合同法 ppt课件.ppt

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1、合同法专题,主讲人：幸红,合同法在民法之债法制度中处于核心地位，许多债的制度都是以合同法的规定为基础设计的。作为合同法的灵魂与生命的契约自由原则，是研习合同法时应该坚持的方向和基本原则。可以说，任何一个合同法律制度都体现着多种复杂的法律关系，并且有深厚的理论基础。将深奥的合同法律制度以一种简洁易懂的方式展示给大家是本专题努力的方向。,主要参考书目：,中文著作：丁枚. 罗马法契约责任. 北京：中国政法大学出版社，1998 .高尔森. 英美合同法纲要. 天津：南开大学出版社，1984 .周林彬. 比较合同法. 兰州：兰州大学出版社，1989 .王军编著. 美国合同法. 北京：中国政法大学出版社，1

2、996 .王军编著. 美国合同法判例选评. 北京：中国政法大学出版社，1995 .沈达明. 英美合同法引论. 北京：对外贸易出版社，1993 . 尹田. 法国现代合同法. 北京：法律出版社，1995 .,佟柔主编. 中国民法. 北京：法律出版社，1990 .梁慧星. 民法总论. 北京：法律出版社，1995 .梁慧星. 民法学说判例与立法研究. 北京：中国政法大学出版社，19953.张文显.法学基本范畴研究.北京：中国政法大学出版社，1993 .张新宝. 民事活动的基本原则.北京：法律出版社，1986 .徐国栋.民法基本原则解释.北京：中国政法大学出版社，1992 .江帆，孙鹏.交易安全与中国民

3、商法.北京：中国政法大学出版社，1997 .李开国.民法基本问题研究.北京：法律出版社，1997 .孔祥俊.民商法新问题与判例研究.北京：人民法院出版社，1996 .谢怀栻等.合同法原理.北京：法律出版社，2000 .,张广兴.债法总论.北京：法律出版社，1997 .杨立新.合同法总则（上） .北京：法律出版社，1999 .崔建远.合同法责任研究.长春：吉林人民出版社，1992 .崔建远主编.新合同法原理和案例评析.长春：吉林人民出版社，1999 .崔建远主编.合同法（修订本）.北京：法律出版社，2000 .陈小君主编.合同法新制度研究与适用.珠海：珠海出版社，1999 .吕伯涛.适用合同法重

4、大疑难问题研究.北京：人民法院出版社，2001 .,王洪亮.合同法难点热点疑点理论研究.北京：中国人民公安大学出版社，1994 .郑强.合同法诚实信用原则研究.北京：法律出版社，2000 .隋彭生.合同效力与合同责任.北京：中国政法大学出版社，1989 .韩世远.违约责任赔偿研究.北京：法律出版社，1998 .胡长清.民法债编总论.北京：中国政法大学出版社，1997 .史尚宽.民法总论.北京：中国政法大学出版社，2000 .,史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000 .史尚宽.债法各论.北京：中国政法大学出版社，2000 .郑玉波.民法总则.台北：三民书局，1959 .郑玉波.民法

5、债编总论.台北：三民书局，1993 .郑玉波主编.民法总则论文选辑.台北：五南图书出版公司，19584.林诚二.民法总则讲义（下） .台北：瑞兴图书股份有限公司，1995 .林诚二.民法理论与问题研究 .北京：中国政法大学出版社，2000 .,苏俊雄.契约原理及适用.台北：中华书局，1978 .王泽鉴.民法实例研习（民法总则） .台北：三民书局，1996 .王泽鉴.民法学说与判例研究（第1册第8册） .北京：中国政法大学出版社，1998 .王泽鉴.民法总则（增订版） .北京：中国政法大学出版社，2001 .王泽鉴.债法原理（第1册） .北京：中国政法大学出版社，2001 .王泽鉴.债法原理（第

6、2册） .北京：中国政法大学出版社，2002 .何美欢.香港合同法.北京：北京大学出版社，1995 .,于飞.公序良俗原则研究以基本原则的具体化为中心 .北京：北京大学出版社，2006.王利明.民法疑难案例研究.北京：中国法制出版社，2010.,译著：,意朱塞佩格罗索.罗马法史.北京：中国政法大学出版社，1992 .德迪特尔梅迪库斯.德国民法总论.北京：法律出版社，2000 .美罗伯特考特等.法和经济学.上海：三联书店，1994 .美A.L.科宾著,王卫国,徐国栋等译.科宾论合同(一卷版) .北京:中国大百科全书出版社,1998 .英A.G.盖斯特著,张文镇等译.英国合同法与判例.北京:中国大

