第五章 物权法 担保法课件.ppt

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1、第五章物权法 担保法,民事权利：人身权 知识产权 土地所有权 继承权 所有权 房屋所有权 财产权 物权 共有 他物权 债权,第一节物权法基本知识,一、物权法的主要特点二、 物权法的主要内容 三、学习物权法应把握的重点法律制度,一、物权法的主要特点,中华人民共和国物权法是为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定的法规。由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。1、弘扬了宪法精神。 2、贯彻了“平等保护”的公平原则。3、体现了“民生至上”的立法思想。4、坚持了以人为本的惠民宗旨

2、。5、强化了对权利人的利益保护。,中华人民共和国物权法讲座,二、物权法的主要内容,1、概念 物权-是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 财产权分为物权、债权 。 物权法-物权法是调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的法律规范的总称。,中华人民共和国物权法讲座,2、物权法特征,（1）物权特征。a从客体上看，物权是对物权b从内容上看，物权是支配权c从物权的属性来看，具有独占性和排他性。d从物权义务主体来看，物权是绝对权。e从物权的效力来看，物权具有优先权。,中华人民共和国物权法讲座,（2）物权法特征,a物权法是私法b物权法（一般）是强行法

3、c物权法兼含实体法和程序法d物权法是固有法,中华人民共和国物权法讲座,3、物权法遵循的原则,a物权法定主义原则b一物一权主义原则c物权优先效力原则d公示公信原则,中华人民共和国物权法讲座,一物一权原则,即：一物不存二主，“权”是所有权。可以并存的有：所有权、他物权担保物权、用益物权抵押权、抵押权抵押权、质押权,根据物权法的规定，下列表述中，不正确的是( )。A、所有权和抵押权可以同时存在于一物之上B、用益物权和抵押权可以同时存在于一物之上C、一间房屋上可以同时存在两个所有权D、一间房屋上可以同时存在两个抵押权,公示公信原则,【案例】甲、乙为夫妻，共有一处房产无人居住，但房产证上及房产局的登记簿

4、上均只记载甲一人的名字。现甲、乙闹离婚。一日，甲背着乙而与第三人丙签订了一份房屋买卖合同。丙将房款交与甲，并与甲一起办理了房产过户登记手续。过一段时间后乙才得知此事，诉至人民法院，要求丙返还房屋。问：法院应如何处理?,4、物权分类,（1）所有权四个特点：整体性、弹力性、永久性、社会性四项权能：占有、使用、收益和处分。,全民所有权集体所有权个人所有权,中华人民共和国物权法讲座,（2）用益物权 用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权。 与担保物权区别： 目的不同。 权利的性质不同。 权利实现时间不同。 占有的情况不同。 代位性不同。,中华人民共和国物权法讲座,(3

5、)担保物权,担保物权-担保物权是为担保债权的实现而于他人之物上设立的物权。 它包括抵押权、动产质权、权利质权和留置权等。 它们的主要区别:抵押权主要是不动产，而质权和留置权主要是动产；抵押权、质权不能留置物体，不能抵债，而留置权则可以留置物体。,中华人民共和国物权法讲座,5、 物权的变动,物权的变动是指物权的发生、变更、和消灭。1）物权的发生-是指物权的取得或设立。 物权的取得-是指因一定法律事实的存在而由特定主体取得特定物的物权。A、物权的原始取得（先占；善意取得；时效取得；遗失物拾得、埋藏物的发现、添附等）B、物权的继受取得,中华人民共和国物权法讲座,2）物权的变更物权变动的原因物权变动的

6、法律形式 3）物权的消灭。,A、不动产登记。B、动产交付。,中华人民共和国物权法讲座,三、学习物权法应把握的重点法律制度,（一） 所有权 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 所有权主要包括：国家所有权、集体所有权和个人所有权。,中华人民共和国物权法讲座,法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。 包括：矿藏、水流、海域；城市的土地；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源；无线电频谱资源；国防资产。法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有的野生动植物资源，国家所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施。 国家所有权通过法律规定取得，并由

