公司治理第一讲(1111四上)ppt课件.ppt

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1、第一讲四、公司内部治理,（一）公司内部治理三大机制（二）股东权利与股东大会制度（三）董事、董事会及独立董事制度,（一）公司内部治理三大机制,公司内部治理的激励机制公司内部治理的监督机制公司内部治理的决策机制,1、公司内部治理的激励机制,（1）激励机制的含义（2）道德风险与设计激励机制的必要性（3）激励相容性原理与激励机制的构造（4）计最优公司内部激励机制的原理与条件（5）公司内部激励机制的主要内容（6） 实现公司内部激励机制的途径,（1）激励机制的含义 含义：激励机制是解决委托人与代理人之间关系的动力问题，即委托人如何通过一套激励机制促使代理人采取适当的行为，最大限度地增加委托人的效用。 因此

2、，激励机制是关于所有者与经营者如何分享经营成果的一种契约。,（2）道德风险与设计激励机制的必要性 1）道德风险的含义 道德风险是指从事经济活动的人最大限度地增进自身效用时作出不利于他人的行动.-科托威茨. 2）道德风险形成的主要原因: 一是委托人和代理人所掌握的信息不对称。 一方面，代理人的某些行为是隐蔽的，很难被委托人所察觉和提防，在委托代理契约中难以对未来事项面面俱到。 “隐蔽行动” -包括不能为他人准确观察和预测到的行动，因此，对这类行动订立合同是不可能的； “隐蔽信息” -包括代理人对事态的性质有不够全面的信息，但这些信息足以导致他们采取恰当的行动，而委托人不能完全观察到。,由于委托人

3、和代理人之间的信息不对称，有关当事人之间的风险分担会引致道德风险问题。在信息为私人所掌握的情况下，即使所有的当事人对风险持中立立场，道德风险也是不能避免的。二是委托人与代理人的合同订立和实施障碍。 一方面由于签订详细而完备的合同所需费用高昂，而且合同订立者无法掌握充分信息，代理合同实际上难以穷尽未来事项。 另一方面合同实施费用和其他限制也使得道德风险不能避免。,监督 激励 控制 约束 防范途径,委托人风险承担人,代理人风险规避者 公司经济活动的直接行为人,代理合同,道德风险,3）设计激励机制的必要性 着重于监督合约，而忽略激励条约，在委托代理合同中，因为监督容易界定，而激励条约一般有一定幅度，

4、难以掌握。 设计激励机制以降低代理成本和道德风险，使代理人追求自身利益最大化的同时，实现委托人利益的最大化，避免隐蔽、偷懒和机会主义等。,4）激励机制设计的理论基础- 激励相容性原理与信息显露性原理,（3）激励相容性原理与激励机制的构造 激励相融性原理 公司的动力归根到底来自于公司各利益主体在公司统一目标下实现自身利益的动机和动力。在管理者和被管理者之间形成利益制约关系。 即使管理者的收益决定于被管理者的努力程度，双方产生激励相容性。 被管理者的利益最大化的行为也实现了管理者的利益最大化。被管理者越努力，管理者所得剩余收入越多，监督与管理的动机也就越强，从而可以激励管理者加强对其他成员的监督。

5、,要使公司内各所有者之间实现激励相容，财产的激励与利益的激励合理组合、相互制衡是关键。 财产的激励是以财产增值为目标来激励其行为（管理者本人既是公司财产的所有者）。 利益的激励是对公司内非财产所有者的其他经营者的激励。 二者的关系-利益的激励不能脱离财产的激励，财产的激励依赖于利益的激励来实现。,（4）设计最优公司内部激励机制的原理与条件 获得代理人行为的信息是设计最优激励约束机制的关键环节。 博弈规则在这种博弈过程中，委托人不断修改规则，直到代理人能够接受契约的同时也达到自己期望效用的最大化。,可选择的思路有两种： 一种是事先计入式，即考虑到委托人对某些信息不了解，代理人将此作为私人信息加以

6、隐蔽，在订立契约时把代理人可能扯谎的成分事先预计在双方达成的契约之内。 另一种是委托人设计一个直接显露机制，诱使代理者将其私人信息完全公开。,信息显露原理：,对每个引致代理人扯谎的契约，都对应着一个具有同样结果但代理人提供的信息完全属实的契约。这样不管何种机制设计把隐蔽和扯谎预计得如何充分，其效果都不会高于直接显露机制。 显露原理大大简化了博弈过程。,委托人要设计一套满足一些基本约束条件的最优激励约束机制。 最基本的约束条件通常有两个: 一是刺激一致性约束 由于代理人是契约的接受者，机制所提供的刺激必须能诱使代理人是契约自接受者，使其自愿地选择根据他们所属类型而设计的契约。 如果委托人设计的机