7、百科全书出版社,1998 .葡平托.民法总论.澳门：澳门大学法学院，澳门法律翻译办公室，1999 .,外文著作：,Charles L .Knapp,Nathan M .Crystal .Problems in Contract Law Cases and Materials (Third Edition) .Little Brown and Company,1993 .Davis . On Contract (7th Ed) , London:Sweet Maxwell,1995 .H . G . Beak . Contract Cases and Materials . 2nd . Butt

8、erworths,1990 .Posner . Economic Analysis of Law . Boston and Toronto,1977 and Richard Craswell,Alan Schwartz . Foundations of Contract Law . New York:Oxford University Press,1944 .,引言,一个成熟的市场经济在很大程度上是以合同能否得到及时圆满的履行、因合同而产生的争议是否被及时公正地解决作为标志的。,“合同法的基本目标就是使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的，我们的行动必然有后果。合同法赋予了我们的行动以合法

9、的后果。承诺的强制履行由于使人们相互信赖并由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。社会的一个内容就是其公民拥有达成自愿协议以实现其私人目标的权利。”,美国著名学者罗伯特考特与托马斯尤伦曾指出：,合同法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。合同法的目标只是在当事人不能通过合同很好地安排其事务的时候，帮助当事人对其事务作出安排，如果当事人通过合同已经作出了很好的安排，合同法就要尊重当事人的约定。,第一讲：合同法适用范围解读,案例分析 合同法的具体适用范围本讲内容 合同法所调整的合同的特点 思考题,一、问题的提出,因考生未被录取追究高等院校的违约责任的纠纷，人民法院均以此类案件不

10、属于人民法院受理民事案件的范围而不予受理，依据是什么？,案例,原告：李某，男，23岁被告：某高等学校案由：录取纠纷,原告诉称，2003年1月，原告参加了被告组织的艺术特长生考试，取得了被告签发的文艺特长生等级认定证书，被认定为一级。2003年3月，双方签订认定书，达成了一份招收艺术特长生的合同，被告在同年3月28日收取了原告交纳的“2003年艺术特长生押金”人民币5000元。 双方约定，“原告达到当地普通本科生分数线时，即符合条件”，被告“应当录取”原告。2003年7月原告参加全国统一高考，达到本省普通高校录取分数线。而被告单方拒绝履行双方达成的附条件的招生合同。原告认为，被告有履行能力拒不履

11、行合同义务，应承担违约责任。,二、合同法适用范围,我国合同法第2条规定与原有的合同法相比较扩大了合同法的调整范围，该条对平等主体之间订立的民事合同没有严格限制它们的适用范围。表明合同法在适应市场经济的需要方面拓宽了调整对象和适用范围。,合同法适用范围,平等主体之间订立的有关民事权利义务关系的协议,变更、终止民事权利义务的协议,合同法分则确立的15类有名合同,特别法或特别规定所确立的合同,共同行为,无名合同,合同法的适用范围具体为：,1合同法适用于平等主体之间订立的有关民事权利义务关系的协议。（1）合同法分则确立的15类有名合同（2）特别法或特别规定所确立的合同物权法所确定的抵押等合同、质押合同

12、、土地使用权出让和转让合同。,知识产权法所确认的专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同。人格法所确认的肖像权许可使用合同、企业名称权转让合同。保险法所确定的保险合同、担保法规定的保证合同。海商法规定的船舶租赁合同。,（3）共同行为我国民法通则确立了个人合伙协议和联营协议，合伙企业法规定了合伙协议，中外合作经营企业法规定了合作合同，中外合资经营企业法规定了合营合同，这些合同和协议都是共同行为，也应当属于民事合同的范围，应当受合同法调整。,（4）无名合同依照合同自由原则，当事人完全可以在合同中约定各种无名合同，当事人订立无名合同只要不违反法律规定都是有效的，都应当受到法律保护，

13、并受合同法调整。,历史上，香云纱生产于顺德、南海、番禹等地，特别是顺德至今还完整传承着香云纱独特的手工工艺。香云纱，又名莨绸，是一种用广东特色植物薯莨的汁水对桑蚕丝织物涂层，再用珠三角地区特有的含矿河涌塘泥覆盖，经日晒加工而成的一种昂贵的纱绸制品。由于穿着走路会“沙沙”作响，所以最初叫“响云纱”，后人以谐音叫作“香云纱”。香云纱必备的两种原料，一种是“过河泥”，而且这种必须是顺德、南海、三水等地才有的没有被污染过的河泥，另一种是珠三角地区的薯莨，其叶块茎主要含单宁，经粉碎榨取、过滤后用其汁液晒莨。(广东知识产权保护案例）,2合同法的适用范围既包括平等主体设立民事权利义务的协议，也包括变更、终止

