合同订立和履行中的风险防范与控制措施课件.ppt

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1、“其实并不是GE的业务使我担心，而是什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。” 杰克韦尔奇,凡事预则立，不预则废显善为小，隐恶为大人无远虑，必有近忧法律风险控制是系统性的控制，非一人一时一事一物经济学中的“木桶理论”短板效应;多米诺骨牌有一句格言：凡是你不能测量的东西，你就无法管理。,一、合同法律风险控制的价值,（一）扁鹊行医故事的启发 魏文王问名医扁鹊：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好？” 扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。” 魏文王再问：“那为什么你最出名？” 扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以

2、他的名气无法传出去。中兄治病，是治于病情初起时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时，一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。”,（二）合同法律风险预防及控制的意义1.合同法律风险属于企业最常见的法律风险，几乎存在于企业的所有领域，诸如房屋买卖、借贷、融资租赁、合伙、雇佣、保管、委托、承包经营、行纪等等，对企业的影响甚大，属于企业经营中必须关注的重要风险领域，若不加以控制则可使企业面临重大的经济损失甚至破产。法律环境变化如劳动合同法的出台、社会保险法、侵权责任法、物权法、新公司法修订、新环保法修订

3、、安全生产法修订等出台产生的不同影响和风险。注意违规与违法的不同；怠于行使权利的典型形态：放弃或权利救济方式的未穷尽，超过合同诉讼时效期限未救济。,2.合同法律风险是一个动态的过程，贯穿于合同订立前、订立时、履行中、履行后及相关方面的处理，但实践中只关注合同订立时的风险，即只是从静态的视角关注，缺乏系统的合同法律风险控制的意识。甚至有些企业连合同订立的风险都不重视，从网上下载一个合同即签，存在极大的法律风险。此所谓“凡事预则立，不预则废”。如某公司房屋租赁合同的缔约过失案，实践中的非法转租诈骗案、民间借贷、司法实践中不配合办理抵押登记可单方申请批准或登记等，合同法司法解释二这里要注意示范合同文

4、本、格式合同及双方商定合同的差异。如何处理？如建设工程施工合同、商品方面买卖合同属于示范性文本，供水电气等合同属于格式合同，双方谈判确定的合同属于协商性确定的合同。但推荐性文本的使用中应当充分协商相应条款，很多房开商强制加入的条款实际上属于格式条款，,3.合同法律风险控制中存在若干误区，如认为设一两个法务专员、外聘一两个挂名律师、有专人管理合同文件、严格按照程序办理合同的签订就是风险控制，其实对法律风险控制缺乏系统的了解。因为法律风险控制应当从风险识别、风险评估、风险控制、跟踪监督等方面，仅仅完成其中任何一个环节都并非是完整意义上的风险控制。,4.事中救济及事后救济的严重不足使得合同法律风险的

5、事前预防和控制尤为重要，未雨绸缪、防范于未然。如又如商品房买卖中定金协议签订问题，再如某企业矿山租赁合同（非承包）5.合同法律风险控制的意义还源于合同法律风险事前控制成本小，效益高，且着远企业长期发展，形成良好的风险意识和法律风险控制制度，培育良好的企业文化和合规经营的氛围。可以预见，将来一定是讲信用、合规经营、管理规范的企业才会有很好的发展前景。因此就怕企业没有风险意识。,（三）必须正确认识的问题1.合同法律风险可防、可控；但一定要全面贯彻于整个合同签订、履行及履行完后的管理整个流程。2.合同的不完善理论及不断变迁的社会生活使法律风险控制的预见性存在一定的局限，可以控制风险但无法根除风险；3

6、.合同法律风险（包括其他法律风险）的控制与有关人员的素质、理念有极大的关系；4.合同法律风险控制的效益显现态势多为潜在的形态，因而法务部门往往不如市场部、业务部、财务部等显赫，但其作用却不能低估。尤其是在十八届四中全会已十分强调依法治国的今天，“依法治企”势不可挡。,（四）理解合同的基本理念与司法审判的价值取向对法律风险控制的重要意义 1.合法合规：但“合法”不等于“合规”。如某事业单位国有资产与某房开资产置换合同及其他地方的规避方式，建筑行业领域的“黑白合同”，以租代征，名义合同与实质合同的问题，无效免责条款等等。2.意思自治：尊重意思自治，但必须在法律所许可的范围内进行。正如孟德斯鸠所言：