7、制所依据的有关代理人的类型信息与实际相符，那么这个机制给代理人带来的效用应该不小于其他任何根据失真的类型信息设计的机制所提供的效用。,其次是个人理性约束 即对代理人的行为提出一种理性化假设。它要求代理人做到接受这一契约比拒绝契约在经济上更合算，从而保证代理人参与机制设计博弈的利益动机。 如果一个配置满足了刺激一致性约束，那么这个配置就是可操作的；如果一个可操作的配置满足了个人理性约束，那么该配置就是可行的，并可能使激励约束机制处于最优状态。,（5）公司内部激励机制的主要内容 1）报酬激励机制 对经营者的报酬激励由固定薪金、股票与股票期权、退休金计划等构成。 经营者的报酬结构确定的理论基础-激励

8、与风险分担的最优替代。最优报酬激励机制的设计与选择应根据公司情况和行业特点进行最优组合。 为了防止各级经理只追求短期利益或局部利益，美国公司中按照长期业绩付给的激励性报酬所占比重很大，对总经理可达其总收入的40一60，其形式采取延期支付奖金、分成、购股证和增股等。,2）剩余支配权与经营控制权激励机制 对剩余支配权的分配，即如何在股东和经营者之间分配事后剩余或利润，影响到对经营者的激励。剩余支配权激励机制表现为向经营者大幅度转让剩余支配权。 如果公司得到的剩余越是接近于企业家开创性的努力，则激励效果越好。 如果一个企业没有剩余权或只有很小剩余权契约，最大化效率一般不能产生，因为它忽视了对产生和创

9、造剩余的直接承担者的激励。,经营控制权对经营者产生激励 经营控制权使得经营者具有职位特权享受职位消费，给经营者带来正规报酬激励以外的物质利益满足。 经营者的效用除了货币物品外，还有非货币物品。,3）声誉或荣誉激励机制 在公司治理中，除了物质激励外，还有精神激励。对于公司高层经营者而言，一般非常注重自己长期职业生涯的声誉。 声誉或荣誉激励，使经营者获得社会的赞誉，从而产生成就感和心理满足。 声誉、荣誉及地位等意味着未来的货币收入 现期货币收入和声誉之间有着替代关系。经理人员过去工作的良好声誉可能使他获得较高的现期或未来收入，差的声誉则可能使他们获得较低的未来收入。,4）聘用与解雇激励机制 资本所

10、有者还拥有一个重要手段，就是对经营者人选的决定权。 聘用和解雇对经营者行为的激励是通过经理市场竞争来实现的。 聘用和解雇对经理人员行为的激励作用通过经理人员自身声誉而实现。声誉是经理被聘用或解雇的重要条件，经营者对于声誉越重视，聘用和解雇作为激励手段的作用就越大。,（ 6）实现公司内部激励机制的途径 根本途径-使经营者获取其经营一个企业所付出的努力与承担的风险相对应的利益，同时又使得经营者承担相应的风险与约束。 具体途径- 1）完善公司内部收入分配制度 2）完善经理人员任免制度 3）建立经营者风险抵押制度,4）完善和加快经理市场与资本市场的建设，重视经理市场、资本市场与产品市场对经营者的约束所

11、产生的激励效应 经理市场的竞争使经营者努力经营以提高公司的收益； 产品市场激励表现在产品价格与质量竞争，它迫使经营者想方设法改善经营，降低成本； 资本市场的激励表现在股票价格的升降对经理人员的约束，如美国80年代的杠杆收购对经营者具有强大激励作用。,2、公司内部治理的监督机制,监督是建立一种实施控制的行为方式。 监督机制是指公司的利害相关者针对公司经营者的经营结果、行为或决策所进行的一系列客观而及时的审核、监察与督导的行动。包括公司内部监督机制和公司外部监督机制。,(1)设计公司内部监督机制的一般原理,-公司内部权力的分立与制衡原理 公司权力的制衡与监督原理强调公司内部各方利益的协调与相互制约

12、。 现代公司最大特点是公司财产的原始所有者远离对公司经营者的控制。 为了保护所有者的利益，现代公司以法律的形式确立了一套权力分立与制衡的法人治理结构，这种权力的相互制衡实际上是权力的相互监督。,股东会的成立 首先，由于所有权与控制权的分离，作为财产的最终所有者的股东不能直接从事公司经营管理。股东远离公司的直接治理而又不能不关心公司经营绩效，作为出资者表达其意志的公司权力机关-股东会的成立旨在对公司管理层进行约束与监督，确保股东利益。,其次，公司治理权力出现两次分工:第一次分工：因股东会不是常设机构，因而在股东会在保留重大方针政策决策权的同时，将其他决策权交由股东会选举产生的董事会行使，董事会在

