担保法ppt课件陈宏.ppt

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1、担 保 法,担保法总论,以理论角度为切入点,担保体系,保证合同,抵押合同,质押合同,定金合同,担保合同,保证合同 （狭义的担保合同）,抵押合同,质押合同,定金合同,设定担保物权的担保合同,担保的渊源,1986年民法通则第八十九条对分别用了四款对保证、抵押、定金、和留置做了规定做了相关规定，1988年最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见从106条至117条做了更加明确了规定，1995年担保法及相应的司法解释先后出台来，2007年10月1日物权法颁布，其担保物权部分较担保法做了较大变动，其第一百七十八条做了明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，在物权法实施后，根据新法优

2、于旧法的原则，关于担保物权的规定基本适用物权法，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用担保法，在今后的立法中，会将该两个内容充实到新的法律中，届时，担保法将因完成其光荣的历史使命而被废止。,担保概述 一、担保的概念现行法律对何谓担保并没有一个明确的概念。广义上，一切能保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保。包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度，债的保全制度。狭义上，仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将违约金制度和债的保全制度排除在外。 担保法第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 物权法

3、第一百七十条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。,二、担保的特征1、担保的从属性2、担保的合意性3、担保的条件性4、担保的财产权性5、担保的变价性,三、担保的作用（1）促进资金融通和商品流通（2）保障债权的实现（3）有利于发展社会主义市场经济四、担保法的适用范围担保解释第1条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。 物权法171条：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担

4、保物权。,五、担保方式（1）保证：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （2）抵押：是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 （3）质押：包括动产质押和权利质押。 相对于抵押，动产抵押要移转占用 （4）留置：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。物权法施行后，留置的范围扩到。 （5）定金：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者

5、收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,六、担保的种类（1）人的担保和物的担保依据担保标的的不同为标准所作的分类。人的担保，是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。最典型的人的担保为保证担保。物的担保，是指以特定财产为标的而设定的担保，如抵押、质押、留置等。人保和物保的区别及意义(1)性质不同。债权范畴与物权范围。(2)主体不同。是否必须是第三人。(3)担保的标的不同。一般责任财产与特定财产。(4)权利设定的公示方法不同。,（2）法定担保和约定担保 以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类，担保可分为法定担

6、保与约定担保。法定担保主要留置担保；法定担保以外的担保方式，为约定担保，我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。（3）本担保与反担保以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。,反担保的特点： （1）反担保中的债权人为原担保人； （2）反担保以原担保有效存在为前提； （3）反担保仅仅限于约定担保； （4）反担保所担保的实际是原担保人的追偿权。,反担保的适用： 担保法第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。” （1

7、）留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。 （2）定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。（担保法解释第2条第2款）,（4）典型担保与非典型担保以担保是否为民法明文规定为标准，可分为典型担保和非典型担保。 （5）国内担保与国际担保依据担保关系要素中是否具有涉外因素所作的分类。,七、担保活动基本原则（担保法第3条）1、平等2、自愿3、公平4、诚实信用：如担保法解释第69条对恶意串通行为的处置。这些原则与民法通则第4条的规定民事活动应遵循的原则相一致。,八、担保的设立与效力1、担保合同：债权人、债务人或第三

8、人为设立、变更或终止担保法律关系而为的法律行为。2、担保合同特征：（1）担保合同具有从属性A.从设立上看，担保合同是主合同的从合同，离开主合同就不可能产生担保合同。B.从担保合同的变更看，主合同权利、义务的转移原则上导致担保合同债权债务的转移。例外：当事人约定有效，如担保法解释28条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。,C.从效力上看，担保合同的效力也依主合同而定。担保法第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保

9、合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 物权法第一百七十二条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 说明：物权法取消了当事人改变担保物权合同从属性的机会。在现行法律没有特别规定的情况下，当事人不能约定“主合同无效，但本抵押或质押合同合同有效”。但因保证合同不受物权法调整，当事人仍旧可以约定“主合同无效，但不影响本保证合同的效力”。,（2）担保合同的效力具有补充性主合同义务是第一义务，担保责任是第二义务，是在第一性义务未得到履行时而发生的转化责任，从而弥补主债务不履行所可能带给债权

