企业人力资源管理法律法规与风险防范课件.ppt

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1、孙光明,企业劳动用工法律风险防范实务培训,2016.3,提 纲,规章制度,带薪年休假,竞业限制,招聘入职,合同签订,无固定期合同,试用期合同,工资支付,工伤处理,离职管理,非全日制用工,经济补偿金计算,实习生管理,返聘特殊用工,其 他,劳动法体系非常庞杂，内容繁多，初学者从以下方面去系统学习一下： 1、熟读劳动法、劳动合同法、调解仲裁法等基本法律法规及主要规范性文件，把握大方向。必读的有： 中华人民共和国劳动法 中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动合同法实施条例 中华人民共和国社会保险法 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 工伤保险条例 女职工劳动保护特别规定 职工带薪年休假条例 企业职

2、工带薪年休假实施办法 劳务派遣暂行规定等不要求熟记，至少需先通读一遍，在头脑中建立一个劳动法体系大轮廓。,2、学习人社部相关复函及最高院司法解释，把握细节 （1）人社部对相关问题处理的一些复函，必须了解。 （2）关于劳动争议相关司法解释有5个需掌握，包括： 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一） 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四） 最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定,模块一,法律-全国人大常务委员会通过,中华

3、人民共和国宪法； 中华人民共和国劳动法； 中华人民共和国劳动合同法； 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法； 中华人民共和国就业促进法 ； 中华人民共和国职业病防治法 ； 中华人民共和国社会保险法 。,条例-国务院通过并颁布,劳动合同法实施条例 工伤保险条例； 企业职工奖惩条例（2008年1月废止）； 失业保险条例； 职工年休假条例； 劳动保险监察条例 ； 企业工资条例（草案） ； 。,规定-劳动和社会保障部通过并颁布,最低工资规定； 因工死亡职工供养对象亲属范围的规定； 企业职工年休假条例； 。,地方规章-地方政府颁布,上海市（江苏省）工伤保险实施办法； *企业工资支付办法； *城镇企业职工养老

4、保险实施办法； *城镇企业职工生育保险实施办法 *劳动能力鉴定办法 。,企业制度职代会通过,劳动合同管理办法 职工奖惩管理办法 职工考勤管理办法 岗薪工资实施细则 职工退休（职）管理办法 职工教育培训管理办法 。,企业劳动规章制度相关概念,1、定义：是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度总和。 2、效力：（1）对企业和劳动者的约束力； （2）可以作为人民法院审理案件的依据； （3）与集体合同和职工个人劳动合同的关系。 3、企业劳动规章制度构成 员工手册、考勤制度、工资制度、绩效制度 培训制度、招聘制度、劳动合同制度等等,企业规章制度常见法律风险分析,一、民主程序: (1)有无经

5、过民主程序; (2)民主程序证据. 二、内容不合法：与国家、地方相关法律法规冲突。 三、没有公示： 证据 四、新法律出台，公司制度未及时更新 五、关键性条款用词模糊，可执行性差：严重违纪。 六、内容合理性：虽然法律不禁止，但不合情理。,企业规章制度制定原则与关键点,一、制定原则: （1）确保制度的合法性； （2）注意制度的合理性； （3）把握制度的有效性； （4）强调制度的民主性； （5）注重制度的可操作性。. 二、制度设计的关键点。 （1）对法律法规未明确的事项进行合理规定； （2）对法律法规笼统的规定作出具体规范； （3）对法律法规模糊的规定作出量化标准； （4）对有可能产生争议事项作出具

6、体的界定办法。,打架被拘留能不能开除？抽根香烟能不能开除？,规章制度合规性自查方法,（一）查制度制定程序 证据（二）查制度内容 合法性 （三）是否公示 证据,规章制度合法性的司法认定,第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。,劳动争议司法解释一,规章制度经民主程序，内容没有违法，并已向劳动者公示的，可以作为法院裁判依据。 实践中，法院一般只审查规章制度是否内容违法和是否公示。只要劳动者在书面材料上签字认可曾经看过或学习过，即可。,规章制度制定中的民主程序,第四条 用人单位