13、公司治理结构中权力巨大，对内是决策者和指挥者，对外是公司的代表和权力象征。第二次分工：当董事会将公司具体经营业务和行政管理交聘任的经理人员时，董事会作为经营者的权力出现了分离，董事会为了保证其决策的贯彻，必然对经理人员进行约束与监督，防止其行为损害和偏离公司经营方向。,最后监事会成立: 存在董事与经理人员合谋的道德风险问题。因此有些公司成立了出资者代表的专职监督机关-监事会，对公司董事会和经理层进行全面的、独立的和强有力的监督。,(2)公司内部监督机制的内容,1）股东与股东会的监督机制 第一，股东的监督 股东对经理人员的监督有“用手投票”和“用脚投票”两种形式。即通过股东会和股票市场这两种途径

14、行使自己的监督权。集中表现在： 一是集中投票权， 二是在预期收益下降时，能及时抛售股票。,第二，股东会的监督 股东会是公司最高权力机构，对公司内部高层经营管理人员和重大经营活动的监督表现在： (1)选举和罢免董事与监事的权力； (2)对玩忽职守，未能尽到受托责任的董事的起诉权； (3)知情权、监察权、阅览权； (4)通过公司监事会对经营管理者进行监督。,2）董事会的监督 董事会对经理人员的监督： 行使职责聘任和解雇经理人员； 通过制定重大和长期战略来约束经理人员的行为。 董事会对执行机构的监督： 监督其决定是否被贯彻执行； 经理人员是否称职。,3）监事会的监督 第一，监事会是公司内部的专职监督

15、机构。 监事会对股东会负责，以出资人代表的身份行使监督权力。其监督具有如下特点： 一是监事会具有完全独立性。监事会一经股东会授权，就完全独立地行使监督权不受其他机构的干预。董事、经理人员不得兼任监事。 二是监事个人行使监督职权具有平等性。所有监事对公司的业务和账册有平等的无差别的监督权。,第二，监事会的基本职能是监督公司的一切经营活动，以董事会和总经理为监督对象，在监督过程中，随时要求董事会和经理人员纠正违反公司章程的越权行为。 监事会成员必须列席董事会会议； 了解决策情况； 对业务、估动进行全面监督； 监事会向股东会报告监督情况，为股东会行使重大决策权提供必要的信息。,第三，监事会监督的主要

16、形式 一是通知经营管理机构停止其违法行为。 二是随时调查公司的财务状况，审查账册文件，并有权要求董事会向其提供情况。 三是审核董事会编制的提供给股东会的各种报表，并把审核意见向股东会报告。 四是当监事会认为有必要时，一般是在公司出现重大问题时，可以提议召开股东会。,3、公司内部治理的决策机制 （1）公司决策机制的一般原理 公司决策机制关注的是决策权在公司内部利害相关者之间的分配。它表明什么样的决策由谁作出，它是由决策权力机构和决策权力内容两项组成。 其理论基础是决策活动分工与层级制决策。,股东会公司内部治理的权力系统 董事会 监事会 经理层 层级制决策的产生在公司治理中还应被看成是权力的分立与

17、制衡的结果。公司法人治理结构在股东会、董事会、经理层之间形成不同的权力边界，并使得每一权力主体被赋予不同的决策权。,层级制决策有三个主要特征：(1)存在一个最高决策者。无论公司存在多少层次，决策权如何分解，只能有一个最高决策者。(2)权力边界清晰。每一决策层都应清楚其权力范围，知道有权对什么经济行为作出决策，无权对什么经济行为作出决策。(3)下级服从上级。下级决策者的行为是上级决策者行为的分解。下级决策与上级决策相冲突意味着决策机制的失败。因此，下级决策必须服从上级决策。,（2）公司决策机制的主要内容 1）股东会的决策 第一，股东会决策权的基本内容 股东会作为最高权力机构，拥有选举和罢免董事和

