人力资源法律风险防范讲座ppt课件.ppt

《人力资源法律风险防范讲座ppt课件.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《人力资源法律风险防范讲座ppt课件.ppt（37页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、人力资源法律风险防范讲座北京劳动争议劳动仲裁律师,简介,北京劳动争议仲裁律师网，是北京市盈科律师事务所旗下专门处理劳动仲裁争议法律事务的子网站。 “北京劳动争议劳动仲裁律师”，是一个律师团队，他们目前为54家北京地区的企业提供劳动争议专项法律顾问服务。在过去的三年中，曾代理237位劳动者与用人单位的劳动争议纠纷。 这些案件反映了企业作为用人单位存在的诸多风险，经过整理和提炼，结合具体案例，我们制作了这个ppt，希望帮助用人单位了解潜在的法律风险。,聘用阶段人力资源法律风险防范 合同无效 社保无法缴纳 双重劳动关系 竞业限制与商业秘密 合同及相关文件签订,讲义目录,在职阶段人力资源法律风险防范

2、试用期 社保问题 调岗降薪、变更工作地址 工资及加班工资 工时制度及加班 年休假制度,离职阶段人力资源法律风险防范 如何辞退违规员工 支付经济补偿金情形 不予支付经济补偿金情形 经济补偿金的计算 经济赔偿金,诉讼仲裁实务法律风险防范 举证责任倒置 电子证据问题 特殊证据证明力问题 仲裁时效,双倍工资差额经济补偿（赔偿）金年假工资补缴保险/保险补偿三期补偿加班工资继续履行合同户口档案及工作交接拖欠工资,申请人常见请求：,律师视角看劳资纠纷 HR法律风险防范要点（逆向思维）,1、拖欠工资；2、未签劳动合同；3、违法辞退；4、未休年假；5、未办社保；6、单方面变岗变薪；7、加班但不支付加班费；8、不

3、续订合同；9、拒不提供岗位；10、单位原因导致合同无效；11、裁员；12、单位提出协商解除；13、无过失辞退；14、破产、公司解散等；,1、未交社保【只给保险补偿】；2、缴费基数不实,1、解除合同；2、不发工资、工资标准；3、不批假；4、未交保险,1、未支付加班费；2、加班费数额,1、换岗；2、降薪；3、辞退；4、不安排工作；,1、未发工资；2、降薪；3、口头约定工资标准，双方争议；4、加班费；,案例回放 案例1：招聘时劳动者提供虚假名字，导致办理社保困难，最后发生争议： 北京XYZ有限公司为朝阳区登记注册的一家商贸企业，主要人员由销售人员构成。因员工流动性非常大，因此人员招聘比较灵活与随意。

4、该公司大量的销售人员都没有提供完整的个人资料，公司人事也没有进行详细的入职审查。2008年3月，新入职的刘XX提供虚假的身份证刘XY，导致公司不能为其缴纳社保，公司以其缴不上社保为由向总经理汇报后不了了之。2010年6月，刘XX以单位没有为其缴纳社保为由申请劳动仲裁并向劳动监察大队举报，要求单位支付经济补偿金。后该公司支付2.5个月经济补偿金并为其补缴社会保险。,聘用阶段法律风险防范示例,注意：法律不管是谁的过错，只要没有缴纳社保就“一刀切”的认为是用人单位过错。劳资双方不能约定不缴纳社保给补偿；协议拿不上台面。因此只能加强审查，并核对身份证或户口本后保留复印件。,案例回放 案例2：未进行入职

5、审查，导致双重劳动关系，竞业限制期，连带赔偿责任 彭某是海淀区注册的A商贸公司的高级销售经理，A公司未对其进行入职审查，王某隐瞒了其与B公司签订了竞业禁止协议，且尚在限制期。A公司与B公司为同行业具有竞争性的企业。后，B公司以竞业禁止协议中约定：“彭某在离职后一年内不得在同行业与B公司有竞争关系的公司提供劳动，否则承担15万元赔偿责任”，起诉彭某，并追加A公司为共同被告。法院最终裁决A公司与彭某对B公司承担15万元连带赔偿责任。,注意：公司应审查员工竞业限制协议，尤其是招聘高级管理人员。可以由入职员工做出与上一家单位无纠纷、不处于保密期的书面承诺。,聘用阶段法律风险防范示例,案例回放 案例3：

