法律方法论分解ppt课件.ppt

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1、法律方法论,认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。 塞尔苏斯（Celsus）,方法论是否发达与一个社会的制度相联系。一般来说，民主社会需要更多、更复杂的法律方法。专制社会则不需要很多的法律方法，只需要暴力、专横以及专权者意志的表达。宽容与妥协、排斥专断是法治的精神，因而需要运用法律方法，以形成能够被各方面人士所接受的方案。法治需要决策者有足够智慧。法学方法论就是在规则与无规则之间寻求解决问题方案的艺术与智慧。 陈金钊“方法论是一个法学学派的核心。因为每一门学科都是由对象和方法构成。人们通过对具体学科中所运用的方法的一般陈述来对一门学科进行分解。” 霍恩,参考书目,1、郑永流，法律

2、方法阶梯（第二版）【M】，北京大学出版社，20122、舒国滢，法学方法问题研究【M】，中国政法大学出版社，20073、卡尔.拉伦兹，陈爱娥译，法学方法论【M】，商务印书馆，20054、卡尔.恩吉施，郑永流译，法律思维导论【M】，法律出版社，20045、陈金钊，法律方法教程【M】，华中科技大学出版社，20146、安德烈。马默，程朝阳译，解释与法律理论【M】，中国政法大学出版社，2004,法律方法常用网站,法律思想网。法学方法论专栏中国法理网。法学方法论专栏法律方法与法律思维网民间法与法律方法网。法律方法论专栏中国政法大学：王洪法律逻辑与方法网易公开课,目录,导言： 法律方法与法律人第一章 认识法

3、律方法第二章 法律判断形成的过程第三章 小前提的建构及方法第四章 大前提的建构及方法（一）有法律规定的情形第五章 大前提的建构及方法（二）无法律规定的情形 第六章 法律原则、一般条款和不确定概念的适用方法第七章 作出法律结论的方法,卡尔.拉伦兹对“法学”的定义,以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探索法律问题之答案的学问。或以处理规范性角度下的法规范为主要任务的学问.其关切的是实证法规范效力、规范意义的内容，以及法院判决中包含的裁判准则。,法学,法学，是指研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。可以说，法学是一门实践知识，即通过“实践之思”获

4、取的知识。“实践知识”（拉丁文译作Jurisprudentia），包括伦理知识、政治知识、法律知识。,法学的特点,1、法学的研究指向法律现象或法律问题2、法学具有务实性。法学必须关注或面向社会生活，为人们社会生活的困惑、矛盾或冲突，寻找切实的法律解决方案、确立基本的原则，或为法律决定作出合理而有说服力的论证。3、法学是反映人的经验理性的学问。4、法学是职业性的知识体系。其语言简洁、逻辑性，是法学家运用经验理性提炼、加工、创造出来的专业用语，不用于“日常用语”。5、法学研究价值事实，即反映人们的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。,法学思维与法律思维,法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是

5、法律人在研究法律现象或思考、分析、解决法律问题时所持的的思考模式，或叫思维方式。法学思维1、法学思维是实践思维2、法学思维是实在法为起点的思维3、法学思维是法律问题思维（立法问题、司法问题、执法问题、守法问题、法律解释问题、法律推理问题）4、法学思维是论证思维、说理思维5、法学思维是评价性思维经济学思维：“追求经济利益最大化”伦理学思维：追求“道德至善”政治学思维：追求“合目的性”、“权宜之计”法学思维：,王泽鉴法律思维与民法实例,“在一个法治社会，法律人常自负的认为，大者能经国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。法律人为什么有此理想，有此自信？这个问题，不难答复：因为一个人经由学习法律，通

6、常可以获得以下能力。【1】法律知识：明了现行法制的体系、基本的法律内容、各种权利义务关系及救济程序。【2】法律思维：依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”.【3】解决争议：依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。”,法律思维的领域,法律思维有三个关键的领域：它们是法律概念和体系的建构、法律的获取、判决的证成。 （德）布赫瓦尔德立法领域：法律概念和体系的建构司法领域：事实发现、法律的获取、判决的证成,司法领域的推理,事实推理（Factual Inference）法律推理（Legal Reasoning）判决推理