14、民事权利义务的协议。,合同法调整的合同归纳为如下特点：,合同法适用于平等主体之间订立的协议。必须是以确立民事权利义务为内容的合同。必须是调整财产及财产有关的民事关系，对非财产交易不进行调整。合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等原则所订立的民事合同。,结论,上述案例中高等学校录取学生的行为不是民事法律行为，不能成为合同法调整对象。,思考题：,1. 劳动法所规定的劳动合同是否适用合同法的规定？2. 农村承包经营合同是否适用合同法的规定？3 . 劳动法和合同法的规定存在着哪些冲突？4 . 劳动合同与雇佣合同主要区别？,5.案例分析某县政府为确保水资源防治污染费的征收，以文件形式规定该费由县水利

15、局委托自来水公司向应交纳对象收取，然后转交给水利局。但自来水公司收取数额达100余万元的水资源防治污染费后，自己留用不交给水利局。水利局以委托合同纠纷为由向法院提起民事纠纷，要求判令自来水公司交还这笔款项。问：该合同的法律性质？,第二讲：诚实信用原则的适用,案例分析 诚信原则的概念 诚信原则的确认本讲内容 诚信原则基本问题考察 诚信原则的功能 诚信原则具体适用的问题 思考题,案例： 1999年9月20日，满天星影视公司（甲方）与广西电影制片厂（乙方）签订关于联合摄制别无选择的合同书；甲方全额投资，并负责住组建摄影组；乙方负责剧本的送审及报批工作等。 1999年11月8日，摄影组与温兆伦签订30

16、集电视连续剧别无选择演职人员合约。该合约主要内容为：摄影组聘请温兆伦担任该剧中角色程家尧一职；合约期自1999年10月25日至2000年2月29日，共计4个月；酬金为每集人民币5万元，共计150万元，分三期支付，即签约时支付订金50万元，合约生效后第60天支付50万元，另50万元于演员在该剧之戏份拍摄结束前14天支付。,依据双方签订的合约，温兆伦参加了该剧前十集的拍摄后摄影组支付了第一期订金50万元，1999年12月7日因感身体不适到北京天坛医院就诊，该院的诊断及建议为：“尿蛋白原因待查，肾病待排除，休息2周。”当日，温兆伦委托助理将该诊断证明书交给摄影组制片主任。 1999年12月21日，摄

17、影组委托法律顾问向温兆伦发出律师函，以温兆伦在合同期内的摄影期间，于12月7日请假至今未回长达15天的时间，由于其不合作，给摄影组带来很大经济损失为由，通知其从即日起解除双方签定的合约，并保留要求赔偿损失的权利。此后，摄影组未再向温兆伦支付片酬。现该剧组已摄制完成。双方为此引起纠纷。,一、问题的提出,1. 双方当事人是否违约？即温兆伦因病休假而未按合同约定履行演出义务是否构成违约？摄影组以温兆伦的休假带来很大的经济损失为由解除双方的合同行为是否构成违约？2 .本案应如何处理？处理的法律依据是什么？,二、诚信原则的概念,指民事主体在从事民事活动中，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利

18、及规避法律或合同规定的义务。,（一）诚信原则作为一项合同法的基本原则的含义 正如梁慧星教授指出：诚信原则的特征在于，其内涵和外延的不确定性，它是概括的、抽象的、无色透明的。它所涵盖的范围极大，远远超过其他一般条款。,（二）诚信原则作为具体行为规则的含义 在合同法中，将诚信原则具体引申为诚信义务，此种义务具有强行性，当事人不得通过约定排除诚信义务的承担，违反此种义务将构成违约。,三、诚实信用原则的确认,诚实信用原则起源于罗马法。在罗马帝国时期，简单商品经济得到了充分的发展。立法者面对复杂的商品交换关系日益感到对它详加规定的困难。无论法律条款和合同条款多么严密，如果当事人心有恶意，总是能找到规避的

19、方法。于是，古罗马法中规定了所谓的诚信合同。根据该合同，债务人不仅要遵从合同条款，更重要的是，要依据内心的诚实观念完成合同所规定的给付。,可见，诚实信用原则在当时只是合同法中对不周全、不严密的合同条款的一种补救方法，起补充合同条款不足的作用。适用范围十分有限，一般认为主要体现在一般恶意抗辩诉权中。 1804年的法国民法典将它仅仅限于合同关系。仅在第1134条第3款规定：“合同应以善意履行之”。1900年的德国民法典将它的适用范围扩张到债法领域，1907年的瑞士民法典则将它的适用范围扩张至整个民法范围，包括一切权利的行使和一切义务的履行。其后，世界各国民法典无不将其作为本国民法的基本原则之一，成