6、入职未留员工真实地址，找不到劳动者本人，起诉员工无果 北京XX休闲健身有限公司为朝阳区注册成立主要提供餐饮、健身服务的企业。为了提供服务质量，该公司对拟聘用人员进行为期30天的专业入职培训，同时约定其接受培训后须服务期为一年以上，否则将支付违约金。实际发生的培训费为2000元/人，并取得培训机构的正式发票。2009年12月，该公司第12期培训的15名人员在接受完培训后不辞而别。后，该公司欲起诉该15名人员，但因招聘时没有核实真实联系地，因此起诉无果。,注意：人力资源在招聘员工时，要注意让员工签订送达地址此等条款，并让其确认真实性。以防送达相关材料、文书或起诉不能的问题。,聘用阶段法律风险防范示

7、例,聘用阶段法律风险防范送达地址确认书,律师建议 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 1）个人简历一式两份； 2）居民身份证或其他身份证件原件及复印件一式两份； 3）户口本原件及复印件一式两份； 4）最近半年内的免冠白底彩照一寸照片4张； 5）毕业证书、学历证明及其他资质证明原件及复印件一式两份； 6）上一家单位提供的离职证明原件及复印件一式两份； 7）其他相

8、关材料原件及复印件一式两份。,尤其是： 招聘财会人员等核心岗位员工、高级管理人员；程序价值利于管理，以防资料丢失，意义在于警示与风险防范。,律师建议：如何防范招聘阶段法律风险,实践证明： 入职审查及入职手续办理对防范法律风险至关重要，轻视入职审查是商贸零售企业最容易犯的毛病，是与证据意识不足毛病共同沟通构成了商贸企业法律纠纷不断的根源。,律师建议： 管理可以人性化，但是入职审查与证据意识必须牢记于心。,招聘阶段常见法律风险及对策总结表,常见问题及可能的法律风险,具体表现：未按照劳动法履行告知义务 员工可能以欺诈为由，导致合同无效没有按时、适当签订劳动合同 面临支付双倍工资法律风险没有让员工签收

9、规章制度 规章制度对其无效、举证困难没有让员工签订有关保密、无纠纷等方面承诺 双重劳动关系、赔偿责任没有让员工签署送达地址确认书等等相关材料 文本、材料无法证明收到违法收取入职员工押金、保证金或不办社保等 劳动者解除、支付经济补偿金,入职阶段常见法律风险提示,如何理解“按时、适当”： 合同可否补签或倒签？ 工资怎么约定？ 工作地点怎么约定？ 岗位应该怎么约定？ 合同期限是否越长越好？无固定期限是铁饭碗？ 举例：单位总部在成都某街某号，下属单位或机构分散在北京多个地点，应当如何约定工作地点？,思考：公司只准备一份合同文本，所有员工都在该文本最后一页签名，是否认定每一员工都签了劳动合同？ 效率、经

10、济环保、方便管理是否无须支付双倍工资？公司提供的合同只有一张纸，非常简单，缺乏必要条款，是否还须支付双倍工资？是否认定劳动合同无效？若认定无效后是否需要发双倍工资？合同无效是否认定双方为劳务关系？,入职阶段法律风险防范劳动合同的签订,劳动合同法第27条：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。,劳动合同法第28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。,劳动合同法第17条：劳动合同应当具备以下条款：1、用人单位名称、住所2、劳动者姓名、住址、身份证号3、劳动合同期限4、工作内容、工作地点5、劳动报酬6、社会保险,我们认为： 鉴于双倍工资不是

11、很合理，仲裁实践对合同形式要求不是很高。 劳动合同无效并不能否认双方建立的劳动关系，且无须支付双倍工资。,劳动合同规定了生效日期，也有合同签订日期，应该以哪个为准？,入职阶段法律风险防范劳动合同的签订,劳动合同只约定试用期，合同性质应该如何认定？试用期是否成立？,劳动合同法第16条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。,实践中，大量劳动者在试用期内不辞而别，导致用人单位在人事管理方面面临大量的麻烦，很多用人单位干脆在合同中只约定试用期。,案例：李XY2008年7月10日入职北京ABC公司，因员工个人问题，一致拒签劳动合同；后，公司答应涨工资