7、实践中关于意思自治的事项应当充分挖掘其潜力以为企业所用，“法不禁止即自由”。负面清单。如有关合同违约金约定，损失赔偿计算，风险负担转移，股利分配、公司表决权行使等等。但要注意适度、合法！,3.促进交易：尽可能使合同有效，如司法解释二中按手印、合同主要条款之当事人、标的、数量具备即可成立，格式条款增加可撤销性的规定，规定了情事变更合同法与民法通则比较。贵州省高院关于促进金融创新的指导意见中，就明确适当放宽企业之间相互拆借的合同效力，只要不是以放贷为目的，就可以认定合同有效。同时国家也在放宽小贷公司、村镇银行、担保公司、典当行的管理。 司法实践中在逐步控制合同无效的范围。司法解释也采用各种“事后弥

8、补措施”。物权法规则也有很大的改变。4.诚信原则：根本性问题。贯穿于合同订立前、订立中、履行时、履行完毕后，如杨辉艳诉南方航空公司案。再如司法实践中，对当事人恶意造成合同无效，恶意一方主张无效的，往往法院不会支持其赔偿请求。北京画家村案件的启示，农村土地买卖问题。契约精神何在？5.公序良俗与社会公共利益，如泸州遗赠案、五月花案，如合同的基本精神违背了公序良俗，结果是合同会无效。合同法第52条、第53条规定。消费者权益保护法等规定。,二、合同订立中的法律风险及控制,（一）合同签订过程法律风险1.要约过程的法律风险将要约误认为要约邀请：可能错失机会。特别注意商业广告的运用，如商品房买卖合同司法解释

9、第三条规定，合同法第十五条规定要约内容不当：如要约内容不明确、不具体甚至错误表达等会导致权益受损，如对有关责任分担、产品质量问题约定不明等要约撤回或者撤销不当：2.承诺过程中的法律风险承诺方式不当：承诺方式不得比要约的送达方式更缺乏效率，应根据要约的要求进行承诺。误将新要约当承诺：实践中大量存在的承诺方对要约进行单方变更后直接发货或者打款，导致对方拒绝收货或者发货，本质上该“承诺”为新要约,合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约 商品房买卖合同司法解释第三条 商品房的销

10、售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。,3.特殊的合同订立过程法律风险招投标方式订立合同：实践中招投标的法律风险主要体现为违法风险，一种是企业并不了解招投标的法律规定，招投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招投标活动的未按照法律规定进行招投标。如建筑行业以明显低于成本价招投标，围标串标，如某软件开发公司的低成本竞标潜在的法律风险，特别是涉及

11、国有资本、公共事业的项目必须注意规范招投标。现实中，有些公司以极低价格中标后，又以中标价低于成本价请求确认合同无效，要求根据建筑法及相关规定据实结算。这是需要关注的现象。拍卖方式订立合同,4.预约合同订立的法律风险预约合同的重要意义在于锁定当事人和主要条款，锁定未来正式订立合同的基本原则和内容，但由于其具有原则性，往往会发生一定的法律风险。尤其是预约合同具有定金、违约责任等条款时更应当关注。预约合同在实践中常表现为意向性协议、初步协议、协议备忘录、会议纪要、先决条件等等。但一定要确保合理、有退出机制、有制约机制，防止只约束一方。未决条款的法律风险：未决条款是预约合同最重要的特点之一，若反复磋商

12、仍不能达成一致的条款，双方在实际履行中就更难以实现，因此应高度关注其中的未决条款。一般分为三类：一是由于客观条件尚未确定而不宜明确约定时，风险值较低；二是由于双方为快速达成意向而未涉及协商的未决条款需要看待条款内容衡量其风险值；三是属于多次磋商仍未达成一致的条款，风险值较高。,已决条款的法律风险：很多企业认为预约合同或者意向书条款少、内容概括而不予以足够重视；而有的企业认为粗线条的大方向由领导直接负责，各专业合同细则由部门负责，导致预约合同由领导签订，预约合同的具体事项只能在既定的框架下组织谈判。但更需注意的是：一方面，一旦将磋商内容写进预约合同条款中，若在谈判未决条款时发现已决条款不当，此时

