商法学课件第1011章.pptx

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1、,商法学,商法学,第十章商事信托与投资基金法,第一节 商事信托概述第二节 商事信托的设立和生效第三节 商事信托财产第四节 信托当事人第五节 信托的变更与终止第六节 投资基金,第十章商事信托与投资基金法,本章要点,1.掌握商事信托的概念和类型，理解商事信托设立的具体法律制度。 2.理解商事信托财产的范围和财产的独立性。掌握信托法律关系中各方当事人的权利、义务与责任。3.掌握投资基金的概念和类型，把握证券投资基金的相关法律关系主体。,本章要点1.掌握商事信托的概念和类型，理解商事信托设立的具体,第一节 商事信托概述,一、我国法上的商事信托概念营业信托二、我国商事信托的类型三、我国商事信托的监管,第

2、一节 商事信托概述一、我国法上的商事信托概念营业信,第一节 商事信托概述,一、我国法上的商事信托概念营业信托 我国学界通常所言的“营业信托”概念与大陆法系的“商事信托”概念相当，是与民事信托相对应的概念。 民事信托与营业信托的区分标准：受托人是否为营业性信托机构。 具体来说，营业信托的受托人以经营信托业务为其营业，民事信托的受托人不能以经营信托业务为其营业。,第一节 商事信托概述 一、我国法上的商事信托概念营业信,二、我国商事信托的类型,二、我国商事信托的类型 商事信托集合资金信托企业年金信托 信,三、我国商事信托的监管 信托公司作为营业信托最主要的经营主体，在我国属于金融机构而受到银行业监督

3、管理机构即中国银行业监督管理委员会的特别监管。实践中，关于信托公司监督管理方面的法律规定，均体现为银监会制定的相关部门规章。,三、我国商事信托的监管,第二节 商事信托的设立和生效,一、设立商事信托的意思表示二、商事信托的当事人资格三、商事信托设立的目的,第二节 商事信托的设立和生效一、设立商事信托的意思表示,第二节 商事信托的设立和生效,一、设立商事信托的意思表示（一）意思表示的形式 对于商事信托，一些国家要求必须采取书面形式。 我国证券投资基金法所规定的基金合同也是设立营业信托的一种书面形式合同。,第二节 商事信托的设立和生效一、设立商事信托的意思表示,一、设立商事信托的意思表示（二）意思表

4、示的内容 除信托法中规定的必备内容外，还包括：（1）信托当事人的权利义务；（2）信托财产管理中风险的揭示和承担；（3）信托财产的管理方式和受托人的经营权限；（4）信托利益的计算，向受益人交付信托利益的形式、方法；（5）信托公司报酬的计算及支付；（6）信托财产税费的承担和其他费用的核算；（7）信托期限和信托的终止；（8）信托终止时信托财产的归属；（9）信托事务的报告；（10）信托当事人的违约责任及纠纷解决方式；（11）新受托人的选任方式。,一、设立商事信托的意思表示,一、设立商事信托的意思表示（三）意思表示的真实 不真实包括欺诈、胁迫或乘人之危和重大误解等几种情形，不同情形对于信托行为具有不同的

5、影响。 在欺诈的认定上，消极地隐瞒事实真相的行为在一般民事信托中一般不构成欺诈，但在商事信托的一些业务中，受托人有主动告知的义务。 信托公司有如实披露信托存在风险的义务且不得使用任何误导性陈述，如果信托公司未履行该义务，则构成欺诈，委托人有权撤销资金信托。,一、设立商事信托的意思表示,二、商事信托的当事人资格（一）委托人资格 对于一般类型的营业信托，委托人的资格没有特殊限制，特定类型的营业信托，不同的规范性文件对委托人的资格有一定的要求。,二、商事信托的当事人资格集合资金信托计划信贷资产证券化信托企,二、商事信托的当事人资格（一）委托人资格 1.集合资金信托计划 信托计划的委托人必须为合格投资

