《合同法》的规定课件.ppt

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1、合同法讲座,安徽大学法学院华国庆教授,第一部分 合同的订立,合同法第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 一是将合同仅限于平等主体之间的民事协议；二是将身份关系的协议如结婚、离婚及收养等合同排除在外。第三，合同法不仅适用本法已经规定的列名合同,也适用于无名合同（包括纯无名合同、准混合同和混合合同）。第四，对物权合同是否适用，合同法未作规定。,一、合同成立的要件,1、存在双方或多方订约当事人 2、订约当事人对主要条款达成合意我国合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包

2、括以下条款：（一）当事人的名称或姓名和住址；（二）标的；（三）数量，（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”合同法解释二第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。,3、合同的成立应具备要约和承诺阶段,合同成立的判断标准：一是是否具备合同主要条款；二是合同上是否有当事人双方的签章。签章往往包括

3、三种情况：一是双方加盖印章；二是双方签字；三是一方加盖印章，另一方签字。 合同法解释二第5条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”。,二、合同成立的步骤（程序）,（一）要约1、要约的概念和要件合同法第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。 要约的构成要件：（1）要约由具有订约能力的特定人作出（2）要约必须具有订立合同的意图 （3）要约必须向要约人希望与其订立合同的受要约人发出 要约原则上应当向特定的人发出，但并不是绝对的。 （4）要约的内容必须具体确定,悬赏广告,案例：一商场为了促销

4、，在其商场内发布一则告示：短一罚十，假一罚十。某甲该在商场购物后发现有假，于是要求商场兑现其承诺。而商场则主张按照消法49条规定处理。问题是:对某甲的请求应当如何处理？合同法解释二第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外”。,2、要约邀请,要约邀请又称为引诱要约，根据合同法第15条规定，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。（1）依法律规定作出区分（2）根据当事人的意愿来作出区分（3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定

5、（4）根据交易的习惯来区分合同法第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，应视为要约。,商品房宣传广告是要约还是邀请要约？,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。,3、要约的法律效力,要约的约束力具体表现为两个方面：一是要约对要约人的约束力。亦即要约一经到达受要约人即产生效力，要约人即受到要约的拘束，不得随

6、意撤销或对要约随意加以限制、变更和扩张。 二是要约对受要约人的拘束力。亦即受要约人收到要约后即取得了承诺的权利或资格。 根据合同法规定，要约到达受要约人时生效，但实践中还应区分口头和书面要约。（1）以口头形式发出的要约，如果要约中没规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力。相反，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约就失去了效力。（2）以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限，则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。,要约的撤回与撤销,要约的撤回，是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之

7、前，有权宣告取消要约。合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。” 根据合同法第19条规定，一是如果要约中规定了承诺期限，那么在承诺期限内不得撤销要约；二是要约人以其他形式明示要约是不可撤销的，那么要约人不得撤销要约；三是尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约。,4、要约失效,

8、根据合同法第20条，要约失效的原因主要有以下几种：第一，拒绝要约的通知到达要约人第二，要约人依法撤销要约第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更,（三）承诺,1、承诺的概念和要件合同法第21条规定，承诺，是指受要约人同意要约的意思表示 。（1）承诺必须由受要约人向要约人作出（2）承诺必须在规定的期限内达到要约人。要约以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。（3）承诺的内容必须与要约的内容一致。合同法第31条规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约

9、的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”（4）承诺的方式符合要约的要求,3、承诺迟延和承诺撤回,（1）承诺迟延承诺迟延，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。合同法第28条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。” （2）承诺撤回承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。合同法第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。” 合同法第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书

10、时合同成立。”,三、缔约过失责任,【案例】消费者商场购物损失索赔（一）缔约过失责任之概念与构成要件缔约过失责任指在合同订立过程中，一方因违背其诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失情况下所应承担的民事责任。1、当事人一方违反了先合同义务 2、当事人在主观上有缔约过失3、造成了另一方信赖利益的损失,（二）缔约过失责任的类型,根据合同法第42条的规定，缔约过失责任主要有：1、恶意磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况3、泄露或者不正当使用商业秘密4、其他有关违背诚信原则的行为,（三）缔约过失责任的赔偿范围,关于信赖利益损失赔偿的范围，一般认为是指直接损失：（1）缔约费