18、经理，重大经营管理和资产受益等决策权力。 重大经营管理决策权表现在： 审议公司章程及有关出卖部分或全部财产的建议和财务报告; 对公司合并和分立及解散等行使投票权; 对公司的经营方向、投资方案等进行决策。,第二，股东会决策的表现方式 股东表决的基础，就是按资分配，其前提是所有投票者一律平等，每股一票。 直接投票是指每股对公司的每项决议包括选举董事有一个投票权，掌握股东会多数票的股东一般有权决定所有董事人选，而其他股东则无权决定任何一人当选董事。 累积投票是指股东在决定董事人选时，每一股拥有与将当选的董事总人数相等的投票权并可以把所有这些票数集中投向其中意人选上。,分类投票是指公司发行在外的表决股

19、为了达到其特定目的而作为独立单位进行投票的一种方式。采取这种方式通过一项决议，必须得到“双重多数”同意，即不仅要得到出席股东会多数股票持有者的同意，而且要得到各类别股票中各自多数股权持有者的同意。 偶尔投票是指公司投票在分成两个以上的条件下发生公司章程规定的偶尔事件时，上述股票具有特定的投票权利，当公司偶发事件解决后，这类股票又回复到原有状况的一种表决方式。,2）董事会的决策 第一，董事会的决策权。除股东会拥有或授予其他机构拥有的权力以外，公司的一切权力由董事会行使或授权行使。重大决策权主要有： 制定公司的经营目标、重大方针和管理原则。 挑选、聘任和监督经理人员，并决定经理人员的报酬与奖惩。

20、提出盈利分配方案供股东会审议。 通过修改和撤销公司内部规章细则。 决定公司财务原则和资金的周转。 决定公司的产品和服务价格、工资、劳资关系。 代表公司签订各种合同 决定整个公司的福利待遇。 召集股东会。,第二，董事会的决策程序和方式 基本原则董事会的决议与股东会的决议发生冲突，应以股东会的决议为准。股东会有权否决董事会决议甚至改造董事会。 董事会会议分为普通会议和特殊会议。 参加董事会会议的人数只有符合法定人数，会议才属合法。 董事会会议的表决，采取每人一票方式，不得委托别人投票，但可以弃权，也可以不出席会议。在投票时，万一出现僵局，董事长往往有权行使裁定权，即进行决定性的投票。,(3)公司决

21、策机制实施的主要途径 公司决策程序：、,决策准备,决策方案的产生,决策方案的评论,最终决策,首先是及时、全面、准确地收集和处理信息是形成公司内部治理科学决策的必要前提 决策的准备阶段，就是公司决策者获取信息并对信息加工处理的过程。公司信息的来源主要有：第一，公司经营业绩、盈利、亏损、资产负债等。第二，来自供应商和消费者的市场信息。第三，同行公司和相关公司的经营状况和发展战略。第四，国家经济政策和有关法律以及各种信息的发布等。,其次是优化决策方案是决策科学化的关键 决策方案是决定公司重大经营事项和内部高层人事变动事项等重大决策的构想。 决策方案的形成一般可分为三个步骤：调查与预测性研究，制定方案

22、和进行可行性分析。 评价、比较决策方案的标准必须以公司决策根本目标为依据，即要以最大限度地利用机会与规避风险来实现公司利益的最大化。,第三是决策的民主化是形成科学决策的保障 决策程序的最后阶段是决策者对可供选择的方案作最终的选择。 为避免最后决策的失误，在现代公司中，有关公司经营发展的重大问题和高层经营管理人员的人事任免一般采取集体决策的形式，按照少数服从多数的原则进行决策。 作为公司的最高决策机构，股东会和董事会对公司重大问题的决定，一般都是以表决的方式作出最终决定。股东会按照一股一票的原则，而董事会则按照一人一票的原则进行表决。,案例分析：MK公司法人治理机构,比尔.安基(Bill Ang

23、el)是美国企业界最有争议的名人之一。l988年，安基成为总部设在内华达州的莫里森昆德森(Morrison Kundsen，MK)公司的首席执行官，这是一家具有75年悠久历史的营建工程公司，在包括胡佛水库与阿拉斯加管线工程在内的众多西部大型工程中，都是主要承包商。安基加入公司时, MK被认为是一家值得投入购买其公司的股票。同时，安基领导MK公司在铁路动力车厢行业取得了一定的成功，但公司在面对日本公司激烈竞争的情况下，难以维系其经营。,在安基的领导下，MK公司似乎非常成功。1993年，MK赚了358亿美元。其中有62来自于证券交易的财务收入以及出售资产的获利，扣除这些一次性利得，MK公司的主营业