6、者，限定单个信托计划的自然人人数不得超过50人。 但单笔委托金额在300万元以上的自然人不受限制。,二、商事信托的当事人资格,二、商事信托的当事人资格（一）委托人资格 2.信贷资产证券化信托 对于信贷资产证券化业务的发起机构/委托人，目前我国实行审核制。 未经批准的银行业金融机构不得从事资产证券化业务。 对于非银行业金融机构，经批准也可从事资产证券化业务。,二、商事信托的当事人资格,二、商事信托的当事人资格（一）委托人资格 3.企业年金信托 企业年金的委托人必须是实行设立企业年金的企业，设立企业年金是企业及其职工成为企业年金信托委托人的必要条件。如果没有设立企业年金，则该企业及其职工不具备年金

7、信托委托人的资格。,二、商事信托的当事人资格,二、商事信托的当事人资格（一）委托人资格 4.保险资金信托 委托人是指在中华人民共和国境内，经中国保监会批准设立的保险公司、保险集团公司和保险控股公司。 委托人必须满足下列条件：（1）内部管理和风险控制制度符合保险资金运用风险控制指引（试行）规定，且执行规范；（2）建立了项目评估和风险监测制度；（3）引入了投资计划财产托管机制；（4）拥有一定数量的相关专业投资人员；（5）最近3年无重大投资违法违规记录；（6）偿付能力符合中国保监会有关规定；（7）风险管理符合有关规定和要求；（8）中国保监会规定的其他条件。,二、商事信托的当事人资格,二、商事信托的当

8、事人资格（二）受托人的特殊资格 营业信托的受托人必须是信托机构。从事特定类型营业信托业务的信托公司来说，还有特定的资格上的要求。 1.企业年金信托受托人资格 企业年金的受托人既可以是企业年金理事会，也可以是符合国家规定的养老金管理公司等受托机构，受托人不限于信托公司。 2.信贷资产证券化受托人的资格 在信贷资产证券化中，受托人为特定目的受托机构。必须是信托公司或中国银监会批准的其他机构。3.保险资产投资信托的受托人资格 保险资金间接投资基础设施项目实际上是满足特定条件的信托结构。,二、商事信托的当事人资格,三、商事信托下信托目的 在我国现行实践中，大多数营业信托中的信托合同都是将信托财产的主要

9、运用方式及拟实现的具体目的结合起来，来表述信托目的。 设立信托不仅必须有信托目的，而且信托目的必须合法。虽然信托法对信托目的合法性及非法信托目的的情形作了规定，但有些情况下，信托目的的合法性的判定并非易事。,三、商事信托下信托目的,第三节 商事信托财产,一、商事信托财产的范围二、信托财产的独立性,第三节 商事信托财产一、商事信托财产的范围,第三节 商事信托财产,一、商事信托财产的范围（一）经营权信托问题（二）股权或其他资产收益权问题（三）表决权信托问题（四）将来权利和期待权信托,第三节 商事信托财产一、商事信托财产的范围表决权信托问题经,二、信托财产的独立性 （一）信托财产对于委托人的独立性,

10、二、信托财产的独立性 1.信托财产与未设立信托财产相区别2.,二、信托财产的独立性 （二）信托财产对于受托人的独立性1.禁止信托财产与受托人财产混同。2.信托财产不属于受托人的遗产或清算财产。3.信托财产产生的债权不得与受托人固有财产产生的债务相抵销，也不得与受托人管理运用、处分其他委托人的信托财产所产生债务相抵销。 4.强制执行禁止。,二、信托财产的独立性,二、信托财产的独立性 （三）信托财产对于受益人的独立性 1.信托虽然为了受益人的利益而设立的，但在信托结构上，受益人并不占有、管理、控制信托财产，他对信托财产仅享有受益权。 2.在强制执行问题上，强制执行禁止也适用于因受益人负债而要求对信

