减损责任财产的行为，如行为人在民事履行义务确定前转移、隐匿财产，且行为状态持续至执行阶段，致使法院判决、裁定无法执行，也应以拒执罪处罚。二是履行能力的量化标准，不仅要考虑行为人的“显性”财产，还要考虑其“隐性”财产。履行能力也不限于全部履行能力，对于有部分履行能力，即被执行人没有能力一次性履行全部的执行义务，但有能力分次履行、部分履行执行义务的，依然可以认

39、定行为人“有能力执行”。3 .关于“拒执罪”的立案标准，即“情节严重”的认定拒执罪立法解释和拒执罪司法解释（2020年）规定了12种情形，类型上大致可以划分为致使判决、裁定无法执行；采取强制措施后仍不执行；致使执行工作无法进行;致使债权人遭受重大损失。其中致使判决、裁定无法执行，与企业日常处分资产的关联性较强。具体表现为被执行人、担保人或者协助执行义务人通过隐藏财产、以明显不合理的低价转让财产等非法手段致使法院无法查明其财产。企业处置资产是否触发刑事犯罪，关键因素在于处置财产是否导致责任财产严重受损。对于何为“不合理低价”、担保人与协助执行义务人拒不执行的认定等问题，部分地区法院探索并出台了地

40、方标准。如广东省高院在2018年9月11日发布的关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件的规范指引第二条第二款明确:“明显不合理低价转让财产的一般按低于市场价值50%以上掌握”；而福建省高院、安徽省高院发布的关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的指导意见均认为，“明显不合理低价转让财产应按照交易时交易地的指导价或者市场交易价70%认定”。此外最高人民法院关于印发全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要的通知第九条也提出了参考标准，即“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价”。值得注意的是，如果该处分行为对被执行责任财产整体减损不大，如仍有隐形资产等，或其他方式积极参与执行的，不构成本罪。此外，生效判决、裁定一经作出即发生强制性的法律效力，相比其他未进入诉讼程序的普通债务而言具有强制性和优先性。若执行案件中被执行人先行履行其他未进入诉讼程序的债务，致使生效判决、裁定无法执行的,亦属于致使债权人遭受重大损失，构成拒执罪。以上关于房企高管刑事风险的梳理主要集中于企业资金管理可能触发的高频罪名。地产行业的下行，必然带来各方面的矛盾冲突加剧。准确把握罪与非罪、定罪量刑的标准,才能更好地帮助地产行业乃至全社会走出在局部地区面临的困境与危机。