10、人的损害。（3）担保合同的内容具有财产性首先，担保合同所担保的主合同一般为经济之债。其次，担保合同就其核心内容看也是一定财产的给付为目的。,（4）担保合同的相对独立性A.担保合同的成立并非必须以被担保的主合同现实存在为前提。法律允许当事人就将来发生的债权提供担保。如依据物权法203条和担保法14、59条订立的最高额担保合同。B.主合同无效，担保合同并非无效。C.主合同变更，并非一定引起担保合同的变更。,3、担保合同的学理分类（1）单务担保合同和双务担保合同：以担保合同双方权利义务是否为对待关系为标准。单务担保合同：定金合同。(2)要式担保合同和不要式担保合同：以担保合同的成立是否需要采取特定的

11、方式进行为标准。在我国，担保合同应是要式合同。（3）实践性担保合同和诺成性担保合同：以担保合同的成立是否以交付标的物为标准。实践性性担保合同：质押合同和定金合同。,（4）人的担保合同和物的担保合同（5）国内担保合同和涉外担保合同4、担保合同的立法分类保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同,5、担保合同订立的原则平等自愿、公平、诚实信用6、担保合同的内容合同当事人的权利义务。一般包括：（1）合同标的：权利义务指向的对象，是当事人一定的给付行为，如保证、抵押、质押、定金担保。（2）被担保的主债种类、数额。（3）债务人履行债务的期限。（4）担保的范围。（5）依担保合同性质需要明确的事项。（6）其他事

12、项。,7、担保合同的形式担保法规定定金合同、股权质押质押合同应当以书面形式约定。担保法93条规定：保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。民通意见108条，保证合同应采用书面形式。没有书面形式，两个无利害关系人证明。注意：法律规定或者当事人约定采用书面形式，而没有采用的，合同不成立。但依据合同法36条、37条之规定，虽未订立书面合同或尚未订立书面合同，但合同一方已经履行主要义务的，且对方接受的，合同成立。,8、订立担保合同的一般程序（1）要约：即一方当事人向另一方当事人以订立担保合同为目的并就合同主

13、要内容所作的意思表示。如客户向公司提交担保申请，就属于要约。（2）承诺：即受要约人完全地无条件接受要约的意思表示。,9、担保合同的有效条件（1）担保合同当事人在缔约时是完全民事行为能力人，而且不为法律所禁止做担保。（2）当事人的意思表示真实。（3）担保合同的内容必须确定和可能。（4）担保合同不得违反法律或者社会公共利益，如企业破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理有权请求法院撤销。（5）作为担保物的财产或财产权，担保人须享有所有权或处分权。,（6）履行约定或法定的手续：如定金必须交付，定金合同才生效；动产质押合同自质物移交质权人占有时生

14、效。说明：担保法41条在物权法施行后不再适用。物权法15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力 。担保法41条、42规定：当事人以无地上定着物的土地使用权抵押的、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。依据物权法，不登记，不影响抵押合同的效力。,10、担保合同无效的情形（1）主合同无效。（2）主体不合法导致的无效：担保法解释第3条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违

15、反法律规定提供担保的，担保合同无效。（3）标的不合法导致的无效：担保法解释第五条规定以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（4）欺诈、胁迫、乘人之危：注意担保权人为善意的情况。（5）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的。,（5）代理人超越代理权签订担保合同或以被代理人名义与自己或自己代理的其他人签订担保合同，未经追认的。（6）未履行相应手续而无效。（7）特别情形：公司法第十六条 第2款：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 注意：董事会无权对该事项进行表决。,11、担保设立无效的法律后果担保法第5条第2款规定：担保合同被确认无

16、效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保合同无效后，各当事人承担的不是担保责任，而是缔约过失责任。（1）主合同无效导致担保合同无效的：按担保法解释第8条：担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（2）主合同有效，担保合同无效的：按担保法解释第7条：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（3）担保法解释第9条第1款：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后