11、用；（2）准备履行所支出的费用；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。至于间接损失亦即丧失与第三人订立合同的机会产生的损失是否应当予以赔偿，有不同看法。,第二部分 合同的内容与形式,案例借款少一个零，如何处理？一、合同的条款 1、当事人的名称或者姓名和住所 2、标的3、质量和数量4、价款或酬金5、履行期限6、履行地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法,二、合同的形式,（一）口头形式（二）书面形式合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。根据合同法第10条之规定，当事人应当采用书面形式订立合同的情形包

12、括：（1）法律、行政法规规定采用书面形式的；（2）当事人约定采用书面形式的。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”（三）推定形式合同法解释二第2条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。,三、格式条款,合同法第39条第2款规定，“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式条款不同于标准合同,（一）格式条款

13、订立的要求,关于格式条款的订立，我国合同法第39条第款规定：1、遵循公平原则确定当事人的权利义务2、履行提示或者说明的义务合同法解释二第6条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。,（二）格式条款的无效,1、具有合同法第52条规定情形的2、具有合同法第53条规定情形的3、提供方免除其责任的5、排除对方主要权利的合同法解释二第10条规定，提供格式条款的一方当事

14、人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。,（三）格式条款理解争议的解决,1、应当按照通常理解予以解释；2、对条款制订者作不利的解释；3、非格式条款优于格式条款。,四、免责条款,合同的免责条款，又称预先免责条款，是指当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。在我国合同法第53条规定以下两种免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的免责条款（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款,第四部分 合同的效力,一、合同生效与合同成立合同的成立是合同生效的必备条件，但已经成立的合同并不一定产生法律效力。合同成立后，根据其是否具备合同的生

15、效条件，可能产生生效的后果，也可能产生无效、可撤销或效力待定的后果。两者区别主要表现在以下几方面： （一）两者形成的法律关系不同（二）两者形成的原因不同（三）合同的成立与生效所体现的意志不同（四）合同的成立与生效所反映的内容不同（五）合同成立与生效的构成要件不同（六）法律后果不同,二、合同的生效要件,一般生效要件：（一）缔约人具有相应的行为能力（二）意思表示真实（三）不违反法律或社会公共利益 特殊生效要件：合同法第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 这是合同生效的特殊要件。合同法解释二第8条规定：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的

16、合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。,三、无效合同、可撤销合同和效力待定合同,（一）无效合同无效合同，是指合同虽然已经成立但因为欠缺生效要件而自始不具有法律约束力的合同。 根据合同法的规定，有以下几种：、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的。、恶意串通，损害国家、集体获第三人利益的。、以合法形式

17、掩盖非法目的的。、损害公共利益的。 5、违反法律、行政法规的强制性规定的。,（二）可撤销和可变更的合同,可撤销合同具有以下几个特征：（）可撤销合同主要是已经成立的，但意思表示不真实的合同。（）必须要由撤销权人主动行使撤销权。（）在未撤销之前合同有效，当事人必须依约定履行义务。（）可撤销合同也可通过变更而有效。这体现了合同法上的鼓励交易原则。根据合同法第54条的规定，当事人可以基于以下原因撤销或变更合同：、欺诈、胁迫 ;、重大误解;、乘人之危;、显失公平.依合同法第55条之规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）法定期间内未行使撤销权（2）撤销权人放弃撤销权,（三）效力待定的合同,所谓效力待定

18、的合同，是指合同因欠缺有效要件而使得其效力处于不确定状态，在一定期间内因有权人的追认而有效，或因拒绝追认而无效。1、限制民事行为能力人订立的合同2、因无权代理而订立的合同合同法解释二第12条规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。合同法解释二第13条规定，被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。,3、因表见代理而订立的合同,表见代理，是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果强制被代理人承担的代理。 表见

19、代理的构成要件，我们认为，应包括以下三个方面：1、客观上存在足以使第三人相信无代理权人具有代理权之事由（权利外观）实践中，具体判断是否构成权利外观可以从如下几个方面加以考量：第一，无权代理人是否从事了与其职责相关的行为；第二，本人对无权代理行为的发生所起的作用；第三，特定的场所；第四，无权代理人与本人的关系。第五，无权代理人在与相对人缔约时宣称其有代理权的根据。2、第三人须为善意且无过失3、无权代理行为的发生与本人有关,表见代理成立的情形,主要包括：（1）被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交

20、易。（2）被代理人将由证明代理权之存在意义的文件交给他人，第三人信赖此项文件与该他人为交易，而事实上，被代理人对该他人并无授予代理权的意图。（3）代理证书授权不明，代理人超越代理权限为代理行为，第三人善意无过失地因代理证书的授权不明相信其为有权代理。（4）代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实，并收回代理人持有的代理证书，以致造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。（5）被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不表态。,4、无处分权人订立的合同,合同法第51条的规定，无处分权人订立的合同，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分合同具有以