12、，遂双方于2009年9月双方签订劳动合同，合同签订日期为2009年9月17日；合同第一条明确“本合同自2008年7月10日生效，2011年7月9日终止，合同期限为三年”。后，10年6月要求支付双倍工资，是否过仲裁时效？参后文“仲裁时效制度”,公司人力资源经理未签劳动合同，是否应该支付双倍工资？是否应该视为严重失职？,入职阶段法律风险防范劳动合同的签订,案例：王先生为北京ABC公司的人力资源经理，劳动合同法实施以后，单位安排其具体负责与员工签订劳动合同。2009年10月，王先生离职，起诉至朝阳劳动争议仲裁委，要求单位向其支付未签劳动合同双倍工资差额并要求经济补偿金共计人民币10余万元。后，公司不

13、服将其诉至朝阳法院、北京第二中院，皆败诉。,律师提示：目前，北京法院系统统一执行“一刀切”标准，不分具体人群；公司须健全内部控制管理制度：人力资源经理是公司重要部门，人力资源经理须签订劳动合同，且像人力资源等重点岗位劳动合同须由总经理办公室统一保管；从法律角度讲，如果确能证明是人力资源经理失职，单位可以以重大过失为由单方面解除该员工，同时，有权要求其支付因自己的过错给公司带来的损失。,规章制度公示方法 1）员工手册发放（要有员工签领确认）； 2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）； 3）劳动合同约定法； 4）考试法（开卷或闭卷）； 5）传阅法； 6）

14、入职登记表声明条款； 7）意见征询法；尽量避免如下公示方法： 1）网站公布（举证困难）； 2）电子邮件告知（举证困难）； 3）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。,入职阶段法律风险防范规章制度的签订,规章制度员工没有签署，能否做证据使用？事后补做是否可以？,规章制度是否应该发给每位员工一份，若发，员工离职不归还，是否影响公司秘密保护的问题？,看个案，并非一定无效力,建议完善制度，发给员工，工作交接一部分,试用期人力资源法律风险防范,第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,第

15、三十九条：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、双重劳动关系，拒不改正的；5、劳动合同无效的6、被依法追究刑事责任的。 第四十条：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。,思考：1、试用期用人单位是否可以随意解除合同？2、试用期是否需要给员工上保险？尤其是销售人员，流动性很大，刚报上保险后又要减员，但又想保留试用期，签订劳务合同并不约定试用期？,试用期并非可以随意解除,试用期人

16、力资源法律风险防范,第十九条试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。,思考：3、用人单位是否可以只在合同中只约定试用期？这样的合同如何定性？4、用人单位以口头方式约定试用期，而不签订劳动合同，试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系，这种做法是否合法？,律师提醒：1、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即续订合同不能再约定试用期；2、以完成一定工作任务为期限或合同期限3个月以下的，不得约定试用期；3、用期即为劳动合同期限；4、试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在。,建

17、议：可以不约定试用期，与劳动者签署劳务合同（劳务合同期限相当于试用期期限），承诺试用期过后签订正式劳动合同，并不约定试用期。律师不提倡恶意规避法律的做法。,试用期人力资源法律风险防范,思考：5、试用期解除劳动合同应该怎样做才能将风险降低到最低？6、试用期是否可以不交保险？,劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题 1）劳动合同法对劳动者在试用期解除劳动合同的新规定：需提前三天通知； 2）用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效？答案是无效。 3）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？无需赔偿。 4）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录

18、费用？无需赔偿。 5）法律规定，试用期也要交保险。,提醒： 试用期一定要注意法律风险防范，虽然试用期解除关系并不一定带来员工诉讼，但是这是人事制度规范化的必然要求。,法律是如何规定的？第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况. 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。,变岗、变薪、变工作地点,实践中客观需要：（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。（2）用人

19、单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。（3）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化等（4）由于不可抗力、物价上涨等。,思考：公司可否单方面变岗变薪及变更工作地点？口头变更是否有效？派遣处于孕期的女员工出差是否可取？以“职位被外包”为由变更劳动合同？,律师建议：1、事先预防，合同约定 2、变更完全不补偿，风险大,用人单位关注热点问题： 试用期单位是否应给员工缴纳社保？ 员工已经在其他单位或者个人缴纳社保的，是否还须履行社保缴纳义务？ 员工承诺不缴纳社保，由单位直接给予补偿是否合法？事后补缴是否可以要求员工退还已经补贴的款项？