7、在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 两个流程：（1）讨论：职工代表大会 （2）协商：工会于职工代表 平等协商确定： 程序 + 单决 （讨论、协商）（公司决定）,劳动合同法规定的民主程序,民主程序的流程设计,程 序：职工代表大会或全体职工讨论提出方案和意见与工会或职工代表协商确定公示告知讨论对象：职工代表大会或全体职工要简要记载职工意见协商对象：工会或职工代表 职工代表大会中代表如何证明

8、已履行民主程序：证据保留会议纪要,关于严重的标准在实务中的操作：1、列举式2、数量式：如迟到二十次为严重违纪。3、累进式：一个月累计3次迟到或半年累计6次一般违纪时按中等违纪处理。4、综合式。,规章制度内容实体合法,规章制度内容必须依法制订，若规定职工在职期间不得结婚或怀孕、不得谈念爱；公司加班需无条件服从，不支付加班工资的，均为违法。,总结：合法、合理，不违反诚信、公序良俗为原则,规章制度的公示方法,（一）OA 系统、内部网站举证困难 （二）电子邮件（群发）举证困难 （三）公告栏张贴举证困难 （四）员工手册发放与签收（保留签收记录）；（五）内部培训法：保留培训签到表 （培训时间、地点、内容、

9、人员及签到）；（六）考 试新入职，建议开卷考试；（七）入职登记表制度名称、员工手册；新制度呢？（八）劳动合同约定法乙方确认已充分阅读员工手册、规章制度。 不建议将“规章制度作为劳动合同附件”或通过网站公示。,举证责任倒置保留书面证据,第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。,劳动争议司法解释一,规章制度与合同内容的冲突,矿业分公司人力资源部,模块二,1、劳动关系（包括事实劳动关系、重复劳动关系）2、劳务关系（亦称雇用关系）3、特殊关系（学生、协保、内退人员等）,员工身份与用工关系,招聘启事的法律风险,某公司打出的

10、招聘启事： 招聘员工10名，条件如下： 男，汉族，35岁以下，身高1.68米以上，城镇户口，本科学历，身体健康，无大、小三阳、无残疾，共产党员优先。 从法律角度分析，有何风险？,禁止就业歧视,就业促进法,第三条劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。 第二十九条国家保障残疾人的劳动权利。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。 第三十条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。 第三十一条农

11、村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。,招聘入职环节典型的风险,法律风险 1、就业歧视风险 2、发出录用通知、事后取消风险 3、双重劳动关系连带风险。 4、假身份证或冒用他人身份入职风险（工伤保险）。 5、收取财物、要求担保。 6、未及时签订劳动合同风险。,经营管理风险 1、女职工怀孕、生育风险 2、假学历、假资历风险 中高级经营管理人才 3、身体重大疾病风险 4、,入职发放的法律风险防范建议,1、入职通知发放方式：电话通知书面通知,注意事项： 1、书面通知证据（谨慎使用） 2、先体检、再发录用入职通知 3、通知书有关事项 （1）本通知书在签订

12、劳动合同后，不再发生效力，双方权利和义务以劳动合同约定为准。 （2）有效期限： （3）注明自动失效事项： 不具备政府规定就业手续的；与原单位未依法解除合同的；存在竞业限制且本公司在范围的；应聘时个人简历、学历、职称不真实的；无法提供办理录用、社保所需证明材料的,案例： 陆小姐07年底接到某进修中心书面录用通知,内容具体、明确； 翌日陆某办理离职取得退工单；但报到前被通知取消； 陆某坚持报到被拒绝，提起仲裁，因民办非企业组织不受理，而提起诉讼。要求赔偿3个月损失35000。 单位答辩，未经仲裁，承诺前撤消，一月前离职。人民法院认为，劳动纠纷，仲裁不受理可起诉；依合同法规定，要约不可撤消；协商解除

13、不受一月限制。最后认定：“进修中心不录用陆X的行为有违法定诚信义务，造成陆x一定时间的失业状态，应承担缔约过失责任，赔偿陆因此遭受的经济损失。法院最后判令，某进修中心赔偿陆经济损失人民币24000元”。,案例周乐诉上海宏力半导体制造有限公司财产损害赔偿案案例精选2008年第3期 2007年8月8日，公司发出聘用通知书，明确：试用期内或报到前如果体格检查（复查）不合格，将不能被录用；体检不合格的情况包括：传染病、生理缺陷、职业障碍等。 9日，浦东仁济医院进行了体检，体检费285元。同日，辞职，一周内原单位同意辞职。 8月15日，体检报告，结论为：左肾结石。8月31日，仁济医院复检，结论相同。后公