24、务业绩很差。 之所以如此，是因为安基坚持要获得新的生意，要求MK在大型合约投标中应该是出价最低者。举例来说，当MK投标加州奥克兰湾区快速送客系统的八辆电联车时，MK以1.42亿美元中标。根据公司内一个熟悉内情者的说法，“在赢得合约的当天，我们损失了l400万美元”。,1994年第二季度，MK在各项电联车合约的得标价均低于其他公司，总计5940万美元。该季度MK公布的损失为4050万美元。相应地，l994年第三季度，MK在一个为南太平洋公司重建火车头的价值1亿美元的合约中，因为低价抢标而损失920万美元。,由于业务状况日益恶化，很多员工起来反对安基的领导方式。1994年10月，一群自称是MK卓越

25、委员会的执行主管们寄了一份匿名信给董事会，信中将矛头直指安基。这些主管们宣称安基为难部属。安基还因为将首席执行官办公室迁至加州的圆石海滩而与公司内部人员不合，因为这违背了公司长久以来以工程为主导的组织文化。 几位在各自领域中声誉颇佳的MK工程部门老主管被安基开除，而开除时间通常都正好在这些主管质疑安基的政策之后。,安基的报酬与其趾高气扬的态度也是一个问题。1993年安基的报酬是240万美元，相当于MK公司净收入的6.8。根据财富杂志统计，该报酬超过有相同销售额的其他所有公司的首席执行官。根据内部人士的说法，MK一年要付400万美元在安基所搭乘的公司专机上，这相当于公司行政预算的13，公司也为安

26、基在圆石海滩的住所工程支付费用。 1995年2月1日是变革的一天，当天MK董事会宣布，公司l994年有巨额亏损，同时宣布安基将离开首席执行官的位置。与此同时，标准普尔公司将MK的长期债券评定为垃圾债券等级，以揭示其中的风险。,这样的宣布引来股东大量的诉讼与批评，不只是针对安基，也针对MK董事会行动迟缓。很多批评者十分不解，为何董事会直到MK主管们提交匿名检举信并产生如此巨大的损失后才采取行动。 私底下，几个董事会成员(大部分是安基指定的董事会成员或安基的长年好友)指出，他们被安基误导了，安基反复地告诉他们不要担心，而监事也没有仔细审查安基经管下的财务报表。由于这些批评的刺激，以及标准普尔信用等

27、级的下降，促使董事会收回先前的决定，而撤销了安基在公司内的所有职务。,股东的诉讼在1995年9月定案，根据调解结果，MK付出6300万美元的现金与股票给股东。决定亦要求公司在未来两年内增加七个董事席位，以强化董事会。在调解结果中，安基也同意放弃其可获得的一次离职金300万美元，并将终生退休金由每年303 000美元降低至每年99750美元。,该案例告诉我们:1、比尔安基如何错误地领导到破产的边缘。2、在这一过程中，你认为安基最大的责任是什么?3、MK公司的董事会应承担什么责任?,(二) 股东权利与股东会制度,1. 股东权利的分类 广义泛指股东得以向公司行使的各种权利； 狭义的权利指股东基于股东

28、资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司治理的权利。,股东权利从不同的角度可分为六类：(1)以行使目的为准，股东权可分为自益权与共益权；(2)以产生的法律渊源为准，股东权可分为法定股东权与章定股东权；(3)以行使主体为准，股东权可分为一般股东权与特别股东权；(4)以行使方法为准，股东权可分为单独股东权与少数股东权；(5)以权利行使之目的为准，分为财产权、支配与经营权、救济与附属权；(6)以重要程度为准，股东权可分为固有权与非固有权。,(1)自益权与共益权 日本及我国学界通常所采用。 观点一：自益权是股东以从公司获得经济利益为目的的权利，共益权是股东以参与公司的经营为目的的权利； 观点二：自益权

29、是股东仅为自己利益而行使的权利，而共益权是股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利。,股东的自益权股利分配请求权、剩余财产分配请求权、建议利息分配请求权、新股认购优先权、股份购买请求权、股份转换请求权、股票交付请求权、,股份转让权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。 可见，股东的自益权虽体现为经济利益，但不必限于直接接受金钱的形式。,股东的共益权包括：,表决权代表诉讼提起权股东会召集提请权和召集权提案权质询权股东会决议撤销诉权股东会决议无效确认诉权累积投票权新股发行停止请求权新股发行无效诉权,公司设立无效诉权公司合并无效诉权会计文件查阅权会计账簿查阅权检查人选任请求权