7、国务院代表国家行使。,1、国家所有权,中华人民共和国物权法讲座,2、集体所有权,集体所有权-它是指劳动群众集体组织对其所有的财产享有占有、使用、收益和处分等全面支配的权利。 包括村集体所有和村民小组集体所有及乡镇集体所有三种情型。 集体所有的不动产和动产包括：法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；集体所有的其他不动产和动产。,中华人民共和国物权法讲座,集体成员权,1、重大事项的决定权a土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；b个别土地承包经营权人之间承包地的调整；c土地

8、补偿费等费用的使用、分配办法；d集体出资的企业的所有权变动等事项；2、监督和请求撤消权3、知情权,中华人民共和国物权法讲座,3、个人所有权,个人财产所有权是指自然人对其所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。婚姻法规定的个人财产包括： a一方的婚前财产； b一方因身体受伤害所得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。 c遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产 d一方专用的生活用品。比如假牙、女性专用化妆品。 e军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费。法律规定属于个人财产的，不因婚姻关系的存续而转化为夫妻共有财产。约定财产-指夫妻可以自由约定婚前和婚内财产的所有方式。 包括分别财产制、共同财产制

9、、混合财产制。 约定财产效力比法定的高。约定必须采用书面形式。,中华人民共和国物权法讲座,（二）共有和相邻关系,1、共有：包括按份共有和共同共有1）按份共有：共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系分别共有。按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。 2）共同共有。 共同共有人对共有不动产或者动产共同享有所有权。 共有人在同等条件下享有优先购买共有财产的权利。,中华人民共和国物权法讲座,2、相邻关系,三大便利： ）用水、排水；）通行；）铺设（电线、电缆、水管、暖气和燃气）管线和建造、修缮建筑物等。三个不得： ）不得（违反国家有关工程建设标

10、准）妨 碍相邻建筑物的通风、采光和日照。（确保6小时日照） ）不得弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。 ）不得危及相邻不动产的安全。四个原则： 一是有利生产的原则、二是方便生活的原则、 三是团结互助的原则、四是公平合理的原则。,中华人民共和国物权法讲座,业主的建筑物区分所有权,邻地利用权（地役权） 是指因通行、取水、排水、铺设管道等需要，通过合同约定利用他人的不动产，以提高自己的生产或生活水平。,中华人民共和国物权法讲座,甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼(共四层)的一至四层住宅，并各自办理了房产证。根据物权法的规定，下列表述中，正确的有( )。A、甲、乙、丙

11、、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入B、一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利C、若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权D、如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意,【答案】ABD【解析】选项C：建筑物区分所有权人在转让房屋时，其他建筑物区分所有权人不享有优先购买权。,(三)用益物权,用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。 土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权,中华人民共和国物权法讲座,1、土地承包经营权,1、农民拥有法定的土地承包权。2、农村集体土地实行土地承包经营制度。3、农民享有法定的自由种植权。4、土地承包要登记造册确权领证。5、土地

12、承包期届满原则上自动延期。6、承包的土地可以自由流转。,中华人民共和国物权法讲座,需注意的有几个问题：,第一，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。第二，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设；不得抵押、出卖、赠与。第三，流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。第四，双方应当签订书面合同。第五，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第六，应当进行变更登记。第七，要自觉履行义务。 支付农地使用费（地租）的义务 保持土地的生产力 按约定用途使用义务,中华人民共和国物权法讲座,2、建设用地使用权,建设用地使用权-是指依法对国家

13、所有的土地享有占有、使用和收益的权利。 1、取得方式。主要有出让、转让和划拨三种。 2、取得的程序。 a进行审批。B交纳金费。c应当申请登记。 3、使用期限。50年。 第149条规定住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。,中华人民共和国物权法讲座,4、土地征收。 可以收回国有土地使用权的情形:收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。5、土地争议及解决。,a公共利益需要b旧城区改建c需要调整使用土地的d使用期限届满e公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的f因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地等,中华人民共和国物权法讲座,3、宅基地使用权,是指农民对本集体所有的土地依法享

14、有占有和使用并依法建造住宅及其附属设施的权利。（1）农村村民一户只能拥有一处宅基地，是法定权利。且宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。（2）转让、出租、赠与房屋的不再审批宅基地使用权。（3）禁止在农村宅基地上进行房地产开发；（4）农村房屋转让只限在本村村民范围内进行，不能对外进行自由销售（土地使用权不能转移）。小产权房。（5）宅基地（农村建设用地）使用权不能单独进行抵押。,中华人民共和国物权法讲座,（四）担保物权,1、抵押权 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先