14、司以体检不合格，不符合公司新员工录用前招聘体检标准为由，于10月10日正式拒绝录用。 周起诉，请求赔偿档案资料查阅费人民币40元，体检费285元，5个月失业损失。至起诉时，周仍处于无业状态。 原告认为，聘用通知书明确体检不合格的情况为“传染病、生理缺陷、职业障碍”三种，结石并不属于体检不合格的情况。 被告辩称：体检不合格不能录用；尽快通知；自行离职自身过错。,法院认为：被告称原告体检不合格，属聘用通知书中所称的职业障碍，其依据是公司新员工录用前招聘体检标准中记载了肾功能异常的内容。肾功能异常范围模糊，被告作为提供该标准格式文本的一方，在对文本内容存在两种以上理解时，理应作出对其不利的解释；而且

15、，被告未提供权威的医疗机构意见来证明原告体质确无法承受其岗位要求，应推定结石不属于职业障碍的范围。此外，被告也无证据证明曾向原告告知过该标准，及原告同意受该标准约束，故被告据此拒绝录用原告，缺乏依据。 （二）体检结论待定，辞职，审慎义务，承担70的赔偿责任。 综上，依照中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款，中华人民共和国合同法第四十一条、第四十二条之规定，判决： 1、被告上海宏力半导体制造有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周乐体检费人民币199.50元； 2、被告上海宏力半导体制造有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周乐失业及再就业合理期间的损失人民币8,750元 3、原告周

16、乐的其余诉讼请求，法院不予支持。案件受理费733元，减半收取366.50元，由原、被告各半负担。,入职环节法律风险防范建议,入职管理环节法律风险防范应当从哪些方面入手？有何对策？,对策： 1、与前一用人单位解除劳动合同解除劳动合同决定书（保留原件）。 2、有无竞业限制义务承诺 3、审查证件、身份真实 4、做好入职环节规章制度确认 5、确认今后有关文件书面送达地址：3个地址身份证地址；现在通讯地址；紧急联系人地址及联系方式 6、及时签订劳动合同 7、书面确认试用期录用条件。,案例：2015年1月，杨某，女，32岁，应聘A公司从事销售工作。考虑到岗位要经常出差，负责面试人员与杨某对家庭状况进行详细

17、了解，杨某称有一3岁女儿。面试人员进行记录，并与杨某签订为期3年劳动合同，试用期3个月。 入职两个月后，杨某提交怀孕证明申请保胎休假。当时杨某并不符合生二胎条件，再审查，杨某并没有女儿。公司录用制度规定：员工被发现提供虚假的应聘资料、信息的，构成不符合录用条件。公司认为杨某应聘时提供的生育信息是虚假的，并有面试记录为证，随以试用期不符合录用条件为由，解除劳动合同。 杨某对公司决定不服，申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同，庭审中否认在面试中承认有1女儿，公司主张的欺骗事实不成立。 裁决决定：认定杨某欺骗公司证据不足，公司决定欠妥，公司败诉！,结果：劳动仲裁委员会经审查，认定杨某欺骗公司证据不足，

18、公司决定欠妥，裁决公司败诉！ 思考： 1、公司为什么败诉？ 2、劳动合同法如何规定告知义务的？ 正确的方法是什么？,劳动合同法 第8条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况； 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 针对单位告知义务以书面形式告知劳动者，并保存相关证据。告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。 针对劳动者告知义务在入职登记表中设计 劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资历证明、工作经历等资料真实，如有虚假，用人单位可以立即解除劳动合同，并不支付