13、想改变都难！所以已决条款对未来合同内容产生重要影响，必须引足够重视；另一方面，若遇到一些有经验的企业，往往将重要事项以概括方式模糊约定在预约合同中，待正式协商合同文本时明确了预约合同已决条款的内涵，此时没有经验的企业往往大呼上当。这是必须予以重视的。,5.缔约过失风险的防范与控制缔约过失的形态及机理：恶意磋商；欺诈缔约；违反人格及人格尊严等违反诚信原则的行为；擅自撤销要约未经保密义务通知义务协助义务合同不成立合同无效合同被撤销 合同不被追认（无、限制行为能力，无权代理，无权代表）要运用缔约过失责任维护自身合法权益，防止别人过失，也要防止自己缔约过失,6.立约定金的风险问题担保法司法解释第一百一

14、十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。立约定金的风险：约定不当的法律风险：立约定金本质上属于预约合同，未决条款较多，有时甚至几乎没有已决条款，若立约定金合同中只约定当事人磋商义务的，则双方就合同谈判不成风险较大。商品房买卖及一些重要的交易中常常出现，因此建议约定好磋商不成的处理机制。当然，其他约定不当亦会发生风险，如将自己不利的条款写入定金合同中等；误认立约定金效力的风险：即在主合同订立后还误认为定金担保主合同的履行，而实际上已无担保价值或功能；法律严格限定交易的无效法律风险：若法律设定

15、了某种特定的交易条件的，必须满足该条件，否则定金合同可能无效。例如，房开商未办预售许可证即开始预售收取定金就违约，所以现在都受所谓的诚意金。很多房开商都在违规这样做，主管部门未尽职责，如彭家湾，贵大。,7.合同订立过程中还应注意以下两点：（1）缔约过失是多先合同义务的违反；恶意订立合同的风险，防止商业秘密被泄露的风险，公司企业内部的保密风险。特别要防止内部人员与外部串通，如某国有建筑公司立案问题，很多国有企业就是这样上当的，私人企业也不例外。再如，某企业与某连锁酒店签订的租赁合同中的反商业贿赂条款。2、要尽到诚信义务，作为国有单位一般没有问题，但要注意必要的告知、通知、协助、保密等，如重庆银行

16、借款案，签订合同中的安全保障义务问题。,（二）合同主体法律风险及资格审查：你有资格吗？1. 主体资格审查：查什么？ 法人：基本审查:（1）是否依法成立；(2）有没有必要的财产或经费；(3）是否有自己的名称、组织结构和场所；（4）是否能独立承担民事责任。重点审查：公司信誉与履约能力。皮包公司、挂靠问题。如何审查：一查营业执照和组织机构代码证；二查资质许可证（尤其是特种行业和特别管理的行业）和批准文件。经营许可：办学；医疗器材；烟草；盐业；教学；外贸、金融；劳动派遣；废旧物品回收；电信业务；等具备法定资质：建筑;房地产开发；药品等。要求对方出示有关的营业执照、资质证书、许可证，并送交加盖公章的复印

17、件，作为合同附件。,谁来查？：由自己审查；专业机构审查，如律师事务所尽调完成或招标机构代为审查等。看是否具备资质、资质是否有效，是否在资质范围内。特别注意：有时有主体资格并不意味着其签订的合同就没有问题。, 法人分支机构、办事处等订约资质主要审查：一、登记并取得营业执照 ；二、是否在授权范围内。 分公司是否具备订立合同的主体资格？持有营业执照的企业法人下属分支机构，可以以自己的名义对外签订合同。 企业的内设机构是否具备订立合同的主体资格？因其不具备签订合同的主体资格，以自己的名义从事的民事活动无效 。, 自然人要全方面考察，不仅要听其言、观其行，还要注重其真实的履约能力。对个人独资、合伙企业更

18、要慎重对待。（1）身份证件的审核是关键；（2）确定其是否具有相应的民事行为能力；（3）如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。,2.代理人及其法律风险：无权代理:不仅要审查授权委托书形式、真伪、合法与否，还应特别注意授权范围、权限、期限等；该等法律文书应作为合同附件备查及法律争议时作为证据使用，有时就是一份授权委托书的有无关系重大！如张某与梁某股权转让纠纷案，该案合同签订有问题，打官司的一审律师思路也有问题，执行过程中也出现新问题，值得思考。超越代理权：代理人承担责任的法律风险 特别注意表见代理：最新司法解释有规定对授权真实与否无法确定时，可以请求公