20、为指导立法、司法、守法活动的根本制导思想，被尊称为民法中的“帝王规则”。,四、诚实信用原则基本问题考察,诚实信用原则的内容极具概括性和抽象性，其内涵和外延都是不确定的，它所涵盖的范围极大。正是这种不确定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官，所以，诚实信用原则意味着承认法官的创造性司法活动，允许法官在法无明文规定时依据公平的要求进行裁判。,五、诚实信用原则的功能,确定行为规则的功能 衡平的功能诚信原则的功能 填补法律和合同漏洞的功能 解释的功能,（一）确定行为规则的功能1要求当事人必须具有诚实的、守信、善意的心理状态。2要求当事人在从事交易活动中，应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利己。3当事

21、人应当依照善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同的规定。,（二）衡平的功能 诚实信用原则不仅要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。 （三）填补法律和合同漏洞的功能 法官在裁判中遇到法律规定不明确和缺乏具体规定的情况，援引民法的基本原则进行裁判，无疑可有效地进行漏洞的填补。,（四）解释的功能 诚实信用原则实际上给予司法审判人员一定的自由裁量权，使其能够依据诚信、公平的观念正确处理民事纠纷。另一方面，诚实信用原则也是司法审判人员在解释合同时应遵循的一项原则。,（五）降低交易费用和增进效率的功能,1降低交易费用，节省交易成本。2具有促进

22、交易的作用。3具有维护交易安全的作用。,六、合同法对诚实信用原则的具体体现,（一）诚实信用原则与合同订立中的先合同义务1忠实义务。 2. 诚实守信，不得欺诈他人。 3. 相互照顾和协助的义务。4. 遵守允诺的义务。,（二）诚实信用原则与合同履行时的附随义务 当事人应该遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 （三）诚实信用原则与合同终止后的后合同义务 合同关系终止后，当事人在特定的情况下根据诚实信用原则，仍应负有某种作为或者不作为的义务，以维护相对人的人身或财产利益。,六、诚实信用原则适用于具体案件应注意的问题,（一）诚实信用原则的不确定性 诚实信用原则具有

23、不确定性，它形式上并不涉及具体的法律关系，也不具体规定相应的权利义务，而是应用模糊概念，授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的权力。诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权。,（二）处理好诚实信用原则与合同法规范的关系1合同法诚实信用原则与规范之间是抽象与具体的逻辑关系 诚实信用原则是合同关系与合同法规范的基石。而合同规范则相对具体地规定合同关系中当事人的权利和义务，把诚实信用原则的要求加以具体化、条文化和规范化。,2合同法诚实信用原则与规范之间具有规范等级关系 合同法诚实信用原则可以调整合同法规范，合同法规范则只能调整具体的合同关系，所以说，合同法诚实信用原则是合同法规范的高级规范

24、，合同法规范是合同法诚实信用原则的低级规范，诚实信用原则是不确定性规定，属于弹性条款。,（三）适用诚实信用原则应坚持的基本规则一般不能以该原则修正合同法具体规范的适用。应先从低层次的具体规范为出发点，如穷尽解释及类推适用之能事，仍不能解决时，才能适用诚实信用原则作为裁判依据。类推适用等漏洞补充方法应优先适用，以防止其他法律条款被“软化”。,结论：,虽然诚实信用原则是民事主体从事民事活动应遵循的一般准则，但在对其行为的法律性质进行评价时，不得笼统运用这一原则来进行评价。在存在明确的法律规范时，应该首先适用具体的法律规定。只有在法律没有规定的情况下，或者在即使有规定，其内涵也不清楚的情况下才能以其

25、作为填补法律漏洞的工具。,思考题：,1. 诚实信用原则的比较法分析?（结合大陆法系和英美法系及我国相关法律制度进行介绍点评。）2 .在具体适用诚实信用原则时应注意什么问题?,3 .案例分析1998年9月30日，张某与江西省某保险公司签订重大疾病终身保险合同。合同约定被保险人为张某之妻梁某，受益人为张某，基本保险金额30000元，保险期间为终身，交费期20年，交费方式为年交保费765元，并以重大疾病终身保险条款作为保险合同的组成部分。被保险人于1997年生育一女，2000年1月25日，其生病住进医院，诊断为患有产后抑郁症，在家中采用多种方式企图自杀。2000年3月12日，被保险人在医院住院期间随

26、家人请假回家后独自到北湖水库溺水身亡。死亡证明：直接导致被保险人死亡的原因是产后抑郁症。,被保险人死亡后，张某向保险公司要求给付保险金，保险公司于2000年4月4日作出拒付保险金通知书称“经审核，在合同订立或生效之日起2年内自杀不属于保险责任范围，此案拒付”。为此，张某向法院提起诉讼。 问：本案应如何处理？,4.合同履行中诚实信用原则的运用 原告：某建筑公司 被告：某建材公司 原告因建造两栋大楼急需黄沙，遂于9月10日与被告签订了一份合同，合同约定原告购买被告黄沙30车，每吨价300元。合同订立了一个月以内，由被告送货，货到付款。合同订立后，黄沙价格开始上涨，市场价格已从300元/吨涨到350