7、（Judicial Reasoning）,1、如何评估和判定法律领域里的推理和决断是合理的、正当的？2、如何在法律领域进行合理的推论和决断？,罗伊诉韦德案,1969年8月，美国德州的女服务生Norma McCorvey，声称遭到强暴，由于没有能力生育和抚养孩子，要求医生为她堕胎。但是德州刑法规定，除了为了“保护怀孕妇女的生命”以外的堕胎行为是犯罪行为，没有医生愿意为她实施堕胎。 McCorvey以Jane Roe为名义，指控德州禁止堕胎的法律，侵犯了她的“隐私权”。地方法院判决，该法侵犯了原告，受美国宪法第九条所保障的权利，但是没有提出禁制令（injunction），Roe向美国联邦最高法院上

8、诉。联邦最高法院于1973年以7比2的比数，认定德州刑法限制妇女堕胎权的规定，违反宪法增修条文第14条“正当法律程序”条款。,罗伊诉韦德案的宪法依据,1、 修正案第四条：人民保护其身体、住所、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，不可侵犯；亦不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证，但有可信的理由，有宣誓或郑重声明确保并且具体指定了搜查地点、拘捕之人或拘押之物的除外。2、 修正案第九条：宪法列举某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所保留的其他权利。3、 修正案第十四条：凡出生活归化与合众国并受其管辖之人，皆为合众国及其所居州之公民。无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律；非经正当法律程序

9、，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。,罗伊诉韦德案的判决结果：,（1）宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权；（2）三阶段标准：应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限：在妊娠3个月之前，妇女堕胎权不受干预；在3个月后，6个月前，政府干预目的以保障妇女健康为限；6个月之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。,罗伊诉韦德案的判决推理思路,1、隐私权是受宪法保护的基础权利2、隐私权的范围足以覆盖妇女的堕胎选择权3、只有令人信服的州利益才能与之抗衡,许霆案,2006年4月21日晚10时，被告

10、人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获

11、。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。,导言法律方法与法律人,一、何谓法律人？台湾学者王泽鉴认为法律人是有下述能力的人：（1）法律知识；（2）法律思维；（3）解决争议。哈佛大学法学院名言：当你走出哈佛大学法学院时，你眼里再没有男人和女人，而只有原告和被告。,中国政法大学教授郑永流认为法律思维的十大要义：,（1）合法性优

12、于合道德性；（2）普遍性优于特殊性；（3）复杂优于简约；（4）形式优于实质；（5）程序优于实体；,（6）严谨胜于标新（7）谨慎超于自信；（8）论证优于结论；（9）逻辑优于修辞；（10）推理优于描述。但法律方法为法律人谋生之技艺，不可或缺。,富勒（Fuller）：教授法律知识的院校，除了对学生进行实在律令与法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去考虑问题、掌握法律论证与推理的复杂艺术。,二、法律人为定纷止争而生,法律人的天职是解纷，解纷就得有方法。案例1.还欠款5700元（民法）案例2.玩美女人广告语（行政法）案例3.甘肃窃人头骨（刑法）,甘肃窃人头骨,甘肃省公安厅调查结果，

13、中国政法大学刑事司法学院刑法学教授、博士生导师薛瑞麟表示，依照警方公布的细节，如何针对该案选择适用法律条文值得推敲。薛瑞麟说，刑法第328条对盗窃古文化遗址、古墓葬有明文规定，但是这不符合该案，因为警方昨日公布的细节是，所盗之墓为年久无主墓穴，所以本条看来无法适用于此案；刑法第320条，“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”薛瑞麟看来，这需要界定何为“尸体”，该案中有些因年代久远仅存遗骨，“遗骨是否是尸体值得仔细探讨，一般来说，尸体总是指躯干”。,玩美女人该怎么读? 广告词一语惊人被罚20万,“玩美女人”是思薇尔服装公司的一句广告用语。2001年4月，这句标语出现在上海四个地

14、铁站的灯箱广告上。然而，四个字一亮相就遭到媒体批评，5天后，广告公司便撤下该广告。8月，工商黄浦分局对思薇尔公司作出行政处罚，责令其停止发布违法广告，公开更正，罚款202610元。思薇尔公司不服，上诉至黄浦区人民法院。 公司认为，应该理解为“玩美”的“女人”，而不是工商局认为的“玩”“美女人”，这种歧义纯粹是谐音所致。但工商局指出，这句广告词实际上被大众理解为“玩弄美丽女人”，明显违反广告法广告不得“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”的规定，不利于人民的身心健康。工商局依照广告法作出的处罚依据法律明确。另外双方还就罚款数额展开辩论，公司提出即便罚也不应该有20万元那么巨大，但工商局指出这个数