20、 员工拒不提供资料，导致无法缴纳社保怎么办？ 上一家单位不减员，无法办理社保，应该如何处理？ 社保缴费基数不实会有哪些法律后果？ 由其他单位代缴社保呢？,社会保险缴纳特别注意事项,我们的建议：1、与公司建立正式劳动关系的员工应该全上社保，可以以最低基数缴纳【公司自己衡量经济收益与法律风险】；2、对于已经办理社保的，需要其提供凭证及书面承诺；3、对确不想交保险的，可以签订书面承诺，给予补偿，但做到证据充分证明已经支付相应款项；4、对拒不提供资料，且流动性大的员工直接不用，降低用工风险。,法律风险：给员工单方面随时解除提供了合法理由；面临支付经济补偿金的法律风险（08年后）；补缴保险或者支付养老保

21、险补偿。,工资构成：计时工资，计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资共计六部分构成。 排除项目： 国家统计局1号令11条： 创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议奖以及支付给运动员、教练员的奖金；稿费、讲课费及其他专门工作报酬等共计14项不列入工资。,工资制度工资构成问题,思考： 加班工资可否作为经济补偿的计算依据？ 加班工资可否作为年休假工资的计算依据？ 加班工资可否作为社保缴费基数参考的依据？,法律风险：给员工单方面随时解除提供了合法理由；面临支付经济补偿金的法律风险（08年后）；补缴保险或者支付养老保险补偿。,法律研究： 工资构成比例分配对防范加班费等

22、法律风险的价值？,探讨： 本月25号发放上一个月自然月工资是否合法，能否被认定为拖欠工资？,加班以及加班工资标准 加班工资标准 劳动法44条 工作日：不低于工资的150；休息日：不能安排补休的，不低于工资的200；法定节日：不低于工资的300。 注意：节日属于计薪日，节日加班还应再给2倍的工资；休息日加班安排了补休的，可不支付加班工资。 加班工资的计算 日工资：月工资收入计薪日 小时工资：日工资8小时 月工资收入：按照工资口径，扣除加班工资，作为基数。,工资制度问题加班工资,难点问题讨论：有什么办法可以规避加班认定及避免支付加班费？是否可以合理分配工资比例构成？将加班费包含在基本工资之内？避免

23、员工拿到考勤？,审判实践中的做法 1、海淀法院、朝阳法院等对劳动者加班工资持消极态度，一般不予支持；如果在个案中能取得法官同情，只支持一年，或者以北京市最低基本工资计算加班工资标准。 2、目前法官要求员工举证证明有加班事实，且证明加班事实证据由公司掌握,加班工资最新政策 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）2010年9月14日实施 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。,加班费领取确认函 因业务需要，本公司（北京XYZW有限公司）在取得贵方同意的前提下，已安

24、排贵方在2010年国庆期间（ 年 月 日至 年 月 日）加班。公司根据相关法律规定，已依法向您支付了该段期间的加班费。若贵方对该加班相关事宜无疑议，请签署本加班费已经领取的确认函。 确认人（签字）： 2010年 月 日,工时法定形式 （一）标准工时制度 每日工作8小时，每周工作40小时，每周休息2天，可以是周末，可以在周一至周日内安排。都属于标准工时制度。 （二）特殊工时制度 1、综合计算工时制度。适用范围为生产工作季节性、周期性强，需要连续作业的。分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但平均日工作时间和平均周工作时间，应与标准工作时间基本相同，要保证劳动者每天、每周有必要的休息时间

25、。周期内工作时间累计计算，超过标准的，应支付加班工资。 综合计算的周期越长，调节余地越大，支付加班工资的情况越少； 法定节日加班，不能纳入综合计算，即无法回避300工资； 超出工时标准的部分，按照150支付。即可以回避200的规定。,工时制度问题,特殊工时制度的审批办法 用人单位具备劳部发1994503号文件规定条件的，可以申请实行特殊工时制度。 央属用人单位报人社部审批；省属以及在省工商部门登记注册的用人单位，由省劳动保障厅审批；其他用人单位由所在市州劳动保障局审批。批准实行特殊工时制度的有效期为2年。,2、不定时工时制度。适用范围为高级管理、外勤、推销、长途运输等无法按标准工作时间衡量的人

26、员，以及铁路、港口、仓库需机动作业的部分装卸人员等。 对实行特殊工时制度的职工，用人单位应当采取集中工作、集中休息、轮休调休等方式，确保职工的休息权利和安全生产。,律师认为：特殊工时制申请比较困难，但是对人事管理非常有利，建议符合要求、有条件的单位争取。,工时制度问题,分店考勤如何管理： 实践中，大部分的商贸型企业实行分店、加盟营销方式，很多商贸企业总公司只是货物管理场所（仓库），各分店或分公司遍布北京各地。经济上的需要可能带来了人力资源管理法律风险，比如： 分店考勤不规范，由员工自己登记或者干脆不登记，公司给予信任关系，由店长汇总后发工资； 店长自己打考勤，竟以自己打的考勤为证据要求公司支付