27、元/吨，被告经理李某见价格上涨，不愿如数供货，遂于10月12日给原告的经办人张某去电话，提出因货源紧张，要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。,李某遂于次日安排二辆（其中一辆是借用外单位车）“130”型货车，装了二车黄沙（每车装载2吨），送到原告处，并要求以“130”型车为标准，计算交货数量。原告提出被告的做法是不合理的，尽管合同规定交货数量为30车，但应以“东风牌”大卡车作为计算标准，每车装载4吨，共120吨。为此，双方发生争议，协商未果，原告遂向法院起诉，认为被告已构成故意违约，应承担违约责任。被告则提出，双方对交货数量的计算标准发生重大误解，因此应当撤销该合同。,第三讲：违背公序良俗之

28、解读,案例分析 公序良俗适用之类型 公序良俗适用之准则本讲内容 公序良俗适用之分析语境 公序良俗违反判断的通常思路 思考题,一、据以研究的审判案例 刘某与李某系夫妇，结婚5年，李某一直未生育。后经检查，李某患有生理残疾，无生育能力。1998年8月，刘某与同村妇女张某协商，决定刘某与张某为刘某李某夫妇生育一子，婴儿出生后，如果健康，刘某和李某向张某支付劳务费2万元，张某将婴儿交给刘某和李某。协议签订后，张某依约履行了协议的内容，第二年，张某生育一子，刘某和李某将孩子抱走，但未支付2万元劳务费。张某多次索要，刘某则以要钱没有，孩子可以抱走为由拒付。张某不同意抱走孩子，便诉至法院，要求刘某支付劳务费

29、2万元。,二、问题的提出,（一）借腹生子合同的效力（二）以自然受孕方式生育子女合同因违反公序良俗而的效力,三、公序良俗问题之研究,（一）公序与良俗 公共秩序与善良风俗从本质上说都是来源于道德、习俗等社会的内在制度。公共秩序是指国家社会的一般利益，其中国家利益主要是国家作为主体而享有的利益，社会公共利益主要是由社会全体成员所享有的利益。公序着眼于“秩序”即对涉及社会公共利益的国家秩序的维护。而善良风俗是指社会的一般道德，良俗是着眼于“风俗”，即对良好风俗习惯的尊重。,（二）公序良俗适用之类型1.违反人伦行为2.违反正义观念行为3.乘他人穷迫、无经验获取不当利益行为4.极度限制个人利益行为5.限制

30、营业自由的行为6.处分生存基础财产的行为7.显著的射幸行为 -(日) 我妻(荣)七类型,（三）公序良俗适用之准则当存在相关法律规则，其含义和适用要件明确，且与适用公序良俗原则可以得出同样结论时，必须直接适用法律规则进行裁决。当存在相关法律规则但其含义不明确，或者相关法律规则之间发生冲突或者立法上完全没有规定相关的法律规则，则首先应当运用法律解释、类推、比附等法律适用的方法来确定最终适用规则。当存在相关法律规则，但是将之适用于待决案件会导致极端不公平的后果，则可以适用公序良俗一般条款以“实现个案正义”。,（四）公序良俗具体化之分析语境由于公序良俗涉之道德习俗等规则是根源于社会经验的累积，具有时间

31、、空间、主体、适用领域上的多样性，在具体个案中对其内涵的确定，必须是置于特定案件事实的语境来进行的。,空间 （五里不同风，三里不同俗）相关行业 （如“三点式”内衣秀为内衣销售行业特定行业的商业伦理所允许）时间 (昔日为违反公序者，今则未必然，如安全套的宣传广告）相关公众（人体彩绘面向艺术家和艺术爱好者，是合理的，面对未成年人时，最为不合适）行为内容 （广州一酒楼怪招：“汉奸酒楼”）,四、案件的处理,将孩子交由其生母张某抚养，但因其系刘某与张某所生，刘某作为孩子的生父，应当支付抚养费。,案例二： 黄某与蒋某是夫妻，两人于1963年5月结婚。1994年6月，黄某认识了女青年张某，两人租了房子，共同

32、生活。2001年4月18日，黄某立下了经公证的遗嘱，要求将夫妻共同财产中属于自己的部分(依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金、出售住房款的一半所得、以及手机一部）遗赠与张某。4月22日，黄某去世。张某要求蒋某按照遗嘱履行。被拒绝，张某遂起诉至法院，请求法院执行黄某的遗嘱。 本案应如何处理？,法院判决思路： 黄某无视夫妻感情和道德规范，与张某长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了婚姻法第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定。黄某基于与张某非法同居关系而订立遗嘱以合法形式变相剥夺蒋某的合法财产继承权，使张某因其与黄某之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。,思考： 1.同居行