17、，可以向债务人追偿。,担保法分论,以实务角度为切入点,第一篇 保证,保证,保证的概念,保证人的主体资格,保证的范围,保证的方式,为担保合同定性,与谁签订担保合同,担保合同划定担保范围,担保合同约定承担担保责 任的路径,保证的概念、担保合同的从属性,担保法第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,担保的从属性1、附属性：合同与担保之间的关系是从属关系，即担保附属于合同。2、选择性：我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。3、保障性：保障合同的履行是担保的最根本的特征。,问题：主合同变更担保责任如何承担？,A、债

18、权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。B、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任。 C、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 D、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保

19、证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。,书面同意与否是关键,思考：对担保合同拟定的启示,保证的主体资格,绿灯谁可做保证人 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人担保法第七条就保证人做了明确的规定：A、法人B、其他组织【担保法解释15条】C、自然人都可做保证人,黄灯原则上不能做保证人，但是有例外 国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条） 公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9条）例外是最

20、高人民法院关于适用若干问题的解释第16条对从事经营活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人,企业法人的分支机构： A、在法人书面授权范围的有效。担保法10条第2款企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 B法人书面授权不明的有效，担保法解释第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证

21、合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。,保证的主体资格,C、无授权或超出授权范围的部分无效。担保法29条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范

22、围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。红灯绝对不能为 企业法人的职能部门绝对不能做保证人因不具有民事主体资格最高人民法院关于适用若干问题的解释第18条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。,保证的范围,【担保法

23、 第21条】 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。,启示：该条款倾向于最大限度保障债权人的利益，在约定不能的情况下，担保人要承担全部债务，所以在拟定担保合同的过程中，具体对于哪些债务承担责任一定要明细化,保证方式,根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任保证。 A、一般保证 【担保法 第十七条】第1、2款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务

24、人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 B、连带保证 【担保法 第十八条】 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 C、保证的推定方式 【担保法 第十九条 】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可拒绝承担保证责任；不得行使的情形：（1）债务人住所变更，债权人要求其履行

25、债务发生重大困难（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利,（1）未约定的，保证期间为主债务履行期届满（或宽限期届满）之日起6个月；（2）约定的早于或等于主债务履行期限的，视为没约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；（3）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年,（1）明确约定：保证人与债务人对债务承担连带责任；（2）推定：对保证方式没有约定或者约定不明确,一般保证先诉抗辩权之阻却【担保法 第十七条】第3款 有下列情形之一的

26、，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。最高人民法院关于适用若干问题的解释 25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形：包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。,反担保,【担保法 第四条】 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要 求债务人提供反担保详细阐述： 1、 反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人 。 2、 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者

27、质押。,启示： 提供反担保是降低担保人风险 的有效方式,以下图形表述了一个较为完整的担保体系，通过该图，思考各个主体的法律关系以及担保合同拟定过程中要关注的问题,思考：,同时有数个担保人为同一债务提供担保时，他们是何种法律关系？如何承担担保责任？,按份共同保证与连带共同保证： 最高人民法院关于适用若干问题的解释 19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等） 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债

28、务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（追偿顺序：先外后内） 21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。,思考：,一个债权债务关系上既有人保又有物保，它们的保证责任应该如何承担？,【第一百七十六条】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担

29、保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 情况1：债务人提供物保与第三人提供人保并存： 物保优于人保（案例）甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？,情况2：第三人物保与第三人保证并存 物保、人保约定担保份额的，为按份之债，无此约定，当事人为连带责任，担保人承担责任后，向债务人追

30、偿，不足部分再向其他人追偿。 注意：物保消灭对人保的影响【担保法解释第38条】（1）债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责（2）债权人在债务届满后怠于行适物保权利，致标的损毁，保 证人在物保范围内免责（3）担保物因不可抗力灭失而无代位物的，保证人承担全部责任（4）物保合同无效，被撤销，保证人承担全部责任,第二篇 担保物权,（案例）甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。1、下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？A、丙、丁的保证都为连带责任保证B、丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带