11、托财产进行强制执行的情形。 3.信托财产独立性对受益人依赖的唯一可能情形是信托唯一受益人死亡或被清算。,二、信托财产的独立性,二、信托财产的独立性 （四）信托财产损益的独立性 在信托存续期间，受托人在处理信托过程中产生的收益和其他信托利益，归于信托财产，非受托人过失或其他人过失或侵权导致的信托财产的损失由信托财产承担。信托财产的独立性与信托财产的同一性是一脉相承的。信托财产损益的独立性既是信托财产同一性的表现，也是信托财产独立性的表现与结果。,二、信托财产的独立性,第四节 信托当事人,一、受托人二、委托人,第四节 信托当事人一、受托人,第四节 信托当事人,一、受托人（一）受托人概述 接受委托人

12、的委托，为受益人的利益或者特定目的，对信托财产进行管理或者处分的人。1.受托人的资格 受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。2.共同受托人 同一信托可以同时存在两个或两个以上的受托人，称为共同受托人。,第四节 信托当事人 一、受托人,一、受托人（二）受托人的权利 1.与履责相关的权利履责权（1）信托财产的名义所有权 （2）信托财产的管理和处分权（3）信托财产不当强制执行的异议权（4）代表信托起诉和应诉权2.与自身利益相关的权利私益权（1）报酬请求权 （2）补偿的权利3.受托人的辞任权 受托人征得委托人和受益人双方同意后，可以辞任。但在新受托人选出之前，辞任的受托人仍应继续履行管理信托

13、事务的职责。,一、受托人,（三）受托人义务 1.信托文件的遵守义务2.忠实义务3.谨慎义务4.分别管理义务5.亲自管理义务6.记录、报告和保密义务7.清算义务,（三）受托人义务 积极的忠实义务消极的忠实义务禁止利用信托,一、受托人（四）受托人职责的终止 1.受托人死亡或者被依法宣告死亡 2.受托人被依法宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人3.受托人被依法撤销、被宣告破产、解散或者法定资格丧失4.受托人辞任或者被解任5.法律、行政法规规定的其他情况,一、受托人,一、受托人（五）受托人的责任 1.受托人的内部责任（1）受托人的有限责任（2）受托人的赔偿责任2.受托人的外部责任（1）受托人因

14、处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。 （2）受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。3.共同受托人的连带责任 共同受托人对委托人或者受益人须承担连带赔偿责任。,商法学课件第10-11章,二、 委托人（一）委托人的权利1.委托人的法定权利2.委托人的保留权利（1）管理权的保留（2）受益人或受益权变更权的保留 （3）受托人解任权的保留,二、 委托人（1）知情权（2）信托财产管理方法调整的要求权,二、 委托人（二）委托人的义务 1.转移信托财产的义务 信托法视信托合同为合意合同，不以委托人转移其财产权给受托人为信托成立的条件。 2.支付报酬和提供补偿的义务

15、 受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定，并且约定的报酬经信托当事人协商同意，可以增减其数额。,二、 委托人,第五节 信托的变更与终止,一、信托的变更二、信托的终止,第五节 信托的变更与终止一、信托的变更,第五节 信托的变更与终止,一、信托的变更（一）信托变更的含义与依据信托变更的含义 信托的变更，是指信托有效设立后，当出现约定或者法定的变更事由时，信托当事人依法对信托文件所规定的事项进行的改变和调整。信托变更的依据：（1）约定变更（2）法定变更,第五节 信托的变更与终止一、信托的变更,第五节 信托的变更与终止,一、信托的变更（二）