15、额有法可依。,案例,2001年，广东省汕头市居民甲，从该市中国银行一储蓄所取款后，未及点数即回家。不一会，该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付给甲人民币600元，经查点后属实，甲遂退还乙600元，乙大表感激后返回。事后，甲想起储蓄所柜前的告示“钱款当面点清，离柜概不负责”，觉得该告示不公。问：该告示公平与否，或者是否有效？为什么？,三、法律方法与判断者的价值立场,方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为，或者说，方法改变法律，法律改变人的行为。案例： 2/3以上票数问题：法律方法是否仅是判断者实现其价值工具的立场，其是否可以限制判断者的肆意妄为？如果判断者要使自己的意见具有说服力，就不能漠

16、视法律共同体中使用方法之习惯。法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。,法律方法,判断者考究词语含义的方法： 1、文义解释 2、体系解释 3、历史解释判断者的义务：论证义务方法，“methode”一词译自古希腊语，字面含义为基于对达到某一目标之道路的想象。,法律方法,狭义的法律方法：法学家在适用法律的过程中认识和解释法律。广义的法律方法：应用法律不仅是将事实与规范对接的法律推论活动，也是一个续造既有法律和解释法律的活动。法律方法与别的学科的方法不一样，它属于方法之方法或者对方法反思之方法。“法律方法乃是一种关于如何形成司法判决的方法论。” 吕克特,法律方法与法学方法,法律方法与法学方法是两个既

17、有外在区别又有内在联系的同等范畴。（1）法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等,法学方法是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等;（2）法律方法重知识与理性的运用,法学方法重价值与意志的实现;（3）法律方法的运用是一种技术活动,它重视逻辑,讲究程序模式,寻求个案处理,解决本体(客观世界)问题,法学方法的运用则是一种人文活动(法学是人学、人文科学),它重视思辨,讲究对程序模式的证立,寻求整体的融合,解决对本体的认知问题。（4）法律方法论以论证理论为基础,法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。,普遍语用学:,普遍语用学

18、的任务是要确定和重建言说的普遍有效性的基础。言说的有效性包含四个要素：可理解性；真实性；真诚性；正确性。言说有效性的功能：是形成一致与共识的基础。哈贝马斯的普遍语用学为法律体系及其制度的创立和运作提供了正当性理论基础。,主体间性理论:,传统哲学认识论沿用自然科学方法论，注重形式逻辑推演，强调理性认识，其存在范畴或是客体性的，或是主体性的，未能摆脱主客对立的二元论；而主体间性的存在范畴既不是主体性的，也不是客体性的，而是主体间的共在。主体间性既包含个体性，也包含社会性。人文科学是主体和主体间的理解活动，它注重体验、理解，它是主体与主体间的对话和交往的方法论。,普遍性实践言说理论:,阿列克西的普遍

19、性实践言说理论。它是由一组言说规则及证立规则构成的，包括：1、基本规则；2、理性规则；3、论证负担规则；4、证立规则；5、过渡规则。普遍性实践言说理论既是一种言说理论，也是一种言说行动的理论，进而，它以语用学方法，藉由主体间性，达致理性共识。阿列克西还详细地探讨了普遍性实践言说与法学言说的规则与形式，并说明了普遍性实践言说之于法学言说、立法理论、法学论证的必要性,四、法律方法与法治,富勒：创造和维系一套法律规则体系的努力至少会在八种情况下流产；或者说，就这项事业而言，有八条通向灾难的独特道路。第（1）种也是最明显的一种情况就是完全未能确立任何规则，以至于每一项问题都不得以就事论事的方式得到处理

20、。其他的道路包括：（2）未能将规则公之于众，或者至少受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则；（3）滥用溯及既往性立法，这种立法不仅自身不能引导行动，而且还会有效破坏前瞻性立法的诚信，因为它使这些立法处在溯及既往式变更的威胁之下；,富勒的法治,（4）不能用便于理解的方式来表达规则；（5）制定相互矛盾的规则；或者（6）颁布要求相关当事人做超出他们能力之事的规则；（7）频繁修改规则，以至于人们无法根据规则来调试自己的行为；（8）无法使公布的规则与它们实际执行情况相吻合。,中国法治面临的问题,中国法治的主要问题是法律不能贯彻于生活。但不知、少知应用法律的方法的情况普遍存在于法律工作中。一些纷争，如学生