19、证，尤其似乎涉及到重大事项代理人一定要有授权委托，而代表人则一般可以不需要。注意：代理人、代表人、法定代表人、法人代表的关系。,表见代理= 无权代理 + 有权代理表象 + 被代理人有过失 + 相对人善意无过失避免以下几种可能构成表见代理的情况：企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的；长期默认：知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的；将本企业的公章、合同专用章、发票、收据以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的；授权委托书中授权不明的；代理权消灭后未及时收回授权委托书的；代理权消灭后未及时通知第三人的。,最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法

20、发200940号) 12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存

21、在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。,3.代表人及法律风险公司法关于代表人的规定：注意与民法通则的差异授权缺失的法律风险：我国法律规定了法定代表人制度，除此之外的企业的其他人员对

22、外签订合同均需要具有授权委托书；实践中常常存在的情形是企业职工离职后仍以原企业名义签订合同，因此尽管是长期的合作伙伴，仍有必须要求其代理人出具授权委托书并备份存档。公司章程限制的法律风险：修订后公司法之下，公司章程对公司担保、代表人权限及机构决策权限的决定权均可做出相应规定，因此在大宗交易中有必要查询对方公司章程以确保交易安全。如银行办理信贷时就需要（1）公司章程对公司法定代表人的限制是否对第三人产生效力；（2）如涉及担保等重大行为，不能盖章了事，还必须要求担保方根据公司法第16条的规定提供股东会或董事会做出决定的担保决议，而谁有权做出该决议取决于公司章程的规定。（3）对上市公司来讲，根据公司

23、法第105条及122条之规定，重大的资产转让、提供担保等行为须由股东会做出决议。（4）在股权转让及重大资产收购中对章程的审查也相当重要。,4. 无处分权人及风险合同对象是否真正权利人，有无签订合同的权利，有无资产的处分权。无处分权人订立的合同效力效力未定发现时如何补救：请求追认；举证证明善意；无权处分与善意取得的关系无权处分修正：一物权法第15条的物权区分原则；二是物权法第106条的善意取得。,5.合同对象是否为法人或法人的分支机构如某房开土地出让案，大家一定要注意认识到分公司、子公司、控股公司、关联公司的关系。,6.防止利用公司独立法人格逃避责任风险，尤其是母子公司之间要注意特别审查其关联关

24、系；特别注意：注册资本与公司能力不是成正比的，公司的能力取决于公司的资产和资信。2013年底修正、2014年3月1日实施的新公司法，已取消法定资本制，该采注册资本制，无需验资、无需年检，改采公示备案制。7.注意挂靠关系下合同虚拟主体的法律法律风险。建筑工程行业最为普遍。8.合同主体变更不当引起法律风险,签订合同前主体资格方面审查的控制措施：选择好的合作伙伴是事业成功的一半、就如同找一个好伴侣（1）签订合同前认真审查对方的主体资格、资信情况、履约能力。 掌握与了解对方的履约能力，应尽可能了解对方当事人的有关信息。订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要

25、的考察，如当事人自己进行了解有困难，可以向对方当事人所在地的工商部门进行查询，并且可以通过对方同行业或相关企业进行了解或委托律师作尽职调查。 （2） 权利质疑。 签订合同前做到权利质疑，即要求对方提供法定代表人身份证明、营业执照，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、 代理人的身份证明等，杜绝凭关系或熟人的介绍草率签订合同的情况；,（三）合同形式运用中的实务问题1.形式自由是合同法的基本原则，特殊的合同一般采用书面形式，商业性合作合同切忌采用口头或者其他不利于保留证据的形式。2.书面合同的证据效力较强要求一般采用书面形式。特定合同需要采用书面形式，如建设工程合同、房屋买卖合同

26、、融资租赁合同等。3.特别注意合同法中的某些特殊证据规则，如不安抗辩权的行使需要权利人方提出相关证据；4. 书面形式中文本语言切忌模糊化，签订补充文本应当注意是作为某某合同的补充协议，不要写“重新”之类的语言，不要轻易写“取代”、“解除”之类的措施。再如“吴某案”。,5.书面合同签字盖章须注意的问题（1）合同文本掌握最好控制我方最后签字，当然双方一起签字也行，但千万别将盖章后的空白合同交给对方填写和签章：风险何在？（500万元与5000万之争）（2）最好双方一致把内容填好、盖好骑缝章，或草签一个初步的东西以锁定合同内容。（3）一般要盖合同专用章 加盖的公章应清晰可辨。要注意虚假公章问题：尤其是