30、董事监事和清算人解任请求权董事会违法行为制止请求权公司解散请求权公司重整请求权,小案例：,在2001年3月23日的上海证券报网络版报道：广西康达联名要求罢免三名董事的五位股东在书面提议被董事会否决后，向全体股东发出通知，决定自行召开临时股东会。这五位股东合计持股3262.4万股，占总股本的30.45。五位且东曾向董事会提议召开临时股东会，审议罢免周国敏、周国强、李佳灵三名董事的提案。但该提案未获董事会半数以上的赞成票而被否决。三名董事分别代表第二、第三大股东。索芙特、天街小雨等股东认为，广西康达近年来业绩滑坡，亏损巨大，三名董事负有不可推卸的责任。第二、第三大股东在董事会中占据多数席位，但持股

31、比例略低(合计持股3111万股，占总股本的2904)。 由此可见，股东的共益权不仅表现为公司经营决策之参与，而且表现为对公司执行机关的监督与纠正。,(2) 财产权、支配与经营权、救济与附属权 以权利行使目的为准。其中，财产权与前述自益权相当；支配与经营权是指有关公司经营管理方面的权利，除表决权外，还包括累积投票权等；救济与附属权是指从手段上保障前两种权利得以充分实现的权利，除表决权和累积投票权之外大多数共益权均属此类。(3) 固有权与非固有权 以其重要程度为准，股东权可分为固有权与非固有权。所谓固有权，又称法定股东权，是指未经股东同意，不得以章程或股东会多数决议予以剥夺或限制的权利；所谓非固有

32、权，又称非法定股东权，是指可由章程或股东会多数决议予以剥夺或限制的权利。,(4) 单独股东权与少数股东权,以行使方法为准，股东权可分为单独股东权和少数股东权。单独股东权是指无论股东的持股数额多少，仅持有一股的股东即可单独行使的权利；少数股东权是指持有股份占公司已发行股份总数一定百分比的股东才能行使的权利。,(5) 一般股东权与特别股东权 一般股东权，是指公司的普通股东行使的权利。 特别股东权，是指专属于股东中特定人的权利，如公司发起人和特别种类的股东所享有的股东权。,(6)法定股东权与章定股东权 以其产生的法律渊源为准，股东权可分为法定股东权与章定股东权。 法定股东权是指由法律(含公司法、证券

33、法等)所规定的权利。 章定股东权是指由公司章程所规定的权利。,2、股东会的基本形式及其运作机制,定期召开的普通股东会议不定期召开的非常股东会议法定股东会议,普通股东会议（法定、年会）,股东年会所要议定的议题主要有：公司的年度财务预算、决算；公布股息；听取议董事、监事的年度报告；重新任命监事，讨论决定监事的年薪；补充或罢免董事.,非常股东会议,非常股东会议指除普通股东会议以外的、非定期或因临时急需而召开的股东会 。,亚星化学:变成大股东的提款机 2010年11月9日，亚星化学（600319）突然停牌。公司称接到山东证监局的通知，由于大股东涉嫌非经营性资金占用，正在接受调查。与此同时，董秘汪波也闪

34、电辞职。一周后，山东证监局下发的行政监管措施决定书则为公众揭开了这家全球龙头聚乙烯生产商的治理乱象：上市公司已经变成大股东的“提款机”，公司签发银行承兑汇票供大股东贴现使用，2009年1月至2010年9月底，公司累计支付票据保证金8.39亿元，截止2010年10月底，尚有1.62亿元票据未到期。,除此以外，大股东与公司还存在非经营性资金往来。2009年度，公司与亚星集团资金往来借方发生额与贷方发生额均为6.33亿元，期末无余额，2010年1-10月，公司与亚星集团资金往来借方6.68亿元，贷方发生额为6.54亿元。上述事项公司均未履行相关审议程序及信息披露义务。,(三) 董事、董事会制度及独立

35、董事制度的起源及模式,1、董事会制度的起源 1606年在英国成立的佛吉尼亚公司开创了先例，这个公司有两层组织，在美洲大陆的一层负责殖民地的具体商务活动，而在英国的一层则是发起人并具有最终的决策权。 l8世纪在英国银行、保险、运河开凿等股份公司比较发达的行业，董事制度得到了较快发展。 在美洲大陆董事制度的发展要更快一些。1752年，弗兰克林建立了一个合伙制公司，董事会成员除CE0以外，全部是聘用的经理人员。,1791年，汉密尔顿成立了第一家美国公司。该公司在治理上具有了一些现代公司的特点：成立了专门的监督机构，由五名非董事股东组成，可对公司任何事务及所有会计账簿进行检查。对经理人员进行有效激励，