21、不服开除的决定而告学校，被以法律无明确的规定为由，未予裁判。法律方法主要解决个案事实与规范的不对称性，属于内部解决。也只有在法治状态里，法律方法才如鱼得水。,事实与规范的对立,1、事实与规范的外部不对称 缘由：司法体制的问题、大众法律意识的问题、法律权威形成问题2、个案事实与规范的内部不对称,笑话一则,如实作证法官：“证人，在你作证之前，我应该告知你，在法律面前，你只能讲你亲眼看到的事情，不要讲从别人那儿听到的事，明白吗？”证人：“明白了！”法官：“请你先告诉我，你是何时何地出生的？”证人：“天哪！我尊敬的法官，我无法回答您，因为这是母亲告诉我的。”,五、法律方法论的学科体系,（一）作为总的方

22、法论理论基础的法律哲学（二）作为法律方法论工具的法律逻辑学是指以法律推理、法律解释、法律论证提供技术支撑的法律逻辑学。（三）作为法学研究和法律实务工具的法律语言学（四）运用法律语言作为沟通工具，上联逻辑，下联法律与事实的法律修辞学（五）研究具体法律与事实之间关系判断的法律解释学,法律哲学,1、方法论、本体论、认识论、价值论，构成完整的哲学体系2、法哲学是以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题，并尽可能给出答案，通俗地说就是法学家问，哲学家答。3、法律哲学的永恒问题：法律、一般法律原则、规则的意义和功能、法律的目标及其实现、法的历史与现实、应然与实然、法律实现方法论研究法哲学中被分离出的

23、特殊主题：法律规范理论、法律认识论、法律论证理论、法律判决理论、法律方法论、法律语义学、法律诠释学、法律修辞学4、法哲学中的一些关键术语：正当性、形式性、合法性、客观性、合理性,法律逻辑学寻求合法性实现途径,1、作为法律思维基础的逻辑学理论 法律的生命不在于逻辑，而在于经验（he life of law doesnt lie in logic, but in experience）。 霍姆斯2、形式逻辑在法律解释中具体运用A、三段论是“法治之所以可能”的思维方法基础B、法律方法的多数具体方法如法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、一部分法律推理，都是为司法判决的最后那一次三段论推理做准备的，

24、运用方法所得出的结论都是作为法律推理大前提的判决理由。,法律逻辑学寻求合法性实现途径,3、作为法律方法的法律逻辑学研究的内容主要包括法律逻辑的性质、法律逻辑与其他法律方法论的关系、司法三段论以及法律思维的基本逻辑形式，以及法律判断、法律推理等法律思想的逻辑表达、法律思维的基本模型、法律思维的评价标准。,康德：所有的理性知识要么是实在的或涉及某些客体的，要么是形式的和仅仅涉及理解与理性本身的知识，即涉及思维的普遍规则而不考虑其思维对象的差别。形式的哲学为逻辑学；实在的哲学，即必须决定各种客体及其隶属的法则之哲学，又可分为两种，因为这里所说的法则要么是自然的，要么是自由的。有关自然的科学称为物理学

25、，或自然科学；有关自由的科学称为伦理学，或伦理哲学。,牛津法律指南：法律研究和适用法律要大量地依靠逻辑。在法律研究的各个方面，逻辑被用来对法律制度、原理、每个独立法律体系和每个法律部门的原则进行分析和分类；分析每个法律术语、概念，以及其内涵和结论，它们之间的逻辑关系。在实际适用法律中，逻辑是与确定某项法律是否可适用于某个问题、试图通过论辩说服他人或者决定某项争执等相关联的。,法律语言学捍卫客观性的底线,1、“理解完全是建立在分析之上的，语句的语词、语链及安排都反映这种分析。”2、“语言表达越不是深思熟虑的，越不是分析性的，却越是会遭遇理解上的障碍。”3、法律的不确定性实际上是由语言的不确定性所