19、经济补偿金。,企业知情权的行使，主要应从以下几个方面入手： 1）主动询问并核实员工基本信息 劳动者告知义务的履行以企业询问为前提企业行使知情权，对应聘者进行入职检查，主要从以下几个方面： 审查劳动者身份、学历、资格、工作经历等信息是否属实； 审查劳动者是否潜在疾病、残疾、职业病等，必要时可要求体检； 审查劳动者年龄，禁止使用童工（未满16周岁）； 审查劳动者是否与其他单位签订有未到期的劳动合同； 审查劳动者是否与其他单位存在竞业禁止协议。 2）注意保存相关证据 建立员工入职登记表要求员工签字确认 在劳动合同中明确劳动者告知情形并承诺真实性 要求员工提供重要证件（身份证、学历、资格证书等）的复印

20、件等等。,矿业分公司人力资源部,模块三,劳动合同必备条款约定方法,1）劳动者个人信息：个人电子邮箱、身份证号、通讯地址； 2）劳动报酬的约定：分配办法或不低于最低工资标准，具体见工资表、通知书 3）工作内容的约定：不要具体的工作岗位、内容，从事管理性工作（非惩罚性调岗） 4）工作地点的约定：地级市 5）工作时间的约定：标准工时制、特殊工作时间（不定时工作制、综合工时制）、每周6天工作制（不超过40小时，如6.5*6=39） 6）合同期限的选择：试用期6个月，合同期限至少3年； 无固定期限合同：连续2次，第一次建议3年,工作异动风险,案例：9000月薪的前台 杨某于2010年5月入职进入某公司担

21、任项目经理， 月薪9000元，2010年10月杨某所负责的项目完成，新的 项目在谈判中失败，导致杨某所在项目部无事可做，公 司想与杨某解除劳动合同，但这时杨某怀孕了，因没有 其他岗位，不得已将杨某安排在前台做接待，月薪不变 （9000元）。为此，杨某认为公司的做法严重侵害了她的 合法权益，双方对簿公堂。 请问：你认同公司的这种做法吗？ 公司的做法是否违法？,工作异动：1、事先的预见性；2、处理的原则和方式； （1）协商 （2）诚信合理 （3）岗位相似相近,劳动合同订立的时间节点控制,劳动合同法 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之

22、日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,（1）社保挂靠：实际用工。 （2）证件挂靠：签劳动合同、工资、社保实际用工。,劳动合同法期限规定,固定期限 、无固定期限 和以完成一定工作任务为期限 第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。,劳动合同法关于二倍工资规定,不签劳

23、动合同二倍工资：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。不签无固定期限劳动合同：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,劳动合同法关于二倍工资规定,2）劳动关系确立之日即为用工之日,一个月内,合法,一年内,须支付两倍工资,一年以后,4）视为与劳动者已立了无固定期劳动合同,不合法,1）先订立的劳动合同建立了劳动合同关系,3）用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日,二倍工资的计算起始时间,案例一

24、：张某2014年4月1日入职一贸易公司，月薪3000元，2014年2月31日张某离职，公司一直未签订劳动合同，张某离职时向公司要求未签订合同的二倍工资，公司需要支付多少钱？,案例二：王某2014年1月1日入职某公司，公司直至2015年3月未与王某订立劳动合同，根据法律规定，公司应支付哪段期间的二倍工资？,劳动者不签合同的处理,劳动合同法实施条例 第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。,劳动合同法实施条例 第六条用人单位自用工之日起

25、超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。,与二倍工资相关的几个问题,1、合同到期未及时续订支付二倍工资（从合同到期第二天起北京市；从合同到期第二个月起其他省市） 2、合同因法定原因顺延副乳假不支付二倍工资 3、二倍工资的时效：（1）按月计算上海、广东 （2）打包计算江苏、浙江 （3）在职期间无时效：湖北 4、二倍工资的计算基数： 应发：江苏省、上海市季度奖、年度奖、加班工资

26、5、劳动者追索二倍工资常见“招数”,劳动者追索二倍工资常见“招数”及对策,对策、措施1、入职签订劳动合同2、及时续签3、合同签收制度（表）：合同起始时间、签字、分开保管4、没签合同及时补订合同：合同期限覆盖5、现场监督员工签字。,常见“招数”1、浑水摸鱼人力资源部门人员2、趁火打劫搬迁资料流失3、顺手牵羊4、瞒天过海现场签字5、毁尸灭迹6、借刀杀人7、化骨绵掌消字笔8、李子代桃,试用期法律问题与风险控制,试用期约定期限超过法定标准重复约定试用期签订单独试用合同试用期工资约定不合法 试用期随意解除劳动合同,试用期法律问题与风险控制,劳动合同法 第十九条期限规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，