21、下特点：（1）无处分权人实施了处分他人财产的行为。此处所说的“处分”，是指法律上的处分，包括财产的出让、赠与、设定抵押等行为。（2）此种合同的效力处于待定状态。后经权利人的追认而有效，或是无权处分人取得了权利而有效，反之，合同不能产生相应的效力。,4、合同不成立、无效、被撤销、不被追认的法律后果,（1）返还财产（2）折价补偿（3）赔偿损失（4）追缴财产,第五部分 合同解除,一、合同解除的概念与特征 我国合同法将合同解除明确规定为合同终止的情形之一，但未对合同解除作出概括的解释。所谓合同的解除，是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同

22、解除具有如下四个特征：（一）解除的合同必须是合法有效的合同（二）合同解除必须具备法律规定的条件（三）合同的解除必须有解除行为（四）合同解除使权利、义务关系自始消灭或向将来消灭,二、合同解除与相关概念之间的区别,（一）合同解除与合同无效合同解除与合同无效的区别：1、从发生原因上，合同无效是指合同因不符合法律、行政法规的强制性规定，合同关系应受到否认且不应该成立；而合同解除是指消灭已经有效成立的合同。2、无效合同是当然无效的，即使当事人不主张无效，有关国家机关也应主动干预；而合同解除主要适用合同自由原则，即使符合法定或约定的解除条件，当事人不行使解除权国家也不干预。3、无效合同的确认权归属于法院或

23、仲裁机构，而合同解除则可以完全由当事人自行解决。4、合同无效后，合同自始不发生法律效力；而合同解除并不一定发生朔及既往的效力。另外，在法律后果上，合同当事人如故意违法而导致无效的，应追缴当事人所获得的非法财产；而合同解除则不存在追缴财产的问题。,（二）合同解除与合同撤销,两者区别：1、发生原因不同合同解除既可能基于法律规定的原因，也可能基于当事人约定的原因，而后者只能基于法律规定的原因。2、适用范围不同合同解除制度仅适用于完全有效成立的合同；而后者主要适用于意思表示有瑕疵的合同。3、程序不同。是否解除合同由当事人自己决定，国家不予干涉；合同撤销必须要请求法院或仲裁机构的介入。4、效力不同。如前

24、所述，合同撤销溯及既往；而合同解除后合同关系是否溯及的消灭，则不能一概而论。,三、合同解除权行使的主体,依我国合同法第93条2款和第94条规定，解除权包括法定解除权和约定解除权。在约定解除的情形下，解除权由合同约定的当事人享有，可以是一方当事人享有，也可以是双方当事人享有，具体依合同的约定内容而定。在法定解除的情况下则分为两种情况：一种是一方违约，解除权自然由非违约方享有，违约方不得享有解除权，否则违约方可能会利用解除制度来谋取不正当利益，由此势必与设立合同解除制度的宗旨相违背；另一种是客观事件即不可抗力致使不能实现合同目的的情形，解除权由双方当事人享有，任何一方均可行使解除权。,四、合同解除

25、权行使的条件,（一）约定解除的条件根据我国合同法第93第2款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 （二）法定解除的条件（法定条件下的单方解除）我国合同法第94条规定了法定的解除条件。概括起来主要有：1、因不可抗力致使不能实现合同目的的2、因预期违约不能实现合同目的的3、因迟延履行主要债务致使不能实现合同目的的4、因迟延履行或有其他违约情形不能实现合同目的的5、法律规定的其他解除情形,五、合同解除权行使的程序,（一）单方解除的程序合同法第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通

26、知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”合同的解除权属于形成权（依照权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利） 。根据合同法第96条规定，当事人对解除权人解除合同的行为有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。这在民诉法上叫作提起确认之诉。（二）合意解除的程序由于是成立了一个新的合同，所以其程序要适用合同法的要约、承诺的规则。最后，需要注意的是，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。,六、合同解除的法律后果,合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，

27、当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。（一）合同解除与损害赔偿的范围一般包括：债权人订立合同所支出的必要费用；债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用；债权人已经履行合同义务时债务人因拒不履行返还給付物时，因返还该物所支出的必要费用；债权人返还债务人的給付物前，对給付物的保管费，除此之外，还应包括不履行合同义务所致的损害。但不包括包括履行利益 。（二）合同解除与违约金一般而言，解除合同一方不得主张违约金。,第七部分 赠与合同,一、赠与合同的概念和特征合同法第 185 条规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。1. 赠与合