26、引发的。不确定不仅是语言的特征，也是法律的特征。,西方哲学经历了两次根本性的变革：第一次是由笛卡尔开始的从本体论到认识论的转变。世界的本源是什么我们能认识什么第二次是由认识论转向语言,语言是存在的家” 海德格尔能被理解的存在就是语言。 伽达默尔,我语言的丰富与贫乏意味着我思想的限度。 维特根斯坦,你毫无选择 （叙利亚）阿多尼斯,今天，我有我的语言我摧毁了我的王国，我摧毁了我的宝座、宫庭和柱廊。我上下求索，由我的肺背负，我把我的雨教授给大海，交给它我的火焰与香炉，我在我唇边将未来的时光记述。今天，我有我的语言，有我自己的疆域、土地和禀赋，我有自己的人民，他们的疑惑将我滋养也被我的断垣和翅翼照亮。

27、,约翰。吉本斯：法律语言学,（1）法律语言包括在不同场所使用的书面语言和口头语言（2）法律的口译与笔译（3）为减少因法律语言所造成的不利而作出的努力（4）由出庭专家提供的语言证据（5）用于解决法律起草和法律解释问题语言专业知识,法律修辞学合理性的追求,1、古典修辞学重在对修辞术进行研究，重在选择使用合适的语词进行说服，现代修辞学重在论证基础上进行说服，强调词语使用与逻辑的关系。2、修辞有三个层面的功能：一是清理修辞作为话语建构方式，二是美丽文章作为文本建构方式，三是美好形象参与人的精神建构。3、“法律修辞学是一个实践科学，它关心的是，从法律适用时对创造性自由空间的理解中抽出结论。”,法律修辞学

28、合理性的追求,4、法律修辞学在一定意义上起源于法律论辩或法律论证。考夫曼把修辞学视为论证理论的特别形式。与修辞学结合在一起的法律论证，打开了传统法律思维的封闭体系，把一般性的法律和案件的具体情形以及个别正义放到了同等重要的位置。法律论证的方法由此释放了个别正义与情境因素的能量。5、通过修辞学进行法律论辩，是论辩双方相互说服的过程。每一方不仅是言说者而且也是听众，修辞是在言者与听者之间架着的桥梁。听众的存在使相互竞争的言者，难以超越合乎理性与情理的辩论边界。6、亚里士多德说修辞的功能就是在必然性论证不可能的情况下诱发信仰。他区分了三类说服的方法。首先是伦理感染，第二种是让听众进入一种愿意接受的思

29、想状态中，第三种语言论辩。,人创造了修辞，又被修辞所缠绕。修辞洞开了我们的思维空间，也堵塞了我们的思维空间。修辞激活了我们的感觉，也窒息了我们的感觉，词聚集了我们的经验，也扩张了我们的经验。修辞规定了我们的思维方向，也改变了我们的思考方向。修辞创设了一个新的焦点，不同的经验、不同的表象，在这里遭遇，重新聚集成我们关于对象世界的认识。,判决书（节选）,“婚姻是人生大事，尤其双方都已步入老年，更应珍惜婚后相当时间内相互信任、彼此支持、依靠的历程，各自多检讨自身的不妥之处。如双方能一切从大局出发，坦诚相见相互尊重，目前的僵局是可以打破并好转的。夫妻双方和好是可能的，目前夫妻感情尚未破裂。”“本院认为

30、，赡养老人是作为子女应尽的法定义务。本案原告年事已高，其晚年生活理应得到妥善照料，其作为老年人的合法权益应受到法律保护，本案四被告作为原告的亲生子女，对老人应该尽到法定的赡养义务，以便老人老有所养。但四被告却为一己私利，相互推诿，意见不同时即致原告于不顾，这不仅违背了中华民族敬老爱幼的美德，而且也违反了法律对老年人合法权益的保护。”,如果在我们宪法的学星空上有一颗不变的星辰，那就是，无论是在政治、民族主义、宗教，还是其他舆论的问题上，没有任何官员，不管其职位高低，都无权决定什么是正确的，也无权用语言或行动来强迫公民表达他们的信念。如果有什么情形允许这一例外，那么，我们现在绝不允许这种事情发生。