33、为的违法是否意味着遗赠行为的违法？ 2.同居行为是违反社会秩序与公共道德，是否证明其遗赠行为违反社会秩序与公共道德？ 3.夫妻之间有相互继承的权利（为期待权），遗嘱继承优于法定继承规则如何体现？ 4.遗嘱无效应具备什么条件？,从学术上对上述案件的分析: 1.遗嘱行为的内容 即当事人意思表示所欲成就的权利和义务关系:黄某为完全民事行为能力人,立遗嘱是其主动提出,无错误、欺诈、胁迫等意思表示瑕疵，且进行公证，其法律内容仅在于与另一民事主体建立遗赠关系。 2.遗嘱行为的动机 是决定维持或酬谢性关系?还是酬谢或是扶养、抚养关系？（为情妇及非婚生子女提供生活费用）,公序良俗违反判断的通常思路,公序良俗违

34、反的判断是一个综合判断，有多种因素在其中起作用，如法律行为内容、动机、目的及主观因素；在对一个法律行为进行具体判断时，应先对其内容进行客观判断，内容违反公序良俗一般直接导致行为整体违反公序良俗；无法单独就内容进行客观判断时，须对行为的动机、目的进行主观判断。,结论：,在公序良俗案件中强调对民意的重视，是由公序良俗道德本质要求也是判决可接受性的要求所决定的。一方面，公序良俗来源于道德习俗，因而在适用公序良俗的案件中，要准确地判断公序良俗所涉之道德习俗的内涵外延，最有效的途径就是探求相关公众的特定意见。另一方面，判决的目的，除了解决案件纠纷，还有指导社会现实和树立法律权威，那么判决必须具备相当的社

35、会可接受性才能实现这样的目的。,思考题：,请点评下列案件的处理结果：1. 2004年4月2日，云南昆明市和风村日式餐馆以每位1000元的价格推出“人体盛”，行政执法部门以违反食品卫生法第8条第8项为由对该“人体盛”，进行了禁止性处理。2 .当事人樊忠虎为陕西凤翔县人，他向凤翔县工商局申请登记“凤翔改改绿色农林产品开发基地”企业名称，县工商局以“改改”在当地是愚昧、蠢笨的代名词、有损凤翔人形象为由驳回了当事人的申请，樊忠虎不服，相继提起了行政复议和行政诉讼。复议机关和法院均以当事人若在凤翔地区使用“凤翔改改”的企业名称则“可能对公众造成欺骗和误解”为由维持了县工商局的决定。,3. “专业哭丧”事

36、例中，有人认为哭丧不具商业性，从非商业领域引入商业领域，违背公序良俗，请点评。据辽沈晚报2005年8月19日报道：某著名音乐学院美声系本科毕业生在网上发布一则广告，愿意提供专业的哭丧服务，广告中称“愿为孝男孝女提供专业陪哭服务。声音洪亮，情感真挚，善于煽情，能有效地烘托葬礼气氛。具体价格：放声高歌100元/小时；四邻不安200元/小时；绕梁三日300元/小时；倾盆大雨400元/小时；山崩地裂500元/小时。,4.请列举相关国家公序良俗的判例并进行评析。5.请介绍熟悉地域的“良俗”或“恶俗”，并进行点评。,第四讲：要约与要约邀请的正确区分,据以研究的案例 要约的概念 要约邀请的概念本讲内容 要约

37、与要约邀请的区别 悬赏广告的认定 思考题,一、据以研究的审判案例 工程公司电报：我工程公司急需建筑用河沙200吨，如贵厂有河沙，请于见电报之日起2日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。,二、如何正确区分要约和要约邀请,（一）要约的概念和法律性质（二）要约的有效条件要约必须具有订立合同的意图。要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。要约的内容必须具体确定。要约必须送达受要约人。,（三）要约与要约邀请的区别,1要约邀请的概念和意义 要约邀请本质上是具有一定法律意义的事实行为（1）要约邀请的内容在特殊情况下有可能转化为合同的内容 （2）某些特殊的要约邀请在法律上是有一定意义的

38、（3） 受要约人信赖要约邀请并为此发出要约且支付了一定费用，邀请人就应负责。,2如何区别要约邀请和要约,3对悬赏广告性质的认定,（1）单方法律行为说（大陆法系学者） （2）契约说（英美法系学者）,合同法（学者建议草案）第13条曾规定了悬赏广告的内涵、数人完成指定行为时的报酬请求权、悬赏广告的撤销等内容。但由于学者对悬赏广告的性质本身存在诸多争议，悬赏广告作为一个制度还有待进一步完善，因此该规定在合同法出台时被删除了。但是，由于悬赏广告所带来的实务问题复杂万端，因而对悬赏广告所涉及的法律问题予以研讨，意义重大。,将悬赏广告视为单方法律行为有利于维护当事人的利益和交易安全：如果采纳单独行为说，只要