16、信托的约定变更信托文件规定的变更 对于信托文件规定的变更事项，我国信托法唯独对受益人和受益权的变更作出了特别的授权。信托法第51条第1款规定，信托设立后，如果出现了信托文件规定的情形，委托人可以变更受益人或者处分受益人的信托受益权。2.信托当事人的另行变更 与信托文件规定的变更方式相比，信托当事人对信托的另行变更，条件要严格得多。这是因为：信托当事人对信托的另行变更是在信托文件之外的变更，在时间节点上发生信托设立之后，与受益人利益攸关，此时，仅有委托人和受托人的意思表示行为是不够的，还需要有受益人的意思表示。,第五节 信托的变更与终止一、信托的变更,第五节 信托的变更与终止,一、信托的变更（二

17、）信托的法定变更1.信托财产管理方法的法定变更 因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方式不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益，委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方式。2.受托人的法定变更3.受益人和受益权的法定变更 根据信托法的规定和法理精神，受益人和受益权的法定变更事由有两种：一是受益人有重大侵权行为；二是受益权的继受。,第五节 信托的变更与终止一、信托的变更（1）法定解任。（,二、信托的终止（一）信托的连续性 为了确保信托目的的实现，信托法确立了“信托连续性”的规则。信托设立后，不因委托人或受托人的欠缺而终止，这里的“欠缺”包括两种情形:1.委托人或受托人的缺失2.

18、委托人或受托人的主体资格有缺陷,二、信托的终止,二、信托的终止（二）信托终止的事由 1.信托文件规定的终止事由发生 2.信托当事人协商同意3.信托的存续违反信托目的 4.信托目的已经实现或者不能实现 5.信托被撤销 6.信托被解除,二、信托的终止,二、信托的终止（三）信托终止的法律后果 1.信托效力的消灭2.信托财产权利归属人的确认3.法定信托的成立4.信托财产的强制执行5.受托人报酬和补偿权的行使6.信托的清算7.受托人责任的解除,二、信托的终止,第六节 投资基金,一、投资基金的概念二、投资基金的特征三、投资基金的种类四、投资基金的法律关系主体,第六节 投资基金一、投资基金的概念,第六节 投

19、资基金,一、投资基金的概念 投资基金是现代金融中广泛使用的投资工具，它通过集合特定的或不特定的投资者，将原本由投资者分散持有的资金集中起来，并委托具有专门知识和经验的投资专家经营操作，使中小投资者得以在享受基金投资的丰厚报酬的同时，减少投资风险。 二、投资基金的特征,第六节 投资基金一、投资基金的概念 集合投资专业理财组合,三、投资基金的种类 根据基金募集方式的不同，投资基金的种类可以分为公募基金和私募基金。 根据投资基金设立的法律基础不同，投资基金的种类可以分为公司型投资基金和契约型投资基金。 根据基金财产投资对象的不同，投资基金的种类可以分为证券投资基金和产业投资基金。 根据基金份额变现方

20、式的不同，投资基金的种类可以分为封闭型基金和开放型基金。,三、投资基金的种类,四、投资基金的法律关系主体,四、投资基金的法律关系主体 基金管理人 基金托管人投资基,【思考题】1.什么是商事信托？商事信托的类型包括哪些？2.如何理解商事信托中的信托目的？ 3.简述信托财产的范围和独立性。4.简述信托委托人的权利、义务与责任。5.如何认识投资基金的法律关系主体？,【思考题】,商法学,商法学,第十一章 破产法,第一节 破产法概述第二节 破产财产的清理第三节 破产重整制度 第四节 破产和解制度 第五节 破产清算制度,第十一章 破产法,本章要点,1.把握破产及破产法在广义、狭义中的不同含义，理解破产程序

21、中的相关主体概念和特征。2.掌握破产费用和共益债务的拨付与清偿规则，理解破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵销权的区别和联系。3.把握破产重整、破产和解与破产清算的关系。理解三种制度具体的内容和相关程序。,本章要点1.把握破产及破产法在广义、狭义中的不同含义，理解破,第一节 破产法概述,一、破产与破产法的概念二、破产申请与受理三、破产管理人四、破产债权的申报五、债权人会议,第一节 破产法概述一、破产与破产法的概念,第一节 破产法概述,一、破产与破产法的概念 破产概念有狭义和广义之分。我国2006年企业破产法则在该法的名称及某些概念上直接在广义上使用“破产”概念的同时，又在某些概念上将“破产”