31、”“一个严酷的事实是，有时我们必须做出我们不喜欢的决定。我们这样做，是因为它们是对的，在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的。本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难。，国旗历来表达着美国共享的信念对法律、和平及维系人类精神的自由信念。本案的决定迫使我们承认坚持这些信念所要付出的代价。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。”,法律解释学限制创造解释的屏障,1、法律解释学是法律方法论的核心。法律解释学主要是在“规范与事实之间来回穿梭”中建立裁判规范。2、文义解释与体系解释仍是最基本的法律解释方法，对于疑难案件还须借助社会学解释、价值衡量、目的解释、非形式逻辑的法律论证3、法律一旦进

32、入解释的视野，便具有了某种修辞化特征，对世界的表述就不完全是规范性的，创造性就不可避免。,第一章认识法律方法,一、法律方法的发生二、法律方法及其体系三、法律方法的功能四、各部门法有自己的方法？,第一章认识法律方法,一、法律方法的发生 缘由：1、规范的确定程度不同 2、“禁止法官在法律上成膜”（一）事实与规范的不对称大体包括五种情形：1、事实可与规范相适应对至今查明的事实有明确的规范标准可应用。中国法律中（数字）“以上”、“以下”的情况非常多，仅刑法中就有1205处之多，且认为“本法所称以上、以下、以内，包括本数”（第99条）,（一）事实与规范的不对称,2、事实可与规范相对适应规范总体明确，但存

33、在一定扩张或缩小及自由裁量的例外。以枪支为例。3、事实与规范不能相适应法律有规定，但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外。主要是一些法律原则、一般条款和不确定性概念。,（一）事实与规范的不对称,4、事实缺乏规范标准要么不应对该事实进行法律评价，要么应对该事实进行评价而未评价。5、事实与规范形式上相适应但实质上不适应应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度。以恶法亦法为例。,（二）事实与规范不对称的原因,只有不确定的规范，没有不确定的事实。1、客观不能说之一理性有限人的理性是有限的，社会生活变幻无常，法律的调整不可能毫无疏漏。之二词（辞）不达意英国著名法官曼斯斐尔德勋爵说：“世界上的

34、大多数纠纷都是由词语所引起的。”究其原因有：,（二）事实与规范不对称的原因,第一、核心明确，边缘模糊。以电动自行车为例。第二、语言多义。一般可以根据言语使用的语境来确定语词的具体含义。语境可以分为两类：A、上下文语境。B、社会语境。第三、旧语新用。以小姐为例。,（二）事实与规范不对称的原因,2、主观故意说之一避免法律停滞不前立法者有时故意含糊其辞，以更好地实现法律的预见性、普适性。之二无奈的含糊有时是立法者缺乏明确的判断，又非立不可。以民法典草案中的“公共利益”为例。3、可以避免的含糊以江苏某地的法规为例：未经登记结婚的男女不得同居。,二、法律方法及其体系,（1）法律方法是法律应用中的方法1、

35、法律应用是一种判断活动2、法律应用是一种适法性判断是指事实是否被规定在法律中，或受法律调整。3、适法性判断经由法律方法获得最简单的方法是三段论。4、法律方法既实现既有的法律，又续造法律法律方法不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。,二、法律方法及其体系,（2）法律方法的体系1、划分标准：判断形成的过程依判断形成的过程：建构小前提、建构大前提和得出结论，来划分方法，安排体系。,二、法律方法及其体系,2、四分法律方法,二、法律方法及其体系,3、建构大前提的方法以有无法律规定为标准，可再分为两类：一是有法律规定，但多数时含义不明确，不能直接获得具体裁判规范

36、，需借助法律解释方法。一是无法律规定，即存在法律应规定却未规定的情况，也就是法律出现了漏洞，填补法律漏洞的方式有：类比、法律补充和反向推论。,三、法律方法的功能、意义及其局限,（一）法律方法的功能1、讲法功能逻辑方法：形式逻辑的演绎推理、类比推理2、说理功能3、意义生成功能德国学者诺伊曼说：一本刑法教科书却可能改变着刑法。4、分辨、整合功能,（二）法律方法的意义1、防止司法专横2、开启法律人智慧3、让法律规范确定、具体、清晰4、为司法提供合法性、合理性的判断依据（二）法律方法的局限“不是因为我们是正确的，我们才是终局的，而是因为我们是终局的，我们是正确的。” ,四、各部门法的法律方法,（一）宪