15、受偿。 1）抵押财产：a建筑物和其他土地附着物；b建设用地使用权；c以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；d生产设备、原材料、半成品、产品；e正在建造的建筑物、船舶、航空器；f交通运输工具；g法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,中华人民共和国物权法讲座,下列财产不得抵押：,（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定

16、不得抵押的其他财产。(2009年新制度单选题、2009年原制度多选题),中华人民共和国物权法讲座,【例题1单选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是(D )。(2009年新制度)A、工厂的半成品B、正在建造的船舶C、以招标方式取得的荒地的土地承包经营权D、土地所有权,某中学为修缮教育设施向银行借款，银行要求该学校提供担保，学校以自有财产向银行设立抵押，以下财产不可以抵押的有( )。A.该学校的办公楼B.该学校的操场C.该学校的小汽车D.与邻校存在权属争议的财产,ABD解析： 本题考核点是抵押物的范围。学校的教育设施不得设定抵押。所有权不明或者有争议的财产也不得抵押。,

17、2)抵押人的权利占有权、使用权、处分权。【例题1单选题】甲将房屋一间作抵押向乙借款100万元。抵押期间，知情人丙向甲表示愿以120万元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。根据物权法的规定，下列各项中，正确的是( )。A、甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙B、甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意C、甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意D、甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权3. 抵押权的实现：多个抵押权并存是的清偿顺序（P206）,2、动产质权 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形

18、，债权人有权就该动产优先受偿。 （1）质权自出质人交付质押财产时设立。 （2）质权人负有妥善保管质押财产的义务；未经出质人同意转质，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。 （3）质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。,中华人民共和国物权法讲座,质权自质物“移交”给质权人占有时设立。第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。【例题单选题】甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。但其后乙并未将钻戒如约交付给甲，而是把该钻戒卖给了丙。丙取得钻戒后，与甲因该钻戒的权利归属发生纠纷。根据物权法的规定，下列关于该钻

19、戒权利归属的表述中，正确的是( )。A、丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲B、丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿C、丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返还该钻戒D、丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否,【答案】C【解析】(1)动产质权自出质人“交付”质押财产时设立，在本题中，乙未向甲交付钻戒，质权并未设立;(2)动产物权的设立和转让，自“交付时”发生效力，但法律另有规定的除外，在本题中，乙将钻戒交付给丙，丙依法取得了该钻戒的所有权。(2)出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。,3、权利质权 1、下列权利可以作为质权：汇票、支票、本票；债券

20、、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权，注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款等。 2、质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 3、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。4、应收账款、知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。,中华人民共和国物权法讲座,4、留置权 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优

21、先受偿。 1、留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。 2、留置权人有权收取留置财产的孳息。 3、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。,中华人民共和国物权法讲座,担保法（P195）,第二节 担保法概述一、担保的概念1.担保：是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。2.担保的目的是为了强化债务人清偿特定债务的能力和打破债权人平等的原则，以使特定债权人能够优先于其他债权人受偿或者从第三人得到受偿。3.我国担保法规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。二、担保的特征

22、1.从属性：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的从其约定。2.补充性：只有在主债务人不履行或者无力履行义务时，担保人才需要实际履行担保义务。3.相对独立性：,三、担保方式及其种类1.担保方式担保方式法定，当事人有选择权而无创设权。2.种类（1）法定担保与约定担保（以担保的设定是否基于当事人的意思为标准）留置为法定担保。保证、抵押、质押、定金为约定担保。（2）人的担保、物的担保和金钱担保（以担保的标的不同为标准）人的担保保证物的担保抵押、质押、留置金钱担保定金四、担保的设立及其后果1.担保的设立约定担保的设立自愿设定。担保权人是主债的债权人；提供担保的一方可以是

23、主债务人，也可以是第三人。（保证只能是第三人提供，定金只能是债务人本人提供）担保合同可以单独订立，也可以在主合同中附加担保合同的内容。,第三节 保证,一、保证的概念保证：是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。第三人：保证人债权人：主债的债权人、保证合同的债权人例题：甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元” C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责” D.己向