22、概念限定于破产清算程序之中。 狭义上的破产法，是指在债务人出现破产原因时，宣告其破产并对债务人的全部财产进行清算的法律制度的总称。 广义上的破产法，则是指在债务人出现破产原因时，宣告其破产并对债务人的全部财产进行清算，或者为避免债务人进入破产清算程序而建立起来的破产预防法律制度的总称。,第一节 破产法概述一、破产与破产法的概念,二、破产申请与受理（一）破产程序开始的要件1.破产能力 破产能力是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格，亦即民事主体得被宣告破产的资格。 各国传统立法上存在商人破产主义、一般破产主义与折中主义的区别。但在各国大多改行一般破产主义的立法趋势下，这一破产能力区别已

23、不再突出。2.破产原因： 破产原因，是指认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准，即引起破产程序发生的原因。 主要存在三种立法模式与判断标准：列举主义、概括主义及折中主义,二、破产申请与受理,二、破产申请与受理（二）破产申请 1.破产申请人依法向法院提出请求，要求宣告债务人破产以清偿债务。 2.破产申请的提出分为以下四种情形： （1）债务人提出破产申请（2）债权人提出破产申请 （3）依法负有清算责任的人提出破产申请（4）国务院金融监督管理机构提出破产申请,二、破产申请与受理,二、破产申请与受理（三）破产案件的管辖 破产案件的管辖，是指各级人民法院及同级人民法院

24、之间受理破产案件的分工权限。我国未设置专门的破产法院。我国破产案件的级别管辖主要是以企业核准登记的工商行政管理机关的等级高低来划定的，但最高人民法院和各省、市、自治区高级人民法院对破产案件一般不享有管辖权。,二、破产申请与受理,二、破产申请与受理（四）破产申请的受理 1.破产申请受理的程序 破产申请只有经人民法院受理后，才正式启动破产程序。2.破产申请受理的法律效力,二、破产申请与受理（1）债务人的有关人员应当承担法定义务（2,三、破产管理人 （一）破产管理人的概念 破产管理人，是指依照破产法的规定，在破产重整、破产和解与破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的专门机构。 我国企业破产法通

25、过之前的破产立法，未规定破产管理人概念，采用的是清算组概念。企业破产法也未直接采用破产管理人概念，采用的是“管理人”概念。,三、破产管理人,三、破产管理人 （二）破产管理人的选任1.破产管理人的选任方式 各国立法规定不尽相同，我国由人民法院指定。 2.破产管理人的选任范围与任职资格 我国破产管理人的范围可以是清算组或者相应的社会中介机构，也可以是自然人。,三、破产管理人,三、破产管理人 （三）破产管理人的职责与监督1.破产管理人的职责 破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等对破产管理人的职责。2.破产管理人的权利与义务 勤勉尽责，忠实执行职务； 没有正当理由不得辞去职务；辞去职务应当经人民法

26、院许可。3.对破产管理人的监督 向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。,三、破产管理人,四、破产债权的申报 （一）债权申报规则1.破产程序中的债权人与债权申报的受理主体 破产债权人，是指在人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的人。2.债权的申报期限 债权申报期限的确定主体为人民法院，从人民法院受理破产申请公告的次日起计算，具体时间为30日以上，不得超过3个月。,四、破产债权的申报,四、破产债权的申报 （一）债权申报规则3.债权申报的要求4.债权的补充申报 债权人未在规定的期限内申报债权的，法律仍应对其债权予以妥善保护。 债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报