27、加班费； 导购、销售员可能实行倒班制，是否认为加班？,总结：加班及加班费应对策略做法 对销售等特殊工种或高管等特殊人群申请特殊工时制 在劳动合同及员工签署的规章制度中明确加班认定及操作程序，规定必须经过申请、批准等 将工资进行基本工资与加班工资按比例分配 保留加班工资支付凭证 每月领工资时，员工签字确认考勤,探索： 分店如何管理问题 可以探索建立店长人事负责制；公司人事管理权下放，并与店长等签订特别的协议。,年休假标准 年休假权利：连续工作时间满1年。见条例第二条。 年休假标准：累计工作年限。 职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；满10年不满20年的，年休假10天；满20年的，年休假1

28、5天。未休年休假工资标准 月平均工资本人在用人单位支付其未休年休假工资报酬前（年底）12个月（不满12个月按实际月份）剔除加班工资后的月平均工资。 日工资本人月平均工资21.75天 未休年休假工资日工资（3001）,年休假问题,难点问题讨论：有什么办法可以规避加班认定及避免支付加班费？是否可以合理分配工资比例构成？将加班费包含在基本工资之内？避免员工拿到考勤？,审判实践中的做法 1、年休假工资有300%支付的判例，也有200%支付的判例； 2、工龄计算实践中多以在本单位累计工作年限计算，但是法律规定以社会工龄计算； 3、年休假是否可以跨年安排、集中安排、分段安排？,为什么要减1？,因为年休假应

29、当在工作日安排，而未安排的，职工在上班；但工作日属于计薪日，即已经支付了“1”的工资，再支付“2”就符合300的规定。 1号令10条（职工带薪年休假条例 ）、9号令第7条：按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。,解雇依据 严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；关于“严重违反”以及“重大损害”的标准问题 法律上并无明确的规定，因此，企业规章制度中应当对这两个概念进行量化，比如，合同期内累计5次违

30、反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪，严重失职，营私舞弊导致经济损失10000元以上的，以利于解雇员工时有充分依据。双重劳动关系是任何一个用人单位都无法忍受的事情，法律规定对完成本单位的工作任务造成严重影响的可解雇，但是怎么样的算“严重影响”，这个难以操作，我们在解雇前还是先提出改正要求更保险，限令员工在三日内提供解除劳动合同的书面证明，如果拒不提供的，予以解雇。,如何辞退违纪员工通常意义上的“开除”,法院会认可哪些解雇证据？ 司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，通常，在该类纠纷中，下列形式的资料可以作为证据： 1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等； 2）有违

31、纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等； 3）其他员工及知情者的证词； 4）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）； 5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）； 6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。,收集证据的方法： 1）建立日常书面行文制度和档案保管制度； 2）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，

32、在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出； 3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。,如何辞退违纪员工通常意义上的“开除”,如何制作解雇书（解除劳动合同通知书）？ （1）关于用词：很多企业习惯用“开除”这词，建议大家今后不要使用该说法，而尽量用劳动法的规范说法“解除劳动合同”或“解除劳动关系”。“开除”是企业职工奖惩条例规定的对员工进行行政处分的方式，其对事实的认定、处理的程序要求都十分严格，按照该条例规定，对职工给予开除处分，须经厂长（

33、经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。如果没有按照上述程序处理，极有可能被法院判定为违法解雇行为，需支付员工经济补偿金。 （2）应当正确填写解雇书：解雇书的正确填写非常非常重要。一旦打起官司来，法院只会审查企业的解雇理由是否成立，与解雇理由无关的违纪事实法官一概不管，如果解雇理由不能成立，按照劳动合同法的规定，将向员工支付相对于经济补偿金2倍的赔偿金。根据多年的实践经验，建议填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”,律师提醒：1、强调证据意识；2、强调现场处理意识，不要事后处理。,解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，否则对员工不产生法律