39、广告人发出了悬赏广告，无须他人同意即可发生法律效力，广告人应受该广告的约束。如果采纳单独行为说，即使行为人无行为能力或者限制行为能力，只要其完成广告中所指定的行为，他就可以行使报酬请求权。如果采纳单独行为说，任何人实施广告中所指定行为的行为都是事实行为，而非具有法律意义的承诺行为，只要相对人完成了广告中指定的行为即享有报酬请求权，而不必准确的判断在什么情况下存在有效的承诺及承诺的时间等问题。，从而极大的减轻相对人在求偿时的举证责任。,4.据以研究的案例,被告朱某于1988年10月30日中午，在某市某电影院看电影，散场时，将装有其所在单位面值80多万元的机电用品提货单及附加费等物品的一个公文包遗

40、忘在座位上。位于几排后的原告李某发现后，将公文包捡起，在现场等候良久，未见失主来寻，便将包带走。后朱某先后于11月5日、7日、11日，在该市日报和晚报上刊登寻报启事，声称“一周内有知情送还者酬谢15000元”。当晚李某得知朱某刊登的寻包启事，即据启事与朱某取得联系。次日，双方在约定的时间和地点交接钱物，但在是否给付酬金的问题上发生了争执。,5.悬赏广告中数人完成指定行为时的效力问题 数人完成指定行为共有三种情形：数人个别先后完成指定行为数人分别同时完成指定行为数人合作完成指定行为,数人完成指定行为时的效力：对于数人个别先后完成指定行为情形，各国民法多规定由最先完成者取得报酬。对于数人同时完成指

41、定行为情形，各国立法多规定在行为人之间均分，报酬不可分时抽签决定。对数人合作完成指定行为之情形，德国民法典第659条第3款规定：（1）数人合作取得悬赏所约定的结果时，悬赏人应将报酬考虑个人参加与取得结果所起的作用，按公平原则衡量，分配给个人；（2）分配显然不公平时，无拘束力。,6. 前引案例的评析本案是否属于真实保留或者乘人之危？民法通则第79条第2款能否在本案中适用？,第79条第2款规定拾得遗失物应当归还失主。就立法者意图来说，是要求拾得人将拾得物主动归还失主，无论拾得人对于失主之寻找有无切实的可能。 但是拾得者对于失主和法律来说始终处于隐蔽状态，如果其一直处于不作为状态，法律将对其无法调整

42、，即只能有道德法律化的义务性规定而没有对应的法律责任。 正是由于这种法律规范在这种情况下的必然无强制力性，才使得在当事人意思自治领域里悬赏广告行为的大量存在。,7. 交叉要约 当事人采取非直接对话的形式，相互不约而同向对方发出内容相同的要约。,案例: 某日，大连某百货公司致函上海某服装厂，要求订购1500套儿童服装。同一天，上海某服装厂也给大连某百货公司发信，表示愿意提供1500套儿童服装，款式、价格、商标与对方提出的要求完全相符。但双方收到信后，均未给对方答复。两个月后，上海某服装厂即将1500套童装发往大连某百货公司。而该公司以未接到上海某服装厂回复，合同尚未成立为由，拒绝收货。为此双方发

43、生纠纷。 问：大连某百货公司拒绝收货对不对？为什么？,1998年司法考试题： 1997年4月5日，某百货公司致函某服装厂，欲订购1000套女式西装，并提供了价格、单价，询问是否同意。同月同日，该服装厂也致函该百货公司，表示现有1000套女式西装，询问百货公司是否接受。双方收信后，均未给对方回复。4个月后，该服装厂向百货公司发货，百货公司拒绝收货、付款。 问：本案中百货公司与服装厂的关系应如何认定？,A. 合同关系未成立 B. 合同关系成立 C. 合同关系成立且生效 D. 合同关系成立但未生效,思考题：,1. 要约的法律性质?2. 要约邀请的法律性质?3. 悬赏广告的法律性质?4. 营业须知是否

44、属于要约?,5.案例分析 2001年6月1日至7月31日,某百货商场举行有奖销售活动。活动期间，凡在百货商场购物满20元者均可获得奖劵一张。周某因购物获得数张奖劵，其中一张号码为047956，恰为金奖号码，奖金5000元。商场将中奖号码和奖金额公布于大楼门前的公告牌上，并注明“中奖者须在8月10日前兑奖，逾期作自动放弃处理”。并于8月4日、9日在该市日报三次公布中奖号码和金额。周某从报上得知中奖，于8月21日到百货商场兑奖，商场以期限已过为由拒绝，周某向法院起诉。 问（1）商场有奖销售活动属什么性质行为，为什么？（2）周某是否有权获得奖金？（3）商场在摇奖后公告领奖期限的行为如何认定？,第五讲