27、；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。,四、破产债权的申报 （1）应当说明债权的数额和有无财产担保的,四、破产债权的申报 （二）债权表的编制与核查 破产管理人编制债权表，并提交第一次债权人会议核查。1.债权表的编制 破产管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权的真实性进行初步审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。2.债权表的核查 破产管理人对债权申报的真实性的审查仅为初步审查，即主要审查债权证明材料的真实性以及判断债权申报是否具备法律所规定的实体要件和形式要件等，但既无权利也无能力对债权的真实

28、性进行实质审查。,四、破产债权的申报,五、债权人会议 （一）债权人会议的组成与运行 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。 债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。 债权人会议可设列席人员。（二）债权人委员会 债权人会议可以决定设立债权人委员会，债权人委员会拥有职权，破产管理人实施法律规定的特定行为时，应当及时报告债权人委员会。,五、债权人会议,第二节 破产财产的清理,一、概说二、破产债权、破产费用与共益债务三、破产程序中的别除权、撤销权、追回权、抵销权四、破产取回权五、破产

29、抵销权,第二节 破产财产的清理一、概说,第二节 破产财产的清理,一、概说（一）破产财产的概念与性质 在我国，债务人财产是破产财产的上位概念，它是指广义的破产程序启动时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。（二）破产财产的范围 （1）破产申请受理时属于债务人的全部财产（2）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，即破产法理论中的“新得财产”,第二节 破产财产的清理 一、概说,二、破产债权、破产费用与共益债务 （一）破产债权 1.破产债权，是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的依法申报并获得

30、确认的，债务人进入破产清算程序之后有权参与分配的债权。 2.对破产债权的具体范围，各国破产法通常以明文规定。我国仅作了一般规定未进行明确的列举。（二）破产费用 破产费用，是指法院在受理破产案件时收取的案件受理费以及破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行所必需而支付的各项费用的总称。,二、破产债权、破产费用与共益债务,二、破产债权、破产费用与共益债务 （三）共益债务 共益债务，是指在破产程序开始后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序的顺利进行而负担的债务。（四）破产费用和共益债务的拨付与清偿规则 1破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿2破产费用优先清偿3按比例清偿4债务人财产不足以支付破产

31、费用时破产程序的处理,商法学课件第10-11章,三、破产程序中的别除权、撤销权、追回权、抵销权 破产别除权：债权人不依破产清算程序，就属于破产人的特定财产个别优先受偿的权利。破产撤销权：破产管理人拥有的，对于债务人在临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为，于破产程序开始后予以撤销并将撤销利益归于破产财产的权利。破产追回权：在破产程序中，破产管理人对于其行使撤销权与主张债务人实施行为无效而取得的债务人的财产以及其他应归属于债务人的财产予以追回的权利。,三、破产程序中的别除权、撤销权、追回权、抵销权,三、破产程序中的别除权、撤销权、追回权、抵销权 （四）我国企业破产法对破产追回权的规

32、定第一，破产管理人行使破产撤销权而应取得的债务人的财产。第二，破产管理人主张债务人实施的行为无效而应取得的债务人的财产。第三，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，破产管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。第四，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。,三、破产程序中的别除权、撤销权、追回权、抵销权,四、破产取回权 （一）破产取回权的概念与特征 破产取回权的概念 破产取回权，是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有人或者其他权利人不依照破产程序，通过破产管理人将该财产予以取回的权利。

33、破产取回权的特征（1）破产取回权的行使具有绝对性和无条件性（2）破产取回权的标的物是破产人占有的不属于破产人所有的财产（3）破产取回权人对取回权的标的物享有所有权或者支配权（4）破产取回权的行使不依破产程序，但必须以破产管理人为相对人,四、破产取回权,四、破产取回权 （二）破产取回权的种类1.一般取回权 不属于破产财产法定范围内的财产，已经为破产管理人所实际占有，取回权人所享有的不依破产程序即可取回的请求权。2.特殊取回权 通常是指出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权。,四、破产取回权,五、破产抵销权(一）破产抵销权的概念与特征 破产抵销权，是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，无论