24、乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债,二、保证人1.保证人：具有代为清偿债务能力的自然人、法人或者其他组织，可以作保证人。2.保证人的限制：（1）主债务人不得同时为保证人；（2）国家机关原则上不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人；,（4）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；（5）保证人应当具有担任保证人的民事行为能力和代偿能力。不具有完全代偿

25、能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。例题：甲与乙签订买卖汽车的合同，甲为保证自己的货款实现，要求乙提供担保。乙对朋友丙说：“也就是走个形式，请你帮忙，我知道你根本也没有偿还能力，你只要替我向甲保证就可以了，剩余的事情由我来办。”后因乙不能偿还货款，甲便请求丙承担保证责任，丙以自己没有代为清偿的能力为由，主张保证无效。下列表述中正确的是（）。A.丙的请求合法，应当支持 B.丙的请求不能得到法律支持，应承担保证责任C.丙是受乙欺诈而作出的保证，可以请求撤销D.甲与丙之间的保证应当无效，因丙无任何利益,本题考点为保证责

26、任及其免除。我国担保法第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”本题中丙并不具有不承担责任的情形。因此，本题正确答案是B.例题

27、：根据担保法及相关司法解释的规定，下列组织能够作为保证人的是（）。A.某有限责任公司B.某医院C.某幼儿园D.某大学,三、保证方式（一）一般保证和连带保证保证人承担责任的方式1.一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。（二）单独保证和共同保证保证人的数量单独保证：只有一个保证人担保同一债权的保证共同保证：数个保证人担保同一债权的保证。数个共同保证人一个保证合同&数个共同保证人数个保证合同可分为：按份共同保证&连带共同保证（三）一般保证体现了保证的补充性，保证人享有先诉抗辩权1.先诉抗辩权

28、：在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。2.但有下列情况之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，包括债务人下落不明、移居国外，且无财产可供执行；,（三）一般保证（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。3.一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行， 保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。例题：根据担保法，一

29、般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的情形包括（）。 A.债务人转移财产、抽逃资金，以逃避债务的B.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的C.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的D.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的（四）连带保证连带责任保证&连带共同保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证人与主债务人并无顺序和主次之分，债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,（四）连带保证连带责任保证&连带共同保证（1）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连

30、带责任保证承担保证责任。（2）两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定份额的，应当认定为连带共同保证。（3）连带保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。例题：甲、乙两人为丙的债务承担保证责任，但未约定保证的具体份额。债务到期后，债权人未得到清偿，要求甲承担全部债务。甲承担该债务后，其（）。A.只能向丙追偿 B.可以向丙追偿，也可以要求乙承担一半债务C.可以要求乙承担全部债务D.不能向乙追偿按照最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释第20条第2款的规定，“连带共同保证的保证

31、人承担保证责任后，法律|教育网向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”因此，甲有权要求乙承担一半的债务。选项B正确。,四、保证责任（一）保证责任的范围（199）（二）主债务变更对保证责任的影响（三）保证责任的期限1.保证责任的期限，即保证期间，是指保证人承担保证责任的期限，超过此期限保证人不再承担保证责任。2.保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。3.但是一旦债权人在保证期间主张权利，保证期间的“后半部分”就“消失”，保证的诉讼时效期间开始计算。保证期间经过，引起的后果是保

32、证人的保证责任的永久性消灭，而非债权人胜诉权丧失。4.保证人承担保证责任取决于债权人，即保证期间是督促债权人按照法定方式主张权利的，如果在保证期间内债权人没有按照法定方式主张其权利，那么期间经过后，保证人免除其保证责任，债权人丧失对保证人的债权。5.保证期间的起算：（1）有约定按约定；（2）未约定，为6个月；（3）约定不明，为2年。自主债务履行期届满之日起计算（主债务履行期限没有约定或者约定不明的，自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算）。,第四节 定金,一、定金概述（一）定金的概念和特征1.定金：系以确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一方的金钱

33、或者其他代替物的法律制度。2.定金的作用：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金罚则3.特征：（1）只产生债权而不产生物权。（2）具有从属性。（3）是当事人之间互为担保。这主要表现在：一是交付定金的人只能是主合同当事人一方，而不能是主合同以外的第三人；二是定金交付后，双方当事人都受到定金罚则的约束，交付定金的一方不履行合同，其无权收回定金；接受定金的一方不履行合同，必须双倍返还定金。（4）标的物可以是金钱或其替代物。（5）约定担保。,例题：甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签