37、法1、宪法的特点（1）政治性（2）意识形态性（3）宪法规范呈现为或者宣示性的规定，或者价值判断式的一般条款，或者不确定的概念2、适用于宪法的法律方法（1）价值判断；（2）规范审查（3）客观目的探究、正当违背和法律漏洞补充,（二）刑法、民法和行政法方法的比较,思考题,1、判断力的意义何在？2、法律判断形成过程是什么？3、如何处理和确定事实？4、怎样去寻找相关规范？5、分析事实构成的方法是什么？6、为何要解释规范？7、如何将个案事实置于事实构成之下？8、结论如何得出？,判断力,1、判断：是对事物进行肯定或否定的思维模式。2、法律判断：是应用法律所产生的肯定性或否定性判断。3、法律判断在我国的表现：

38、法院的判决或裁定、公安机关或检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁机关的仲裁裁决等（律师的辩护意见？）4、法律判断的思维步骤：处理事实和提出案例问题寻找规范分析事实构成建构大前提涵摄作出结论,涵摄,涵摄是一个逻辑概念，指的是将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下。涵摄关系可以理解为传统哲学中的概念与对象的关系，只要本质相同，则现象可以“涵摄”于概念之下。涵摄：就是指确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程（Subsumption），将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果。这样的过程通常由许多复杂的思维步骤组成。是法律

39、规定与事实之间的对应关系，任何一个法律行为或事件都要对应相应的法律规定。法律适用的涵摄：即将具体的案例事实（S），置于法律规范的要件(T)之下,以获得一定结论（R）的一种思维过程。易言之，即认定某特定事实是否该当于法律规范的要件，而发生一定的权利义务关系。,第二章法律判断形成的过程,一、处理事实和提出案件问题二、寻找规范三、分析事实构成四、建构大前提五、涵摄六、作出结论,第二章法律判断形成的过程,一、处理事实和提出案件问题什么是事实？真正有意义的是进入人的认识活动中的事实，事实是借助人的陈述显现出来的。在静态上，事实可以区别为：自然事实（原始事实）、证明事实和法律事实三种。（一）自然事实它是指

40、既存的已经发生的事实。事实的客观性是不可全得的。,（二）证明事实通过证据、自认和推定等手段所证明的自然事实是证明事实。证据法规定了各种证据规则，具体包括收集证据、保管证据、采用证据、排除证据、举证、质证等规则。（三）法律事实证明事实不等同于法律事实。只有为法律的事实构成所规定的证明事实才是法律事实，无规定的则不是。法律事实与事实构成同义。,（四）小结确定事实的核心工作是要证明自然事实的存在，并进而看其是否具有法律意义；如果有，便形成法律事实。（五）提出案件问题当一个案件摆在法律人面前，他必须先从案件事实中提取出案件问题，也即对案件的审理一定要围绕诉讼请求进行。,案例,1、2004年某日，甲从乙

41、身上抢走现金若干、手机一部。甲随后被抓获。2、甲在某路段，车速为119公里/小时，超过规定时速70公里/小时，被雷达测速仪记下违章情况。3、某日，甲的小狗咬伤乙。,案例分析,生活事实：1、2004年某日，甲从乙身上抢走现金若干、手机一部。2、甲在某路段，车速为119公里/小时，超过规定时速70公里/小时，3、甲的小狗咬伤乙。证明事实：物证、人证,案例分析,法律事实：1、甲的行为是我国刑法第263条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”的抢劫行为2、甲的行为是违反道路交通安全法实施条例第45条“机动车在道路上行驶不得超过限速标志、标线标明的速度”的超速行为3、甲的行为适用侵权责任法“饲养的动物

42、致人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担责任“”,查明案件事实的七何分析法,WHO 何人？（案件或纠纷涉及什么人？）WHAT 何事？（案件或纠纷涉的性质）WHEN 何时？（案件或纠纷发生的时间？）WHERE 何地？（案件或纠纷发生的地点）WHAT THING 何物？（与案件或纠纷有关的物品）HOW DO 何情？（案件或纠纷是怎么发生的？）WHY 何故？（案件或纠纷发生的原因是什么？）,二、寻找规范,要依据自然事实的特点在法律制度上寻找有关规范文本。（一）法源法源也可称作法的渊源或法的材料，意为可以基于这些渊源或材料去寻找作出法律判断的理由。以能否直接应用为标准，分为直接渊源和间接渊源。法的渊源