34、其债权与所负债务种类是否相同，也不论是否该债权、债务是否附有期限或条件，均可以用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。 抵销权原属民法上的权利，但它在破产诉讼中的行使又有一定特殊性。破产法上的抵销权允许破产程序开始前成立的债权、债务相互抵销，以保证权利的正确行使。,五、破产抵销权,五、破产抵销权（二）破产抵销权的禁止 1.债务人的债务人在破产案件受理后取得他人对债务人的债权的。 2.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。3.债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对

35、债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。,五、破产抵销权,第三节 破产重整制度,一、破产重整制度的概念与特征二、重整程序的启动三、重整程序的终止四、重整计划的制定、表决与批准五、重整计划的执行与效力,第三节 破产重整制度一、破产重整制度的概念与特征,第三节 破产重整制度,一、破产重整制度的概念与特征（一）概念 破产重整制度，是指经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的破产预防制度。 （二）特征1.重整原因宽泛

36、2.私法自治 3.担保物权受到限制4.目标多元化与重整措施的多样化,第三节 破产重整制度一、破产重整制度的概念与特征,二、重整程序的启动 （一）重整申请的提出1债务人申请重整2债权人申请重整 3债务人的出资人申请重整（二）重整申请的受理 人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。,二、重整程序的启动 重整申请的提出重整申请的受理重整程序的,二、重整程序的启动 （三）重整程序的效力1在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。2破产管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。3在重整期间，

37、对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。4债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。5在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。,二、重整程序的启动,三、重整程序的终止 第一，在重整期间，有下列情形之一的，经破产管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产： 第二，债务人或者破产管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 第三，重整计划草案未获得通过且未依照企业破产法第87

38、条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 第四，债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。,三、重整程序的终止1.债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺,四、重整计划的制定、表决与批准 （一）重整计划的制定1重整计划的提交期限 自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。2重整计划草案的提交者和提交对象 主体只能是债务人或者破产管理人。提交对象是人民法院和债权人会议。3.重整计划草案的内容 我国企业破产法第81条对此作了明

39、确规定。,四、重整计划的制定、表决与批准,四、重整计划的制定、表决与批准 （二）重整计划的表决 1.采取分组表决的方式 各组表决的结果符合法律规定的条件时，重整计划即获通过。2.按照不同类别分为四组（1）对债务人的特定财产享有担保权的债权（2）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用（3）债务人所欠税款（4）普通债权,四、重整计划的制定、表决与批准,四、重整计划的制定、表决与批准 （三）重整计划的批准 自重整计划通过之日起10日内，债务人或者破产管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合法律规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。

40、未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合法定条件的，债务人或者破产管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。,四、重整计划的制定、表决与批准,五、重整计划的执行与效力 （一）重整计划的执行 重整计划的执行，是对破产重整计划的具体实施，是实现重整目的的最后一个环节。 重整计划由债务人负责执行；人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的破产管理人应当向债务人移交财产和营业事务。（二）重整计划的效力 经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。,五、重整计划的执行与效力,五、重整计划的执行与效力（三）法院裁定终止重整计划执行的

41、后果 重整计划对债权债务关系作了调整，如果法院裁定终止重整计划执行，该调整则失去效力。但若重整计划已经部分执行，则法律应对债权人已受偿部分的效力作出规定。 （四）重整计划执行完毕免除债务人的清偿责任 重整计划执行完毕，是重整程序的圆满结局，企业得以再生。为了使债务人经过重整后能够减轻负担，重新恢复经营能力，自重整计划执行完毕时起，按照重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。,五、重整计划的执行与效力,第四节 破产和解制度,一、破产和解申请提出与审查二、和解协议的表决与效力,第四节 破产和解制度一、破产和解申请提出与审查,第四节 破产和解制度,一、破产和解申请提出与审查（一）破产和解申请的提