27、试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。一次试用：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。不能试用：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用合同：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,违法约定试用期的法律风险,劳动合同法,第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向

28、劳动者支付赔偿金。,典型案例,甲公司与张三订两年期限劳动合同，约定试用期6个月，试用期间月薪2400元，转正后3000元。试用期内，公司每月支付2400元，6个月试用期满后第二天，公司以张三不符合录用条件解除合同，张三要求公司赔偿。按法律规定，公司该怎么赔偿？,试用期解除的法律风险防范,1、书面约定试用期2、试用期期限合法3、录用条件告知（明确操作性本人签名）4、不符合录用条件的证据5、通知解除劳动合同的时间节点,试用期工资约定,试用期工资不得低于下列之一：1、本单位相同岗位最低档工资；2、劳动合同约定工资的80%；3、用人单位所在地的最低工资标准。,矿业分公司人力资源部,模块五,无固定期限劳

29、动合同定义与订立条件,劳动合同法第四十条,若未订支付二倍工资,还未签订不支付二倍工资,无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，

30、续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,无固定期限劳动合同订立形式,1、协商订立： 2、强制订立： （1）连续满十年； （2）“双十”初次实行改制企业 （3）连续签订两次 3、视为订立：,无固定期限合同操作实务,1、2个连续的理解，是否包括2008年1月1日前年限和合同次数。 2、劳动合同期限届满后，因符合劳动合同法第四十二条第（一）（三）（四）项规定情形而续延致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，是否支持？ 支持（唯一上海不支持）。,实践中几个疑难问题,劳动合同变更,用人单位

31、单方调岗1、用人单位单方口头通知变更，员工实际履行一月后有效。 法律依据： 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条的规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。,用人单位行使口头单方解除权要件： 不需要劳动者同意，用人单位单方决定； 不需要书面形式，用人单位口头通知； 员工实际履行变更后的劳动合同超过一个月未提出书面异议。 用人单位单方口头变更劳动合同法律效力。 用人单位单方口头通知变更“工作岗位

32、”和“劳动报酬”，员工未提出书面异议且实际履行一月后，虽然书面合同没有变更但法律上以实际变更内容为准。,劳动合同变更,2、用人单位可以劳动者不能胜任工作为由单方调整岗位。 法律依据： 劳动合同法第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者岗位调整，仍然不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同。 用人单位行使员工不能胜任工作单方调岗权要件。 劳动者不能胜任工作； 用人单位可不经员工同意对其调整工作岗位。 用人单位行使员工不能胜任工作单方调岗权法律效果。 劳动者不能胜任工作，法律就赋予了用人单位对其进行培训或者岗位调整的单方权利。劳动者经过培训或者岗位调整后，仍然不能胜任工作的，用人单位有权利单方决

33、定解除劳动合同。,服务期限与竞业限制操作实务,模块六,服务期与违约金,劳动合同法 第22条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,服务期与劳动合同期 服务期劳动合同期，合同期顺延。,服务期法律风险防范要点,1、约定服务期：费用、技术培训。 2、签订协议：约定服务期限 3、培

34、训费用支付有支付凭证行政事业单位收据、培训发票 4、服务期限内，公司单方面解除劳动合同 公司违法解除：不支付违约金 员工严重违纪：支付违约金 5、违约金不应超过未履行期分摊费用 6、住房、车辆、户口不能约定服务期,保密协议与竞业限制协议,劳动合同法 第23条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,实务中需要了解的几个问题,保密协议

35、与竞业限制区别： （1）保密协议不能说；竞业限制不能就业。 （2）法律审查：秘密范围，采取相应的保密措施 （3）心理约束作用未签保密协议泄密是否承担责任：侵权责任。竞业限制经济补偿标准： 按月支付。 江苏：1/3；深圳：不底于1/2；北京、上海：20-50% 浙江：2/3；最高人民法院：30%。违约金：约定 ，要考虑企业的实际损失。 竞业限制补偿金能否一次性支付： 离职时按月支付（建议） 一次性支付：离职时（ ） ；期满时（ ）,竞业限制对象、范围、地域、期限,劳动合同法 第24条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单