34、效力，如员工拒绝签收时企业如何应对，如何送达？ 解除和终止劳动关系必须出具书面通知且送达员工，否则，解除和终止劳动关系决定不生效，但是，实践中很多情况是企业给员工出具书面通知时，员工却拒不签收，这时候很多企业束手无策，一方面法律要求企业必须证明已经书面送达员工，一方面是员工不签收，企业又没办法强迫员工签收，怎么办？,如何辞退违纪员工通常意义上的“开除”,应对方法一：制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。” 应对方法二：劳动合同中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同

35、中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。,案例： 北京ABC仓储有限公司于2007年聘用郭某为库管，2009年公司例行查账时，发现库存盘亏50余万元，属于非正常盘亏。公司欲向公安机关举报，但公司管理层在郭某苦苦哀求下，对其未作处理，亦未收集任何证据。2009年8月，郭偷盖公司辞退自己的公章，申请劳动仲裁。 公司有苦说不出。,可导致支付经济补偿金情形,1、拖欠工资；,2、未签劳动合同；,3、未办社保；,4、未休年假；,5、违法辞退【赔偿金】；,6、单方面变岗变薪；,7、加班但不支付加班费；,8、拒不提供岗位；,10、单位原因导致合同无效；,11、依法裁员；,12、单位提出协商解除；,9、无过失辞退：

36、员工工伤，医疗期满安排工作，无法从事工作 不能胜任工作，培训后仍无法胜任 客观情况发生重大变化，无法履行合同，亦未对变更达成协议,13、破产、公司解散等；,员工得职业病，单方解除；工伤丧失或部分丧失劳动能力，单方解除；患病或非因公负伤，在医疗期内，单方解除；女职工在孕期、产期、哺乳期（三期），单方解除；在本单位连续工作15年，且距法定退休年龄不足5年，单位单方解除；违反公司规定，被开除，仲裁不支持的；其他单方面无故开除的；,人力资源法律风险防范核心：离职补偿问题,不予支付经济补偿金的情形,？思考：哪些情况下解除劳动关系无须支付经济补偿金？,1、正常情况下，劳动者主动提出辞职的；,2、在试用期单

37、位辞退员工的；,3、严重违反用人单位规章制度的；,4、员工严重失职，徇私舞弊，给单位造成重大损失；,5、劳动者存在欺诈，建立劳动关系；,6、双重劳动关系，且拒不改正或造成严重损害事实的；,7、劳动合同期满，员工不续签的；,8、员工享受养老保险待遇的；,9、员工死亡或被追究刑事责任的；,人力资源法律风险防范核心：离职补偿问题,防止员工不辞而别，进进出出，一年后要双倍工资,支付经济补偿金的标准 2008年1月1日以后：按照劳动者在本单位的工作年限，1年1个月的工资；6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，支付半个月的工资。见劳动合同法47条。 1年1个月的工资，是指在劳动合同解除或终止前，

38、劳动者本人12个月的平均工资。 2007年12月31日以前：按照劳动者在本单位的工作年限，1年1个月的工资；不满1年的零头，按1年计算。见劳部发（1994）481号。 2008年以前和以后，1年1个月的工资均是指劳动合同解除或终止前，劳动者本人12个月的平均工资。,人力资源法律风险防范核心：离职补偿问题,经济补偿金分段计算 97条三款：以2008年1月1日为界限，07年12月31日以前的工龄，按劳部发1994481号计算； 08年1月1日以后的，按合同法47条计算。即工龄划分为两段，政策划分为两段。 1、终止合同 由于终止合同481号未规定支付补偿金，07年12月底以前的年限没有意义；08年以

39、后终止合同实际的经济补偿年限从08年1月1日起计算。 2、解除合同 07年12月31日以前的工龄按照481号计算经济补偿金；08年1月1日以后的工龄按照47条计算经济补偿金。即两段工龄分别计算以后，,思考： 怎样理解“分段计算”、“三倍封顶”、“十二年极限”标准？ 2008年标准【3倍】？ 1995年标准【12年】（协商一致、不能胜任工作且培训后任不胜任）？,经济赔偿金,第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。,什么是经济赔偿

40、金？其与经济补偿金有何区别？哪些情况下支付？应该怎样计算？,违法解除或者终止劳动合同,情形：接触职业病作业但未岗前检查；员工职业病诊断或观察期，单方解除；患职业病或工伤导致丧失或部分丧失劳动能力，单方解除；患病或非因公负伤，在医疗期内，单方解除；女职工在孕期、产期、哺乳期（三期），单方解除；在本单位连续工作15年，且距法定退休年龄不足5年，单位单方解除；违反公司规定，被开除，仲裁不支持的；其他单方面无故开除的；,人力资源法律风险防范核心：离职补偿问题,经济赔偿金=经济补偿金*208年前后合并计算,举证责任倒置,案例一：北京ABC科技有限公司（软件销售）2008年聘用黄先生为副总经理，主管分公司