31、责任C、若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效D、若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任2、下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？A、若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任B、若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权C、甲可以再丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担保证责任D、若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任,抵押权1、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的

32、权利。 2、抵押权的设立抵押合同 抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式3、流质禁止条款物权法第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。4、抵押权的登记登记A、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在

33、建造的建筑物。B、登记作为对抗要件以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)交通运输工具；(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。例外：担保法解释59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。C、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。,5、抵押权的标的所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国物权

34、法从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。A、不可抵押的财产（物权法第184条）、国有、集体土地所有权。（不可流通）、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形： 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地） 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施

35、。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：（非公益财产为自身债务的）担保法解释第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。、所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）（1）按份共有人有权单独决定以其份额抵押；（2）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效；（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同 意，抵押有效。（4）以共有船舶设定抵押的，须经过2/3 以上份额的共有人同意。（）依法被查封、

36、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权） （6）、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效,6、抵押权的效力范围（1）、如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；（2）、设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；（3）、原则上不及于孳息；（4 ）、不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）。7、抵押权的实现与其他权利的关系A、与执行权的关系 抵押权 执行权 已设抵押权的财产，后被财产保全或者执行的，不影响抵押权的效力。B、与出租权的关系不动产或者动产设定了抵押权之后抵押人仍然可以将该财产予以出租，但是在抵押权实现时

37、租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人可以除去该租赁合同。不过若租赁合同成立在先，设定抵押权在后，那么该租赁又是房屋租赁合同，根据合同法买卖不破租赁的原则，那么抵押权实现时不得除去租赁合同。特别提醒：承租人享有优先购买权只有在不动产如房屋租赁中才能享有的权利，在其他租赁合同中不享有优先购买权，只享有“买卖不破租赁”。C与所有权的关系 抵押期间，抵押物依法被继承、赠与的，抵押权不受影响,质 权1、质权的概念和特征质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。特征A、具有一切担保物权具有的共同特性：从属性、不可分性和物上

38、代位性。B、质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。C、质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。2、动产质权动产质权的设立（质押合同+交付）订立书面合同交付标的物 交付是质权的成立要件。 不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力。【重点法条】：担保法解释第88条：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质,3、权利质权

39、(1) 权利质权的客体、有价证券出质：汇票、本票、支票；债券、存款单；仓单、提单、基金份额、股权出质、知识产权出质、应收帐款出质（债权）、不动产收益权出质担保法解释 第97条 以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条、第（四）项的规定处理。(2) 权利质权的公示有价证券出质：交付；不能交付的，登记【物权法】第二百二十四条 A、 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 背书作为“对抗要件”：以票据出质的，应背书记载“出质”字样，否则不得对抗第三

40、人。,B、基金份额、股权出质：登记【物权法】第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。（不是股东名册）基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。C、可转让的知识产权出质：登记【物权法】第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的

41、财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 D、应收帐款出质（债权）：登记【物权法】 第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。,E、权利质权的效力关于出质权利的转让（1）权利质权成立后，出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让。（2）在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转

42、让，但是因当将转让所得价款提前清偿债务或者提存。（3）、关于票据债权等出质的特殊规定汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。（4）、知识产权出质后不得许可他人使用知识产权中的财产权出质后，出质人不但不得转让该项知识产权而且也不得许可他人使用。在取得质权人同意时可以许可他人使用，但是出质人许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。,留 置 权一、留置权的概念和特征 （一）概念留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有

43、的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。（二）特征1、留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。2、留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。3、留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿。二、留置权的取得积极要件：债权人基于合同占有债务人的动产，债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系，债权已届清偿期。所谓牵连关系：指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。企业间留置权可以不受上述限制消极要件：占有不是基于侵权行为，须留

44、置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。不适用于反担保,留 置 权一、留置权的概念和特征 （一）概念留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。（二）特征1、留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。2、留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。3、留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿。二、留置权的取得积极要件：债权人基于合同占有债务人的动产，债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系，债权已届清偿期。所谓牵连关系：指债