36、位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,公司法：经理、副经理、财务负责人、董秘,未约定竞业限制补偿的处理,第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最

37、低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。,劳动争议司法解释四,劳动合同解除和竞业限制协议,第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。 第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。 在解除竞业限制协议时，劳动者请

38、求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。,劳动争议司法解释四,工资支付争议与处理,模块七,课程内容,薪资管理风险控制加班管理风险控制休假管理风险控制,专题一、薪资管理风险控制,薪资总额的构成薪资管理四层次薪资管理的风险薪资制度的功能薪资管理的转变,工资支付法律,一、直接规定 （1）关于工资总额的规定 （2）关于工资总额的口径 二、其他 （1）劳动法、劳动合同法； （2）企业会计准则第9条职工薪酬； （3）工资支付办法。,工资范畴,一、属于工资范畴 1、计件工资 2、计时工资 3、奖金 4、津贴 5、加班加点工资 6、特殊情况下支付的工资,二、不属于工资范畴 1、国

39、务院发放的奖金、津贴 2、有关劳动保险和职工福利支出 3、离退休人员待遇支出 4、劳动保护费用支出 5、讲课费、稿费等,二、薪资管理四层次,薪资管理与法定标准薪资管理与劳动合同薪资管理与薪资政策薪资管理与集体协商,1、薪资管理与法定标准,最低工资的理解,最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。法定工作时间剔除加班时间，加班工资要剔除正常劳动剔除特殊劳动，如夜班、有毒、有害津贴等要剔除最低劳动报酬剔除福利， 劳动部规定:用人单位支付的非货币性的伙食补贴、房屋补贴应剔出; 上海市规定:饭贴、上下班交通补贴、

40、住房补贴均应剔出。员工个人承担的社会保险与公积金是否要剔除，各地规定不同： 江苏：剔除公积金，社保不剔除； 浙江：社保、公积金均不剔除； 上海：公积金、社保均剔除； 新疆：社保、公积金剔除与包含均可，有两个最低工资标准。,劳务派遣同工同酬的要求,同工同酬的理解“工”的理解,十四、如何把握同工同酬的标准同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。,所谓同工同酬，是指用

41、人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。 劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明,上海市高级人民法院关于适用若干问题的意见,同工同酬“酬”的含义,劳动合同法第17条劳动合同应当具备以下条款： （六）劳动报酬； （七）社会保险； 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、 保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,第九条劳动报酬主要包括：(一)用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式；(二)工资支付办法；(三)加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；(四)工资调整办法；(五)试用期及病、事假等期间的工

42、资待遇；(六)特殊情况下职工工资(生活费)支付办法；(七)其他劳动报酬分配办法。,第十三条补充保险和福利主要包括：(一)补充保险的种类、范围；(二)基本福利制度和福利设施；(三)医疗期延长及其待遇；(四)职工亲属福利制度。,集体合同规定,关于恢复劳动关系的后果,2、薪资管理与劳动合同,劳动报酬是劳动合同的必备条款劳动合同关于工资的约定应注意措辞合同中约定的报酬调整属于变更劳动合同,A、最低工资约定法。B、工资全额约定法；C、实得工资法。D、基本工资法;E、基本工资加绩效工资法。,3、薪资管理与薪资政策,薪资政策制定应走民主程序薪资政策应避免与合同冲突薪资政策应经得起法律检验,4、薪资管理与集体

43、协商,劳动法,劳动合同法,第47条：用人单位可以“依法自主确定本单位的工资分配方式和水平”,第4条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。,VS,从2014年至2016年，在全国范围内推进实施集体合同制度攻坚计划。确保2015年末集体合同签订率达到80%，2016年继续巩固和提高；着力提升集体协商质量、增强集体合同实效，逐步形成规范有效的集体协商机制，畅通职工利益诉求表达渠道，促进企业发展、维护职工权益，更好地发挥集体协商和集体合同制度对调整劳动关系的基础性作用。针对重点行业以及国有