27、票据管理方面。如林某案。,6.注意合同文本的交换问题，一般而言，我方主动起草的合同有利于我方的，若对方对有关条款进行修改，则应关注其修改的地方，这是关注的焦点。若是对方提供的合同，应结合法规、行业规定进行必要的审查，特别是对合作条件、权益分配、义务分担和违约责任等进行严格认真的审查。7.运用好补充合同和正常交易中的通知、函件解决合同缺陷问题。如发现某方面约定不清晰或不利于己方，可以运用补充协议、会议纪要、通知、协商函、备忘录等补充；但要注意：A：有关签字应当补充文本一起，防止偷梁换柱；B：有关通知一定要书面送达，签章认可，若不签，为十分重要的函件，则可以邮寄（要用特快）送达，这就要求在合同明确

28、约定通讯地址。C、必要情况下使用可以采用公证送达：公证送达的两种方式：一是公证员陪送；二是公证邮寄送达。效果相当，但最好是第一种方式。8.相关往来函件中签收及置备附件的重要性。,（四）合同条款法律风险及控制1.正确理解合同法第十二条关于合同应当包含条款的理解第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。该条款仅为提示性条款；,2.合同主要条款的理解：合同核心条款，根据合同性质

29、和类型而有不同。一般情况下订立合同之前应先锁定合同最为重要的核心条款：当然，不同合同的核心条款是有差别的，如租赁合同、买卖合同、运输合同、委托合同、保管合同、建设工程合同等等根据合同法司法解释二，当事人、标的、数量为合同根本性条款，若缺失根本性条款之外的其他提示性条款可以补足各类型合同的提示性条款不尽一致则合同不成立切忌承诺不能做的事。合同文本选择逻辑：示范文本公司文本协商文本如建设厅商品房销售合同示范文本、商品房定金协议示范文本。,常见的合同重要条款分析：合同目的条款：对解释合同、解除合同、违约认定十分重要标的：必须对标的有十分清晰的描述，否则会产生巨大的争议：数量（尤其要注意买卖合同中数量

30、控制在买方时防止被动违约，计量方法、最终数量确定）质量（规格、质保期、验收事项、质量标准、质量争议解决途径、第三人认证、委托检验证费用承担等）价款或报酬（计算方法、只约定总价的风险、价款支付方式。如某员工签订的供货合同：以发包方拨款给承包方后方才支付钢筋款给该公司的不合理性）,合同时间（有效期、履行时间、履行期限、权利行使时间、解约时间等）履行方式（代为履行、运输条款、方式不同费用负担不同、方式影响灭失风险）风险转移（法定风险转移的重申、无名合同风险要明确、不得违反强制性规定)责任分担（如合作合资、技术开发、合伙、共同投资等就必须要责任分担条款，但不公平的分担条款可能会无效。如保底条款；也有可

31、能因责任分担不同改变合同性质，如合作开发合同）知识产权（技术合同、买卖合同、相关合作合同都会涉及）保密条款（现代条件下非常重要）尤其是大型交易更为重要如上市公司收购。税费承担条款：不同交易方式税费不同，如资产与股权收购就不同。合同自由允许当事人约定税费的承担，要用好。,不可抗力条款（须明确不可抗力事项，现阶段政府行为的特殊性，建议参照，这样会带来积极的效果和主动）保证与担保条款（四剑客之一，可以作为兜底及追究违约责任依据）违约责任（违约责任方式选择应根据合同而定，违约责任选择搭配科学、合理）解约条款（法定、约定及协商；约定解除之条件、主体、时间、方式、救济。自动解约条款效力？）合同变更与转移条

32、款（约定变更方式、条件，转移同意方式，收购合同预留的重要性）争议解决及管辖（争议处理方式、选择条款如何定夺、管辖选择考虑因素）,生效条款（如与其他合同或条件配合的，应明确相互关系及先决条件）送达条款：便于纠纷发生时无地可送，送达对行使抵销权、解除权及协调合同履行相关问题至为重要。对诉讼程序中的送达也产生极大的影响。未尽条款：第三方支付或第三方责任条款：,4.合同条款确定中的一些技术性问题（1）对方提出要求时要充分考量对方的目的和意图，对加于我方的义务和责任要慎重对待。如某房开要求施工单位结算时要求审完一项再进行下一项等。我们在订立合同时通常都会采用假设法：即假设合同订立后会出现哪些影响合同的事