34、订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？（）A.甲可请求乙支付定金 B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力C.甲交付汽油使得定金合同生效D.甲无权请求乙支付价款（根据担保法解释第116条的规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。）（二）定金的分类根据定金设定的目的不同，可以将定金分为：1.立约（订约）定金：以定金交付为订立主合同之担保，若其后

35、一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则。例题：甲欲买房，看中房地产开发商乙开放的楼盘中的C座1508房。乙售楼人员告诉甲：“你可先交定金1万元，我公司可为你保留半个月，半个月内你来签商品房买卖合同。”甲当场交定金1万元。10天后，甲去乙处签约，售楼人员告诉甲：“此房已售出，你可看看其他房是否适合您。若不适合，1万元退给您。”甲大怒，诉至法院，要求乙双倍返还定金2万元。问：甲的请求是否应予以支持？,2.成约定金：以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立（或不生效）。但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同成立（或生效）。例题：甲为一县城家电经销个体户，欲从某大型彩电生产商乙处进

36、货1000台彩电，乙出产的彩电很畅销。乙告甲：“进货可以，但必先交定金。”甲同意，双方签订彩电购销合同，约定：“甲须在8月1日前汇定金10万元至乙账户，否则合同不成立。”后甲于7月9日将10万元汇至乙账户。问：甲、乙的购销合同何时成立？追问：设甲并未于8月1日前付定金10万元，后甲请乙发货，乙发货800台，甲接受。问：购销合同是否成立？3.解约定金：定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。例题：甲欲从乙处购货若干，货款1000万元。若交易成功，双方均获利不菲。但乙恐甲订约后另从别处购买，而甲恐订约后乙再售给别人。于是双方在购销合同中约定：“合同成立后，甲付乙定金200万元。若将来

37、甲解约，乙有权没收200万元；若将来乙解约，双倍返还定金400万元。”,4.违约定金：为了保证合同得以履行，定金给付后，一方应履行债务而未履行的，受定金罚则约束。最为常见。5.证约定金：以定金交付作为订立主合同的证据。例题：甲、乙口头约定一购销合同，约定1个月后乙供货给甲，甲付货款100万元，甲先交定金10万元。当时无其他任何第三人在场。但甲交定金给乙时，乙交给甲“定金收据”一份。1个月后，甲要求乙供货，乙声称双方无任何合同关系。甲诉至法院，法官要求甲举证甲、乙之间曾有口头合同，甲无证可举，正发愁间，突然想起定金收据，于是出示给法官。问：此收据能否起到证明双方订有购销合同的事实？二、定金的设立

38、及其效力（一）定金合同及其特征1.定金合同为书面形式，是要式合同。2.定金合同是实践合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定的数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。,例题：定金合同的生效时间为（）之时。A.被担保的主合同生效 B.定金交付C.定金合同成立 D.被担保的主合同成立例题：甲乙双方订立买卖合同，为保证货款的实现，甲要求乙交付总货款6000万的15%为定金，共计900万元，乙对此表示同意，并同时签订定金合同。在交付定金时，乙仅仅带了600万元，并表示2天后补齐，甲接受了600万元定金。但之后乙再也没有交付剩余定金

39、。之后，甲多次催要定金，乙一直没有交付。后甲以乙不履行定金合同为由，要求其承担违约责任。对此，下列表述中正确的是（）。A.甲的请求能够在法律上得到支持，因为定金合同已经明确约定定金数额B.因为不履行定金合同，甲可以提出相应比例的主合同不履行作为抗辩C.甲可以提出解除定金合同与主合同D.乙的行为不属于违约，定金的实际交付已经改变定金合同的内容,本题考点为定金合同的变更。根据最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释第119条的规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。从该规定能够可以看出，甲在接受定金之后

40、，已经视为变更定金合同，因此乙并不违约。本题正确答案是D.,3、定金合同的标的主要是金钱，且数额不得超过法定比例。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过的部分，不具有定金的效力，应作为不当得利返还。例题：甲公司拟向乙公司购买铝材200吨，每吨价格5000元，双方在购销合同中约定的定金数额在发生纠纷时能获得人民法院支持的是（）。A.5万元 B.8.10万元C.20万元D.40万元本题考查定金的数额。 担保法第91条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”在本题中，因主合同标的额为1000000元(200 5000元)，故定金数额最高不得超过2000