45、：合同成立与生效的正确区分,合同成立的条件 合同生效的条件本讲内容 合同成立与合同生效的联系和区别 合同的不成立与合同无效的区别,一、合同成立与合同生效基本问题研究（一）合同成立的条件 1订约主体存在两方以上的当事人 2当事人对合同必要条款达成合意 3合同成立应当经过要约和承诺阶段,（二）合同生效的构成条件,1合同当事人在缔结合同时必须具有相应的缔结合同的行为能力 2合同当事人的意思表示真实 3合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社 会公共利益 4标的确定和可能标的确定标的可能标的合法,5合同必须具备法律所要求的形式,二、合同成立与合同生效的联系和区别,合同成立,合同生效,合同成立 不

46、等于 合同生效,（一）内容判断上不一致 （二）合同成立和生效所体现的原则不同 （ 三）合同的成立与生效要价不同 （四）合同不成立与合同无效的法律后果,三、合同的不成立与合同无效的区别,合同不成立,合同无效,从合同的形式要件看,从法律后果上看,从合同的解释方法的运用来看,从两者的概念和构成要件看,从性质上看,从国家干预的程度上看,思考题:,1. 合同成立与生效的区别?2. 合同不成立与无效的区别?,第六讲：合同盖章问题研究,合同盖章问题研究,因合同盖章而引发的纠纷的主要表现形式,因合同盖章而引发的纠纷的处理,一方当事人在空白合同书上预先盖章,委托代理人代签合同,不具有法人资格的分支机构订立合同并

47、加盖自己的印章,私盖印章,盗盖印章,私刻印章,借盖印章,对方当事人并未加盖印章,盖章，是指当事人经过协商，在达成的书面合同上各自加盖本单位的印章。 合同盖章具有重要的作用： 对合同当事人而言，合同上加盖印章，表明双方当事人订立合同的要约、承诺阶段的完成和对双方权利、义务的最终确认，从而标志着合同经双方协商而成立，并对当事人双方发生法律效力，当事人应当基于合同的约定行使权利、履行义务。,一、因合同盖章而引发的纠纷的主要表现形式（一）当事人一方在合同加盖印章，而对方当事人并未加盖印章（二）一方当事人在空白合同书上预先盖章（三）委托代理人代签合同（四）不具有法人资格的分支机构订立合同并加盖自己的印章

48、（五）私盖印章（六）盗盖印章（七）私刻印章（八）借盖印章,二、因合同盖章而引发的纠纷的处理,（一）一方盖章，对方未盖章 如果合同尚未履行，则该合同不成立。但对方当事人已实际履行了合同，且对方已接受了履行。则应当认为合同已经成立。 （二）一方预先在空白合同上盖章 该合同条款可能构成要约或要约邀请。 （三）委托代理人代签合同 由被代理人承担。,（四）不具有法人资格的分支机构签定合同并在合同 上加盖分支机构的印章 法人分支机构以自己的名义同他人订立合同并加盖了自己的印章，应将其列为合同当事人并首先判令其以自己的财产承担民事责任，未清偿的部分由法人承担补充连带责任。 （五）私盖印章 单位应承担不履行合

49、同的责任。承担责任后，其有权追究私自盖章者的责任。,（六）盗盖印章、私刻印章 违反了刑律，应受刑法制裁，单位不承担合同责任。 （七）借盖印章 如果第三人不知道借用印章的情况，则出借人要向第三人承担合同责任，向第三人履行债务后，其有权向出借人求偿。,思考题：,在合同上盖章具有何种法律效力？其后果是什么？,结论,盖章是合同成立的标志，各方当事人是否在合同上盖章是人民法院判定该合同是否已经有效成立的重要证据。合同盖章问题是一个涉当事人切身利益的大问题。,第七讲：格式合同问题研究,据以研究的案例 格式条款的实质本讲内容 格式条款问题研究,我国消费者在购买商品、接受服务时，90%以上都是以格式条款的形式

50、明确经营者和消费者的权利和义务的；在房屋买卖、邮电通讯、旅游、保险等行业，这个比例达到了100%。 北京青年报2000年8月31日,2008年十大消费陷阱,一、“美容卡”陷阱 九、“燃气”陷阱二、“网购”陷阱 十、“餐饮”陷阱三、“婚介”陷阱四、“免费”陷阱五、“维修”陷阱六、“短信”陷阱七、“促销”陷阱八、“装修”陷阱 广州市工商局2009年3月15日公布,2006年十大消费投诉行业,2006年十大投诉行业通讯、手机、餐饮、维修、空调、美容、电脑、家具、房地产、中介,中国消费者协会评选2005十大霸王条款 候选条目： 1.买一赠一，赠品、奖品不予“三包”；打折商品概不退换。 2.消费者在办理