33、项？对方会在哪些方面出现违约或者逃避责任的情况？对方向我们提出的要求我们做不到怎么办？我们的承诺是否能做到，做不到我可能会承担多大的责任？责任、义务与权利是否对等？是否存在我们可以预见到的问题需要在合同中明确？等等。总之，订立合同前要把各种坏处尽可能考量周到！但任何合同实际上都是有一定缺陷的，只不过尽量少些漏洞是最好的。“坏人理论与丛林法则”（2）权利义务的分配一定要清晰，如款项总额是多少，什么时间支付、分几次支付，每次支付的时间如何，逾期不支付的法律责任等；有一公司的了领导告诉我：合同就是三个字“质、量、价”可谓精辟。,（3）写好合同违约条款。合同约定了某项义务，则一定要有相应的违约责任跟上

34、。又如股权利益的分配一定要清晰，违约责任的标准和数额切忌模糊比如有很多合同直接写“一方违约的依法追究对方的违约责任”等等之类的，没有实际价值。事实上，应当尽可能将合同法第12条及相关合同所必须具备的条款一一量化，但我还是特别强调将核心条款量化，其他都好办。还要注意，违约责任条款可以有多种写法。违约金、具体数额赔偿、损害赔偿计算、定金法等等。但要注意在司法解释限制违约金不超过损失30%的情况下的处理。没有有效的违约责任合同就如同“没有牙齿的老虎”。还可以包含可预期利益的损失这一点亦十分重要。,（4）写好合同解除或终止条款。若要达到在一定条件下终止合同或解除合同的目的，一般应在订立合同之际就应当将

35、合同解除或终止情形细化：一般以某种特别情势出现或者另一方违约或者双方同意等等，可以视具体情形而定。这实际上是一个退出机制安排的问题。合同上的“后悔药”。消费法上有特别规定。（5）充分考虑到不可抗力、政府原因或第三方原因导致合同无法履行时的责任分配。尤其是政府行为条款要处理好。（6）防止订立合同中被骗，一定要特别重视违约责任条款。如过重的违约责任无外乎两种可能，一是对方很看重合同，防止我方反悔；二是设下某种圈套，将来引诱我方违约，乘机吃国有企业的钱。如某房开与某钢厂案等。这都是值得注意的。再如，防止先大款后送货等类似情形。（7）要充分利用合同法作为以任意性规范为主的法规特点，尽可能将符合公司利益

36、最大化的诉求写入合同中.一点建议：根据单位的实际，结合多年的实践，完善合同文本，形成一个十分规范的合同，对己有利，对合作方也有利。,（五）在缔约过程中一定要占主动地位1.合同订立的过程是要约与承诺的过程，如何理解2.合同文本我方提供3.条款协商不宜于当场排板4.力争最后发出承诺，使合同最终文本以我方最后定的为容为准“最后一枪规则” 5.注意：有示范文本的，一般应以示范文本为基础,（六）合同订立地点的选择与诉讼管辖、仲裁管辖问题1、合同订立地点与合同管辖密切相关2、可以协议管辖，但不得违反专属管辖和级别管辖的规定，协议管辖的法院最好是我方所在地法院。因为选择好管辖法院是很重要的：减少诉讼成本；避

37、免诉讼风险；便于沟通。3、仲裁条款的选择要十分慎重（1）若要选择则应当十分明确、具体，不得模糊、存在与诉讼的可选择性，尤其是不得使仲裁机构成为不明确的对象；如某煤矿转让案件的仲裁条款写成开阳仲裁调解中心,（2）仲裁选择的风险仲裁直接风险；没有法定程序性问题和实质性的定性及适用法律错误，则一裁终审，无法通过其他途径获得救济。（3）仲裁有国内仲裁和国际仲裁之分，若系涉外合同，则可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会，也可以选择其他国际仲裁机构，如海牙国际仲裁院，斯德哥尔摩国际仲裁院等，当然也可以选择其他的国内仲裁机构。选择涉外仲裁，同时应当明确仲裁规则的适用，尤其是适用何国何地法律解决纠纷最为重要。,

38、约定管辖常见的错误有： 表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”； 约定由原告所在地、被告所在地、合同订立地、履行地、标的物所在地上述五个地方以外的法院管辖； 约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖； 约定违反了专属管辖的规定。,常见错误约定管辖条款：合同履行中出现的合同争议，双方协商解决。不能协商解决的可向北京市中级人民法院提起诉讼。（违反级别管辖）合同履行中出现的合同争议，双方协商解决。不能协商解决的可向与合同当事人及合同履行无关的上海市中级人民法院提起诉讼。（在合同关联的“五地”之外）如甲、乙双方发生争议，由守约方所在地人民法院管辖