41、00元(1000000元20%)。因此，选项ABC正确。（二）定金的效力1.证约效力：只要有一方当事人交付定金的事实，定金所有权发生移转，就可以推定当事人间主合同关系的存在。2.预先给付的效力：在主合同正常履行后，定金应当抵作价款或者收回。,3.担保的效力：定金罚则（1）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；（2）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方事人，可以依法向第三人追偿；（3）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事人另有约定。4.不可抗

42、力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。例题：关于定金的责任承担问题，下列表述正确的是（）。A.当事人一方不完全履行合同属违约，因此应按照约定的定金数额适用定金罚则B.当事人一方不完全履行合同，按照未履行部分所占合同约定的内容的比例适用定金罚则C.由于第三人的过错造成主合同不能履行的，不适用定金法则，由第三人对债权人承担责任D.当事人由于第三人的过错违约而受定金处罚后，可以向第三人进行追偿,例题：乙为水泥厂，甲为水泥销售公司。甲、乙订立一购销合同，约定乙于6月1日前送水泥1000吨给甲；甲支付定金10万元给乙。后乙于6月2日将1000吨水泥运至甲处。甲以乙违约（延迟履行1天）为由，要

43、求乙双倍返还定金20万元。问：甲的请求应否支持？追问1：因乙遭遇百年不遇洪水，厂房被冲。甲要求以双倍返还定金，是否支持？追问2：设乙于6月1日交付给甲水泥800吨，后无货可交。问：乙承担多大的定金责任？应该如何返还？（三）定金与类似概念的区别1.定金与预付款预付款是合同一方当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于帮助对方履行合同。若收受预付款将来违约，则应返还预付款及同期银行利息给对方。若收受方依约履行合同，则交付方履行其余的付款义务即可。,（二）定金的效力区别： 定金 vs 预付款（1）性质不同： 担保功能 预先支付（2）效力不同： 定金罚则 无（3）数额限制不同： 20% 无 （4）支付

44、时间不同：合同成立前 合同成立后（5）条款地位不同： 从合同 主合同例题：甲农产品公司与乙农户订立一农产品购销合同，约定乙于秋收后交付甲大豆1万斤，总价款2万元。合同订立后，甲支付乙预付款2000元，以帮乙购买种子、化肥、农药。乙秋收后，将所获大豆全部以每斤2.5元卖与丙公司。问：就收受的200元论，乙应负什么责任？2.定金与订金订金常用于承揽合同、服务合同场合，它指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约的担保。,2.定金与订金订金交付后的后果：（1）双方均履约，订金返还给交付方或抵作交付方应付款项之一部分；（2）交付方违约的，订金没收；（3）收受方违约的，原价返还订金给对方。单方惩罚性，对

45、收受方有利。例题：北京“天上人间”生意火爆，甲急宴客，于是打电话给经理乙订当晚包厢一个。乙告诉甲：须交订金3000元。甲交付。但后来甲的客人有重要公务未赴约，甲当晚未去消费，问如何处理订金3000元？追问：甲当晚带VIP客人准时前往，乙经理告知甲由于工作人员疏忽，甲订的包厢已被他人占有，现在已无包厢。甲强压怒火，先无奈陪笑送走贵客，遂返回与乙恶吵，要求双倍返还。问：是否支持？,3.定金与保证金（押金）保证金常适用于租赁合同等场合，所担保的对象往往是标的物的返还。例题：甲去乙电脑城租赁部租赁电脑一台。乙告甲：“您必须交6000元现金，才能提走电脑。租赁期满后若返还电脑且无损坏，6000元退还；若不返还或有损坏，在6000元内相应扣除，余额退还。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第118条：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。例题：甲、乙订立一承揽合同，约定：“甲订做一双皮鞋，价格500元；甲交付订金50元整，若将来甲不支付价款，50元没收；若乙不能依约交付皮鞋，双倍返还订金100元。”后来乙未能做成该皮鞋，甲要求乙返还100元。乙不允，称只能返还50元。双方争执不下，诉至法院。问：法院应如何处理？,