41、筹办工作。2009年8月，该公司以要求黄先生返还业务备用金30万元为由分别以劳动争议、民事借款争议向海淀区人民法院、朝阳区人民法院起诉。黄先生主张虽然填写并向公司提交了业务备用金（以借款名义），但是实际上公司并未向其支付该笔款项。后，两地法院皆判公司败诉。,什么是举证责任？举证责任倒置情形？,案例二：唐先生为北京ABC传媒有限公司销售副总经理，高管，无须打考勤。2009年12月，该公司以其无销售业务为由，对其调岗降薪。后，唐先生不服，要求公司支付其拖欠工资及销售佣金（提成），此诉争在海淀仲裁、法院进行4个诉讼，后唐先生均胜诉，判公司须向其支付工资18余万元。,人力资源法律风险防范核心仲裁诉讼实

42、务,案例三：北京ABC商贸有限公司因人事管理方面存在不足，公司公章被盗用。多名导购先后提起诉讼，要求支付未签劳动合同、经济赔偿金、加班工资、社保累计40余万元。公司举证不能。,仲裁办案规则 第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。举证规则 劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。通俗的将，只要员工能证明与公司有关系，公司就对基本上所有事实承担举证责任。,电子证据问题,什么是电子证据？电子证据证明

43、力？需要履行什么程序？,人力资源法律风险防范核心仲裁诉讼实务,案例一：北京ABC科技有限公司2008年聘用黄先生为副总经理，主管分公司筹办工作。2009年8月，该公司以要求黄先生返还业务备用金30万元为由分别以劳动争议、民事借款争议向海淀区人民法院、朝阳区人民法院起诉。黄先生主张虽然填写并向公司提交了业务备用金（以借款名义），但是实际上公司并未向其支付该笔款项。公司提供短信、邮件等电子证据。后，两地法院皆以举证不能判公司败诉。,1、电子邮件2、短信3、录音证据,律师观点电子证据的证明力（以电邮为例）1、证明发送邮箱归属发件人2、证明邮件为发件人本人发出3、证明收件邮箱归属收件人4、证明信息传递

44、无误5、证明内容与本案有关6、办理公证,建议： 给员工发电子邮件、短信时注意避开敏感词汇； 出现纠纷时，如有电话沟通、协商，最好告知其与公司律师沟通，防止其恶意取证。,常见的特殊证据证明力,人力资源法律风险防范核心仲裁诉讼实务,案例：李某、王某、陈某为北京某商贸有限公司销售员，三哥们平时关系比较好，属于公司里有名的“铁三角”。2010年2月，三人一同向海淀区劳动仲裁委起诉要求公司支付其销售提成共计人民币15万元。三人出示了代表代为与客户签订的销售合同（复印件，公司业务章），同时三人相互作证：证明自己的提成比例及具体数额。公司对复印件真实性不予认可，同时，认为三人有关联关系，其相互作证证明力不能

45、采信。仲裁驳回申请。,律师建议： 公司须保管好公章，对盖章的文件做好内部控制，定期对相关文件进行清理,复印件能否作为证据使用？可否申请鉴定？,？思考？,有单位章（公章、财务章、合同章、业务章等）的证据能否否认其真实性？,单位多个劳动者起诉公司，相互做证的证明力？,仲裁时效问题,双倍工资仲裁时效案例：李某某为北京ABC培训有限公司的培训老师，2008年7月至2009年7月未签劳动合同，后，公司于2009年7月20日与其签订三年固定期限合同。2010年6月，李起诉要求公司支付双倍工资，公司认为1年时效已过。,人力资源法律风险防范核心仲裁诉讼实务,仲裁时效规定： 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期

46、间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。,思考：未签劳动合同的双倍工资仲裁时效如何计算？,问题：法院是否会支持公司主张？,结论：各区不统一，有待最高院出新解释。,律师观点： 从双倍工资的立法目的看，仲裁时效已过，应该支持公司主张；二中院系统支持已过时效。,结语： 健全管理，提高管理水平是关键促进劳资和谐关系是核心 人力资源法律风险防范是有力保障谢谢！,