39、。（约定不明）如甲、乙双方发生争议，由违约方的对方所在地人民法院管辖。（约定不明） 如甲、乙双方发生争议，由贵阳市南明区人民法院或遵义市红花岗区人民法院管辖。,常见错误仲裁条款例举：在执行本合同过程中的一切争议，双方应友好协商，双方不能解决时：向贵阳仲裁委员会申请仲裁或向工程所在地人民法院起诉。在执行本合同过程中的一切争议，双方应友好协商，双方不能解决时：向贵阳仲裁委员会或上海仲裁委员会申请仲裁。 在执行本合同过程中的一切争议，双方应友好协商，双方不能解决时：向开阳县仲裁委员会申请仲裁。在执行本合同过程中的一切争议，双方应友好协商，双方不能解决时：向需方所在地仲裁委员会申请仲裁。,技巧： 1、

40、利用谈判优势，尽可能约定自已所在地法院为管辖法院。 2、各方谈判地位相当，而自己违约可能较小的争取约定原告住所地。 3、条款由我方提供，可在条款中设置隐性合同履行地、交货地条款。 4、对方信誉较差，违约可能较大的，防止约定由对方所在地管辖。 5、对方在无管辖权法院起诉的，要在答辩期间内及时提起管辖权异议，防止失权。,三、合同履行中的法律风险及防范,（一）合同履行过程中必须有风险防范意识，做好事中控制1.合同履行的跟踪监测2.合同履行异常情况的报告与反馈3.积极应对合同履行中的异常行为，如发函、邮件、协商、签订补充协议、备案录、会议纪要等弥补4.在履行合同过程中要注意证据的保留5.充分运用合同约

41、定维护自身的合法权益，尽量避免诉讼6.适时进行合同履行的法律风险评估7.我方需要解除合同或者构成违约时的处理,特别要强化过程中的证据保全意识没有证据 = 没有法律事实； 没有法律事实，权利无从“产生”。 所受损害将无从救济 驳回请求 举证责任不要到发生争议的时候再想起它。 承担举证责任的一方如不能证明相关事实，该事实就视为不存在。将承担败诉后果。“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。”“对代

42、理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”,（二）充分利用合同效力规则控制风险 1.合同成立与生效的判断：采矿权转让合同、股权转让合同、房屋一屋多卖合同等的处理、抵押合同等。 2.合同效力的判别 格式合同的几点认识，免责条款的充分利用，银河宾馆案、五月花餐厅案件，大润发超市案 3.几种特殊效力合同的有效处理4.必须先有合同再履行,（三）全面运用合同履行规则以控制法律风险1、基本原则 ：诚信原则，全面履行，协助履行，情势变更2、充分运用合同的履行几个基本规则：质量、数量、价款或报酬、时间、地点、方式等，顺序上应当约定为先，以协商为补充，然后以交易习惯次之，最后才依法定以期限为例：

43、 未按其行使权利将失权：撤销权、解除权、诉讼时效等。特别注意合同履行细节：,3、合同履行中几个抗辩权的充分行使 ：抗辩权的意义与价值同时履行抗辩权:一手交钱，一手交货第66条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。事例：G公司、X公司订立买卖合同，未约定履行时间，未约定履行先后。X公司不愿先交货，G公司不愿先付款。二者谁构成违约？都不构成违约。,后履行抗辩权：货到付款 第67条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定

44、的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。事例：G公司购买X公司设备一台。约定履行顺序为：预付20%工厂验收付15% 交货，验收付25% 安装验收付30% 保质期满 支付所余10%。若合同约定交货付款时间为10月1日，时至该日X公司仍未交付货物，G公司是否有权拒绝支付25%到货款？ 有权。,不安抗辩权：先履行情况下的积极救济合同法第69条与合同法第94条、第106条的关系。,4.行使好合同代位权和撤销权的行使 ：合同保全措施解决三角债问题合同法司法解释对代位权的发展合同法司法解释对撤销权的发展,（四）注意控制合同变更与转让中的法律风险1.合同变更指的是内容的变更 ：合同变更指的是内容的变更，但变