28、同是一种依双方法律行为而成立的合同2赠与合同是转移财产所有权的合同3赠与合同原则上为实践合同合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。4赠与合同为单务、无偿合同,二、赠与合同当事人的义务,由于赠与合同为单务合同，仅赠与人一方负担合同义务。因此赠与合同当事人的义务主要是赠与人的义务。赠与人的义务主要有如下几项：（一）移转赠与标的物的义务 （二）瑕

29、疵担保义务赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务（无偿性）。但有如下两种例外：1、在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。合同法第190条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”2、赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。,三. 赠与合同的终止,（一）赠与合同的任意撤销（二）赠与合同的法定撤销1、赠与人的法定撤销事由：（1）受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（2）受赠人对赠与人有抚养义务而不履行；（3）受赠人不履行合同的义务。赠与人行使撤销权应当自知道或应

30、当知道上述撤销原因之日起 1 年内行使。 2、赠与人的继承人或法定代理人的法定撤销事由（1）因受赠人的违法行为致使赠与人死亡的，赠与人的继承人可以撤销赠与。（2）因受赠人的违法行为致使赠与人丧失民事行为能力的，赠与人的法定代理人可以行使撤销权。3. 赠与合同的法定解除赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠与人就原已履行的赠与，无权要求受赠人返还。,赠与合同的法定解除与赠与合同的法定撤销区别,（1） 赠与合同的法定撤销有溯及效力，即使赠与人已移转赠与标的物的权利，也可请求受赠人返还；赠与合同的法定解除则不

31、具有溯及效力。（2）赠与合同的法定撤销，目的主要是对受赠人的忘恩行为或不履行义务行为的一种惩罚；而赠与合同的法定解除，目的在于照顾确实已处于困窘中的赠与人，平衡双方利益。,问题：经过公证的赠与合同能否撤销以及如何撤销？,公证法第39条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”。第40条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”。合同法第186条规定：“赠与人在赠

32、与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”,对经过公证的赠与合同，根据公证法规定：一是当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查；二是当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼；三是赠与人或者其继承人或法定代理人认为受赠人的行为属于前述法定撤销情形之一并要求撤销公证赠与合同的，可以先到公证处申请撤销赠与合同的公证书，也可以直接到人民法院提起民事诉讼，要求撤销公证赠与合同，收回房产；四是受赠人不具有前述法定撤销情形之一的，对公证

33、的赠与合同，依据合同法第186条之规定，赠与人或者其继承人或法定代理人则不享有任意撤销权，亦即无权撤销。,第七部分 商品房买卖合同,一、司法解释的适用范围司法解释调整的商品房专指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋，司法解释调整的商品房买卖合同是专指狭义的。,二、商品房预售合同的效力认定,（一）出卖人没有取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。（二）当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。,三、商品房认购书的性质,最高人民法院关于审理商品房买卖

34、合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。,四、商品房买卖合同的解除,从最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释来看，有下列情况的，房屋的买受人可以解除商品房买卖合同：1、商品房买卖合同目的不能实现情况下的合同解除第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合

35、同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。,2、商品房欺诈情况下的合同解除,第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一） 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。,3、商品房质量存在重大瑕疵情况下的合同解除,第十二条因房屋主体结构质量不合格不能交付使

36、用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。第十三条因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。,4、商品房面积差比绝对值超出情况下的合同解除,第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在

37、以内（含），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在以内（含）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在以内（含）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。,5、出卖人迟延交付房屋情况下的合同解除,第十五条根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后

38、在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。,6、买受人无法办理房屋所有权登记情况下的合同解除第十九条商品房买卖合同约定或者城市房地产开发经营管理条例第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。,五、商品房买卖合同的违约责任,（一）商品房买卖合同的违约责任的内涵界定及其特点违约

39、责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所承担的法律后果。合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”,（二）商品房买卖合同的违约责任归责原则,合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 根据合同法第107条的规定，在一般违约场合，采取的是严格责任原则。亦即，违约责任不以当事人过错为构成要件。在法律特别规定采用过错责任的，才采用过错责任原则。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律

40、若干问题的解释第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。,（三）商品房买卖合同的违约责任形态,1、预期违约预期违约是指违约行为发生于合同履行期届满之前。我国商品房买卖合同的预期违约形态与一般合同基本一致，可分为两种具体类型：（1）预期拒绝履行；（2）预期不能履行。,2、实际违约,（1）不履行不履行包括履行不能和拒绝履行。 （