43、包括：制定法、判例法、习惯法、学理、道德。,1、直接渊源（正式渊源）,A、制定法a、国际层面：条约1648年的威斯特伐利亚和约是近代国际条约的典范。b、区域层面：条约以欧洲为例欧洲法主要由两大体系构成：欧洲理事会和欧盟法。B.判例法判例法是指以判例为表现形式的法律。,c、国内层面（制定法）：以中国为例,宪法：1982年宪法法律：分为基本法律和非基本法律。行政法规：国务院制定政策：红头文件地方性法规：由省级和较大市人大及常委会制定。自治条例和单行条例：由各级民族自治地方人大制定。规章：分部门规章与地方政府规章。司法解释：特指最高人民法院和最高人民检察院就适用法律作出的解释。,2、间接渊源（非正式

44、渊源）,A、习惯法行业规范习惯法是指一种存在于国家之外的社会中，自发形成并由一定权威提供外在强制力来保证实施的行为规则。行业规范如足协禁赛令，偷一罚十。还有立法习惯，司法习惯做法，如判（刑）了不罚，罚了不判（刑）。B、法理（法学家法）法理指法律的基本精神和原理，如一物一权，罪刑相应。C、章程、合同、协定（格式合同）D、技术标准（非制定法部分）技术标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。,（二）法源的顺序,瑞士民法典第1条：有规定的法律问题，适用本法；无规定者，依习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时遵循既定学说和传统。台湾“民法典”第1条：民事，法律未规定者，依习惯，无习惯者依法

45、理奥地利民法典第7条：无类推的法规时，应熟思审虑，依自然法则判断之。中国无法源顺序的明确规则，但通常的作法是制定法司法解释政策习惯法。,三、分析事实构成,（一）规范（1）规范的本性普适性和评价性是规范的两大本性。规范有许多类型，大体分为：语法：陈述句为先主语后谓宾。对错评价。技术规范。对错评价。会议规范。好坏评价。法律规范。好坏评价。,（2）法律规范,强行性规范、任意性规范具体有三种：A.允许B.禁止C.命令,（3）规则的结构,一个完整的规则由两部分组成：事实构成+法律后果。A、事实构成事实构成中的事实包括事件和行为。B、法律结果法律结果是对人们的事务和行为的价值评价，或为肯定或为否定。,（4

46、）规则与条文及法律文件,A、一个条文一条规则。例如合同法第53条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”B、数个条文一条规则。C、一个条文一个事实构成。例如劳动法第15条：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。D、数个法律文件，同一事实构成。例如宪法第10条，土地管理法第2、73条，刑法第228条等规定了“非法转让、倒卖土地”。E、数个法律文件构成一条规则。例如婚姻法第3条第2款中规定：禁止重婚；刑法第258条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役,（5）寻找不同类别的规则,不同部门法、子

47、部门法、法律制度之间可能出现竞合：A、程序竞合（交叉）案。法律方法：被害人程序选择权；“先刑后民”B、刑法法条竞合。指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或部分的）关系的刑法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。法律方法：特别法优于普通法；重法优于轻法C、民法法条竞合。例如交通事故致违约责任与侵权责任的竞合。法律方法：任意,法律发现遵守原则：主要法源先于次要法源规则先于原则下位法先于上位法特别法先于一般法程序法先于实体法,（6）规则冲突及解决,四、建构大前提,因为规则为一般，而事实为个别，所以需建构具体的适合个案事实的大前提。刑法：以眼科主任盗眼案为例。民法：以公鸡啄瞎

48、眼案为例。行政法：以违法所得的认定为例。,五、涵摄,当人们在处理事实与规范最终形成大小前提时，就是在进行涵摄或曰下置，也即将个案事实置于事实构成之下。(1)含义即把经分解的个案事实归入到法律的事实构成中去。,(2)涵摄的过程,涵摄所涉各项：法律规范=事实构成+法律结果；事实构成=T法律结果=R个案事实=S如果S符合T，就发生R：,T+RS=TSR涵摄要经历对法律事实构成进行分解、对个案事实进行分解，将个案事实归入法律的事实构成三步。六、作出结论演绎是得出结论的最后和必经之路。,大前提：民法通则第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任侵权责任法第76条规定，

49、饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。小前提：邻居家的公鸡将小孩的左眼啄瞎。结论：邻居应承担民事责任。,许霆案,2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向

50、公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。,案例分析,一、提出案件事实和提出案