45、务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。企业间留置权可以不受上述限制消极要件：占有不是基于侵权行为，须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。不适用于反担保,留 置 权一、留置权的概念和特征 （一）概念留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。（二）特征1、留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。2、留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。3、留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得

46、处分标的物而优先受偿。二、留置权的取得积极要件：债权人基于合同占有债务人的动产，债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系，债权已届清偿期。所谓牵连关系：指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。企业间留置权可以不受上述限制消极要件：占有不是基于侵权行为，须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。不适用于反担保,思考：,订立担保合同要注意的事项？,一不要人情担保。在订立担保合同时，担保人碍于情面，对被担保人缺乏应有的资信调查，盲目签订担保合同，到时被担保人无力偿还须由自己负连带责任时，悔之已晚。二不要行政命令担保(或称领导干预担保)。这种担保违背

47、自愿原则，在是否设立担保、采用何种形式担保、担保多大范围的债务这些问题上不是由当事人商定，而是在领导干部用行政命令或出面干预的情况下设定的，容易产生纠纷。三不要无效担保。我国担保法规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民才有资格做担保人，国家机关、学校、幼儿园、医院等不能作为担保人。如果由这些单位法人、社会团体法人作担保，会因不合主体资格而导致担保合同无效，这点在订立担保合同时应多加注意。四不要无知担保。有些人对被担保人的主体资格不做审查，对担保范围、责任期限、责任方式也没明确约定，便盲目在担保合同上盖章，还说什么“反正自己贷款自己还，我只不过盖个章办个手续而已”，等到出了问题，才如

48、梦方醒。五不要贿赂担保。这种担保往往通过贿赂钱财或礼物来达到设立担保合同的目的，如李某在某地办了一个建材厂，急需流动资金。李某找到某局领导：“我们厂急需10万元资金，贷款机构方面的工作我已经做好了，就缺担保人，事成后再给你1万元。”该领导便以该局名义予以担保，后李某的建材厂因产品质量问题关门停产，李某逃之夭夭，该局因此遭受损失，该领导也受到查处。,一字之差：两种保证责任保证人的责任有两种，一种是一般保证责任，债务履行期届满当债务人不能足以偿债时，才由保证人代为偿还债务，保证人在这种保证责任中有先诉抗辩权，即偿债有次序之分，先债务人，后保证人，但对债权人来说，偿债效率较低。另一种是连带责任，债务

49、履行期届满，债权人有权向主债务人及保证人中任何一人主张债权，偿债无次序之分，谁有能力谁先偿，事后保证人取得代位求偿权再向主债务人追偿，这对债权人来说偿债效率高，但对保证人来说，较之一般保证风险更大。对债权人和保证人来说，究竟采取哪一种保证责任取决于他们之间如何约定，以约定选择保证方式，如无约定在法律上视为连带责任，也就是说只有通过约定才能选择一般保证，减少保证人的风险。实践中订立保证合同时，人们常常这样行文“当债务履行期届满，债务人不履行债务，保证人代为偿还”，此条款中“不履行”含有能履行而不履行及不能履行两层含义，属于债权人与保证人约定不明，在司法实践中推定为连带责任。如保证合同条款中写明“

50、债务人不能履行，由保证人代为偿还”，则是一般保证责任，一字之差，保证人承担着完全不同的保证责任。,担保公司风险控制理念,法律人浅论,担保公司作为高风险企业，风险控制确实是一个永恒的话题。如果风险控制过于宽松，所担保的债务人履约能力不强，一旦违约，担保公司就得承担连带清偿责任，就会大大影响公司的收益。这个困惑只说了问题的一个方面，还有另一方面，就是如果风险控制过于严格，担保申请通过率就会降低，业务就会减少，也可能影响公司的收益。这是一个问题的两个方面，是个悖论。这实际上涉及到风险控制的标准问题，而标准的设定又涉及到风险控制的理念问题。 担保是为保障债权的实现而采取的一种法律措施。担保公司的担保属