36、把公司净利的5分配给经理人员。为减少一股一票的弊端，根据不同的持股总量对投票权规定不同的权重。 每年董事中的一部分人(少于34)要进行更新，避免单一董事在职时间过长。,2、董事会的性质与职责（1）底限董事会：仅仅为了满足法律上的程序要求而存在。（2）形式董事会：仅具有象征性或名义上的作用，是比较典型的橡皮图章机构。 （3）监督董事会：检查计划、政策、战略的制订、执行情况，评价经理人员的业绩。（4）决策董事会: 参与公司战略目标、计划的制订，并在授权经理人员实施公司战略的时候按照自身的偏好进行干预。 （以上体现功能）,从公司演化角度分：1）立宪董事会。强调董事会是依照一定的法律程序，在某个权力主

37、体的批准下成立的。在规模小、技术水平低的私有公司中，这类董事会比较多。 2）咨询董事会。随着公司规模的扩大和经营复杂程度的提高，CE0需要专业人员帮助，他需要技术专家、财务顾问、法律顾问等。当前，绝大部分美国公司的董事会属于这一类型。 3）社团董事会。一些大型的公开上市的公司存在这样的董事会。 4）公共董事会。董事会成员包括政治利益集团代表，仅在公有制或混合所有制公司中存在这种董事会。,董事会的四种形式：,董事会的责任 1）行使监督职能 2）确保法律规定被遵守 3）保护利害相关者的利益 4）服务于股东的利益,3、董事会的模式 董事会模式的分类 一是单层制董事会，单层制的董事会由执行和独立董事组

38、成。这种董事会模式是股东导向型的，美、英、加、澳大利亚和其他普通法国家一般都采用这种模式。,股东会,董事会,执行职能,监督职能,二是双层制董事会，一般来说由一个地位较高的监事会监管一个代表相关利害者的执行董事会。这种董事会模式是社会导向型的，也称为欧洲大陆模式，德国、奥地利、荷兰和部分法国公司等均采用该模式。处于较高地位的监事会全部由非执行董事组成，包括主席，而执行董事会则全部由执行董事组成，主席是CE0。监事会具有聘任、监督和在必要时解聘执行董事会成员的权力。 决策监督 执行职能,股东会,董事会,监事会,三是日本模式，特指日本公司的治理结构。 日本公司治理的特点： 公司之间通过内部交易、交叉

39、持股和关联董事任职等方式形成非正式的网络关系，公开上市公司的董事会规模非常大，30一35人也不少见。通常董事会中包括了4、5个等级组织。大公司的董事会一般执行仪式化的功能，权利掌握在主席、CEO和代表董事中。,股东会,执行董事会,监督董事会,4、董事的制度及其职责义务（1）董事的资格 董事的资格分为积极资格和消极资格，积极资格是担任董事必须具备的条件，消极资格是担任董事不得具备的情形。 1）年龄 2）资格 3）持股规定 4）能力和专业知识,（2）董事的报酬 一是董事出席董事会议，可以按惯例获得公司给予的车马费，董事如果兼任公司的高级职员，从公司领取薪酬； 二是除了固定报酬外，越来越多的公司以认

40、股权方式给予董事额外的报酬，从而使董事的报酬和公司的经营业绩和市场价值挂钩.三是制订特别的报酬协议，常见的一种形式称为“金降落伞”，公司与董事之间签订的离职补偿协议，在协议中规定，当公司被竞争对手收买或兼并时，如果公司的董事自愿或被迫离职，公司应当给离职的董事以数量可观的补偿费。是公司防御收购和兼并的重要武器。,（3）董事义务、法律责任及免责,董事义务通常可以分为勤勉义务和诚信义务. 1）勤勉义务 勤勉义务是指董事有义务对公司事务付出适当的时间和精力，关注经营，并按照股东和公司的最佳利益谨慎行事。,2) 诚信义务 诚信义务是要求董事在决策时必须诚实善意且合理地相信其行为符合公司的最佳利益。主要

41、涉及以下三种情况：发生与他们本人有关的交易时。决定他们本人的薪酬时。出现公司应有的商业机会时。 董事代表公司和自己有关的一方进行交易，甚至和自己进行交易时，就存在“利益冲突”。,关于关联交易方面的规定 为保证董事履行诚信义务，一些国家在公司章程中规定，涉及董事的有利益关系的交易必须由股东会批准，同时公司和董事必须对具有利益关系的交易有正式声明，不仅说明该交易与董事存在利益关系，还要说明利益关系的性质和程度，一切重要事实都要披露。,关于董事的报酬方面的规定 在决定董事或其他高级管理人员的薪酬有关案件时，现在的美国法院主要也是把重点放在案件所涉及的薪酬是否公平合理上, 下面举一例加以说明： 191