41、2）不适当履行第一，迟延履行第二，瑕疵履行 就出卖方而言，瑕疵履行主要包括：一是房屋质量的瑕疵履行；二是房屋面积瑕疵履行。（3）其它违约行为,（四）商品房买卖合同违约责任的免责事由,1、不可抗力根据我国合同法，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于因不可抗力导致的商品房买卖合同不能履行，应当根据不可抗力的程度，部分或全部免除有关当事人的责任。2、其他法定免责事由,（五）商品房买卖合同违约责任的承担方式,1、继续履行一是全钱债务的继续履行二是非金钱债务的继续履行2、采取补救措施3、赔偿损失4、违约金最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条规定：“出

42、卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”,公司法讲座,第一部分 公司一般概述一、公司的内涵公司是指由股东依法设立的、以营利为目的的企业法人。根据上述公司的定义，我们可将公司的特征概括为以下几个方面：1、公司必须依法成立公司具有法人资格，而法人是由法律赋予其法律人格的社会组织，故法人非依法律的规定不得成立。公司依法成立具有以下三层含义：（1）符合法定的公司类型（2）符合法定的实质性条件（3）符合法

43、定的程序性要件,2、公司以营利为目的,公司社会责任 修改后的公司法第5条规定：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。,3、公司是企业法人,（1）公司为企业的一种型态（2）公司一经合法成立便具有法人资格公司作为法人，最为主要的是独立的财产和独立承担民事责任。公司与股东是两个不同的人格主体。其中，股东对公司负有限责任，公司以其全部财产对公司债务负责。公司法人人格否认制度主要是对债权人利益的保护 第20条规定： 公司股东不得滥用股东权利损害公司、其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；公

44、司滥用股东权利给公司、其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。,二、公司的种类,按照法律的规定或学理的标准，可以将公司分为不同的种类。 1以公司资本结构和股东对公司债务承担责任的方式为标准的分类(1) 有限责任公司(2) 股份有限公司 (3) 无限公司 (4) 两合公司我国公司法规定的公司形式仅为有限责任公司和股份有限公司。,2. 以公司的信用基础为标准的分类,(1) 资合公司。指以资本的结合作为信用基础的公司，其典型的形式为股份有限公司。(2) 人合公司。指以股东个人的财力、能力和信

45、誉作为信用基础的公司，其典型的形式为无限公司。 (3) 资合兼人合的公司。指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型的形式为两合公司和股份两合公司。,3. 以公司组织关系为标准的分类,(1) 母公司和子公司。公司法规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 (2) 本公司与分公司。公司法规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。,三、公司法人财产权,公司法规定，公司作为企业法人享有法人财产权。法人财产权是指公司拥有由股东投资形成的法人财产，并依法对财产行使占有、使用、受益、处分的权利。公司法人财产包括：一是股东的出资；二是

46、公司成立后以自己名义取得的财产。,四、公司资本制度,（一）降低了公司最低限额的注册资本 本次公司法的修改（第26条、81条），一是对有限公司不分行业，注册资本一律为人民币三万元；二是将股份有限公司注册资本调整为人民币五百万元。 （二）对法定资本制作了修改一是有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。二是股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公

47、司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。,（三）扩大了股东出资财产的范围,第27条规定: 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。（四）提高了无形资产的出资比例本次公司法修订提高了无形资产的出资比例，规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。,（五）公司法人治理结构,所谓公司法人治理结构，是指依公司法建立的权力机构、执行机构与监督机构三权分立且相互制约的公司内部管理体制。 有限责任公司：股东会董事会监事会股东会执行

48、董事监事股份有限公司股东大会董事会监事会,（一）完善了股东会和董事会制度,1、放宽了股东会临时会议的召开条件修改后公司法第40条：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第101条股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。,2、对股东会

49、会议的召开方式作了调整,修改后的公司法第38条规定：对前款所列事项（第38条所列10项重大事项）股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。需说明的是，这种决议方式仅仅适用于有限公司。,3、董事长、副董事长无法召集、主持会议时的召集人的确定方式修改后公司法第48条规定：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。公司法第102条就股份公司也作了同样的规定。,（二）增加了监事会职权，完善了监事会会议制度,修改后公司法

50、第52条规定：有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。 董事、高级管理人员不得兼任监事。 修改后的公司法第118条、第119条也就股份公司作出了同样的规定。,（三）增