44、企业、世界500强在华企业中未建制企业开展专项要约。一方提出集体协商要约的，另一方应当在法律规定时间内及时给予回应。一方不按时回应的，另一方可以提请当地人力资源社会保障部门责令其限期改正。,关于推进实施集体合同制度攻坚计划的通知人社部发201430号,人力资源社会保障部 全 国 总 工 会 中国企业联合会 全 国 工 商 联 2014年4月14日,错误定薪错误计薪错误扣薪错误减薪错误发薪法定的没有，非法定的有薪资与个税不平衡忽略工资的政策成本,三、薪资管理的风险,行政处罚的风险 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬 ；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔

45、偿金。 劳动关系管理的风险 用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并可要求单位支付经济补偿金。 经济补偿的风险（上海已不再适用） 无故拖欠或克扣工资，除应发放工资外，还应支付相当于拖欠或克扣部分25%的经济补偿金。 刑事责任的风险关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件应用法律若干问题的解释,扣工资的法律限制,扣工资理由的限制 A、法定的扣薪 代扣：个人所得税 代缴： 社会保险、住房公积金 协助执行：法院的判决 B、约定的扣薪 罚款：劳动者违纪（建议慎用，有风险） 赔偿：劳动者给单位造成损失 其他：双方约定的其他可以扣工资的情形 扣工资数额的限制 扣除当月工资的部分并不得超过劳动者

46、当月应发工资的20%； 若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。,84,减工资的法律限制,事假按实际扣除 病假不得低于当地最低工资标准的80% 绩效提供正常劳动的，不得低于最低工资 调岗调岗：提供正常劳动的，不得低于最低工资 其他,85,四、薪资制度的功能,用人单位,劳动关系,劳动,工资,劳动者,用工制度,薪资制度,书面化长期化辞职自由解雇保护,吸引、激励保留、离职,收紧,如何为用工提供服务,五、薪资管理的转变,变死为活变扣为发变罚为奖变单一为复合,薪资结构化,结构化的工资一定要注意避免：法定的没有，非法定的有,专题二、加班管理风险控制,加班的法律规定工时与加班的关

47、系加班处理中的疑难问题加班纠纷管控体系构建,一、加班的法律规定,加班的限制加班限制的例外违反加班规定的责任,用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。,用人单位延长劳动者工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。,程序限制,时间限制,对象限制,对怀孕7个月以上的女职工和哺乳期的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。,1、加班的限制,劳动法第41、61、63条女职工劳动保护特别规定,2、加班限制的例外,发生自然灾害、事故或因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全

48、，须紧急处理的。,生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的。,必须利用法定节假日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的。,这些情况下的加班安排不受程序、时数的限制,劳动法第42条,3、违反加班规定的责任,用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。,用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，侵害劳动者合法权益的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。,行政责任,民事责任,劳动法第90条 91条,二、工时与加班的关系,三、加班处理中的疑难问题,加班认定中的疑难问题加班费计算

49、中的疑难问题加班纠纷处理中的疑难问题,1、加班认定中的疑难问题,就餐休息时间是否可以认定为工作时间？每周工作六天是否就一定存在加班？每天乘坐公司班车提前上班，推迟下班，算不算加班？值班与加班是否一回事？出差在路途时间及出差适逢休息日是否应当认定为加班？周末参加培训是否可以认定为加班？综合工时制的员工在周期内离职，如何认定是否存在加班？,2、加班费计算中的疑难问题,加班费的计算基数如何确定？加班费折算工资是30天、20.92天、20.83天 还是21.75天？计件工资是否有加班费？计件工资加班费如何计算？法定节假日加班工资，三倍还是四倍？“三八”妇女节、“五四”青年节照常工作是否可以获得三倍加班

50、工资？平时和节假日加班能否安排补休而不支付加班费？休息日补休是同等补休还是两倍时间补休？休息日加班补休有无期限限制？加班补休的权利在用人单位还是劳动者？离职时未使用的加班调休单是否可以要求折现？,各地关于加班工资计算基数的确定,各地关于加班工资计算基数的确定,计薪日是30天、20.92天、20.83天 还是21.75天？,3、加班费纠纷处理中的疑难问题,加班费纠纷的仲裁时效为多久？加班事实的举证责任在哪一方？考勤记录能否作为加班的证据？加班费支付的举证责任在哪方？,劳动争议的仲裁时效,一般仲裁时效,特殊仲裁时效,劳动争议仲裁时效,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年