42、1年，美国联邦最高法院判决美国烟草公司违反了谢尔曼反垄断法，随后美国烟草公司被分解成数家新的公司，其中一家新公司留了“美国烟草公司”的名称。l912年，新成立的美国烟草公司股东通过章程第十二条规定，如果公司一年的净利润超过8,222,24585美元(公司在1910年的盈利)，公司将把超过部分的盈利的10用来作为对公司总裁及他5位副总裁的奖励，该条还规定上述奖励计划只有公司的股东而非董事有权修改或废除。该奖励计划最终由公司多数无利益关系的股东通过。,在奖励计划通过后的十几年中，公司的业绩增长很快，但公司奖励计划并未相应修改，到1930年公司总裁希尔当年的个人收入包括工资l6.8万美元、“特殊现金

43、津贴”27.3万美元以及按照l0比例提成的84.2万美元奖金，这在1930年是高得惊人的收人。公司股东为此几次向法院提起诉讼，本案是其中之一。在本案中原告要院判决公司章程第十二条是无效的，即使有效，公司所支付的巨额奖金也是不合理的。,最高法院推翻了联邦第二巡回法院的裁决。最高法院认为即使是公司多数股东通过的奖励计划也不能用来阻止其他股东的反对，而且，如此巨额的奖励实际上造成了公司财产的浪费。从前合理的奖励计划随公司利润的大幅增长在现时看来将导致公司财产的浪费。联邦第二巡回法院持不同意见的那位法官在其反对意见中也指出，如果奖励和所提供服务的价值没有联系，那么实际上这样的奖励就成了公司所赠予的礼物

44、，而公司多数股东是无权不顾少数股东的反对把公司的财产用来作为馈赠的礼物的。后来发现，联邦第二巡回法院支持被告的两位法官中有一位接受了公司律师25万美元的贿赂而被定罪，公司律师后来亦被取消了律师资格。,关于公司商机原则方面的规定 与诚信义务有关系的第三种情况涉及“公司商机原则”。包括公司董事或其他高级管理人员与公司竞争的问题、利用公司财产的问题以及与公司争夺商业机会的问题。,在柯尔不动产公司诉信贷银行案中，被告是公司的总裁，同时拥有公司97的股份。她居住在公司拥有的住房内，而不支付租金，同时也免费使用公司的两辆车作为交通工具，法院判决她为个人利益不适当地使用公司财产，损害了公司小股东的利益。 董

45、事或其他高级管理人员与公司争夺商业机会的问题更为复杂，困难存在于决定一个商业机会究竟属于公司还是属于公司董事或其他高级管理人员个人的适用规则方面。,一个案例： 原告和被告都是泛美航空公司驻原西德的飞行员，l977年4月，两个人在美国的俄勒冈洲成立了一家名叫“柏林空运”的公司，由被告担任总裁，原告担任副总裁，两人还同时担任董事。公司的股东除原告和被告外(各占33%)，还有Lelc0公司(由被告郎德格伦及其家人拥有，占柏林空运的33)及柏林空运的律师(占公司股份的l)。在成立公司时，原告和被告曾试图争取与一家柏林旅行代理集团签署一份盈利前景看好的合同。1977年11月，原告和被告与该集团的代表进行

46、了会晤，自此，所有后来与该集团的接触都是通过被告或其授意的雇员进行。,在初步接触阶段，被告相信柏林空运不可能拿到这份合同，因为旅行代理集团对其当时的承运人是满意的。但在1978年6月初被告得知可能有机会拿到那份合同，于是在没有告知原告的情况下，自己重新成立了一家新的公司ABC公司，并利用该公司与旅行代理集团谈判，于l978年9月1日达成协议。被告所提出的利用自己新成立的ABC公司而不是原来与原告共同组建的柏林空运来签署合同的理由是后者缺乏签署上述合同的财务能力。,法院认为，公司争取商业机会的财务能力不是决定公司商业机会是否存在的因素，除非被告能够提出证据证明公司事实上已处于破产状态，法院还认为被告作为柏林空运的董事，负有不夺取公司商业机会的诚信义务，调查还发现，被告在协商上述合同时，利用了工作时问、公司的工作人员及资金和设施，基于上述理论和事实，法院判决被告违反了对公司的诚信义务，篡夺了公司的商业机会。,3）董事的责任 董事因没有履行勤勉义务和诚信义务，导致股东和公司利益遭受损失，一方面股东在获知董事违反义务时，可以向法院提出诉讼，禁止董事不当地行使权力 另一方面，对董事因违反义务而造成的损失、获得的收益和流出的资产等，公司可以要求返回或恢复原状。,