45、更必须明确，否则视为未变更，同时如采矿权合同、租赁合同、机器买卖合同、房屋买卖合同等，若涉及到需办理批准登记事宜的，应在变更后办理，否则不发生效力,案例：擅自变更履行，损失自负 “合同提货条件明确约定，须另行支付货款后提货，供方代办托运。中路公司在未收到上述货款之前，即发货，需方自提。中路公司无法证明设备系由段都煤矿所提取，中路公司亦无法提供证据证明其变更提货方式得到了段都煤矿的同意。在未得到授权的情况下，擅自变更了提货方式致使系争保龄设备被他人提取，由此所造成的损失应由中路公司自行承担。” 最高人民法院 (2000)民终字第105号,案例：“加250万元”之变更不明 “此复函应视为双方对于工

46、程总价款和工期的重新约定，复函上手写体的“加250万元”没有写明是何名目，承包人主张是在意向书约定的工程包干总造价173,194,300万元加赶工费250万元的基础上再加的250万元工程款，发包人主张是意向书中约定的赶工费250万。 本院对双方的主张均不予支持。一审判决认定250万元为赶工费不当。但发包人已支付的40万元赶工费因已实际履行，且发包人未对此提出上诉，承包人可不予退还。” 上海市一中院（2004）沪一中民四（商）终字第430号,合同原有担保的需经担保人同意担保法规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约

47、定的，按照约定。银行保函，通常规定：“二、如果贵方与承包人协商变更主合同，应事先征得我行书面认可，否则本保函即行失效。”,2.合同的转让：权利的转让、义务的转让、权利义务的概括转让。（1）矿权合同的转让应当获得批准；（2）一般要设置经对方同意为条件（3）注意通知与同意规则（4）注意债务风险，即转让后债务由谁承担,3.债务转移与第三人代为履行的区分，秦启强案（1）债务转移 1.司法实践中债务转移主要表现为免责的债务承担和并存的债务承担（债务加入）两种情形。 2.债务转移的实质是第三人承接了原债务人的债务，若为免责的债务承担，则原债务人退出合同关系，由第三人承继原债务人的地位；若为并存的债务承担，

48、则原债务人并退出合同关系，由原债务人和第三人共同向债权人承担清偿责任。 3.债务的转移还必须体现债权人的意思，若未经债权人同意，债务人不得将债务转移给第三人。在债权人未同意的情况下，由第三人履行的，仅为第三人代为履行。,（2）涉他合同 1.涉他合同：是指合同权利与义务不仅及于当事人，还及于第三人。这是合同效力扩张的体现，也是合同效力相对性的突破。 2.涉他合同包括由第三人履行的合同和向第三人履行的合同。前者为第三人设定了义务，后者为第三人设定了权利。但必须明确的是，无论是义务性第三人还是权利性第三人，皆非合同主体，只是履行主体而已。 3.涉他合同中向第三人履行的合同有时又称为“利他合同”。横县

49、地税局募捐案件。（3）司法实践中如何界定债务转移与涉他合同（主要是由第三人履行的合同） 1.真实意思表示是否明确指明？ 2.区分合同主体和履行主体 由第三人履行的合同常常在合同中就事先确定谁为履行的第三人或者事先明确了由特定范围的第三人履行；若合同事先未有此约定，事后由第三人履行的，则可能是债务转移（免责或并存）或者第三人代为履行。区分的关键在于以上二点。,（五）合同解除与终止 1.合同解除：合同解除分为：协议解除、约定解除与法定解除。（1）若双方无法合作，一般倡导协议解除。（2）在法定解除中一定要注意保留通知的证据，同时也给对方合理时间，如商品房买卖合同司法解释规定为3个月时间，否则会十分被

50、动。（3）合同可以约定解除期限，要充分运用约定及合理期间，过期则作废。（4）合同解除后责任的处理，未履行的不再履行，已履行的依97条处理，同时合同中的结算和清理条款依然有效。一定要特别注意：司法解释规定的3个月的解除合同异议期间 2.合同终止：（1）清偿；（2）抵消；（3）提存；（4）免除；（5）混同。要特别注意合同终止之后附随义务如保密、协助、通知义务的履行。,（六）若合同订有续订期限的，应先续订合同再履行，否则将很被动。,四、违反合同的救济路径,化解法律风险的途径： 关键是弄清楚对方真正想要的利益是什么 途径一：与对方谈判，达成利益平衡； 途径二：借助外部力量寻求解决（行政力量）； 途径三