42、出 破产和解申请，是债务人向法院请求同债权人会议进行和解的意思表示。各国破产法规定，破产和解申请的主体为债务人。（二）破产和解申请的审查 债务人提出破产和解申请后，法院应通过审查，作出是否受理和解申请的裁定。,第四节 破产和解制度一、破产和解申请提出与审查,二、和解协议的表决与效力（一）和解协议的表决 1.人民法院裁定受理和解申请后，应发布公告，将债权人会议召开的时间和地点通知债权人，召集债权人会议讨论和解协议草案。2.和解协议的议决采取了双重表决权的原则，出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。（二）和解协议的效力 和解协议法律效力的发生并

43、不依赖于债权人会议的决议，而取决于法院的确认。,二、和解协议的表决与效力,第五节 破产清算制度,一、破产清算制度概述二、破产宣告的作出三、破产财产的变价四、破产财产的分配五、破产程序的终结,第五节 破产清算制度一、破产清算制度概述,第五节 破产清算制度,一、破产清算制度概述（一)破产清算制度的概念 破产清算制度，是指当债务人不能清偿到期债务时，由法院根据债权人或债务人的申请，依法宣告债务人破产，并将其全部财产公平分配给全体债权人的法律制度。(二)破产重整、破产和解与破产清算的关系1.联系紧密，破产重整、破产和解与破产清算是破产法的三大破产程序，三者共同构成破产程序的制度体系。 2.在多个方面存

44、在不同:第一，法律功能不同；第二，申请人不同；第三，有担保权的债权的法律地位不同。,第五节 破产清算制度一、破产清算制度概述,二、破产宣告的作出 破产宣告，是指受理破产案件的法院审查并宣告债务人破产，并使债务人进入破产清算程序的司法裁判行为。 破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的（二）债务人已清偿全部到期债务的。,二、破产宣告的作出,三、破产财产的变价 破产财产的变价，是指破产管理人将非货币的破产财产，通过合法方式出让，使之转化为货币形态，以便进行破产财产分配的过程。（一）破产财产的变价方案 破产

45、管理人作为破产人的机关，负责拟订破产财产的变价方案。但破产财产的变价方案将对破产财产的价值产生重大影响，从而影响债权人破产债权的实现，因而破产财产的变价方案应由债权人会议决定。（二）破产财产的变价方式1.拍卖2.对破产企业进行全部或者部分变价出售3.依照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当依照国家规定的方式处理,三、破产财产的变价,四、破产财产的分配,（一）破产财产的清偿顺序 第一，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。 第二，破产人欠缴的除前述规定以外的社会保险费用和破产人所欠

46、税款。 第三，其他的普通债权。若破产财产不能满足同一顺序债权。,四、破产财产的分配 （一）破产财产的清偿顺序,四、破产财产的分配,（二）破产财产分配的方式1.破产财产的分配主要包括货币分配、实物分配与债权分配三种方式。 2.破产财产分配可采取一次分配或多次分配的方式。,四、破产财产的分配（二）破产财产分配的方式,四、破产财产的分配（三）破产财产分配方案 破产财产分配方案是由破产管理人制定的，供债权人会议讨论，就如何依据法律的规定将破产财产分配给每一个债权人，具体指导破产财产分配的文件，是执行破产分配的依据。 破产财产分配方案应当载明的事项有：,四、破产财产的分配1.参加破产财产分配的债权人名称

47、或者姓名,四、破产财产的分配（四）破产财产的分配1破产财产分配方案的执行 破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由破产管理人执行。 2对附条件债权的分配 附条件债权不同于一般破产债权，具有不确定性，对于生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。 3对未受领的破产财产分配额的处理 债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。 4对诉讼或者仲裁未决债权的处理 破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。,四、破产财产的分配,五、破产程序的终结（一）破产程序终结的原因1因财产不足以支付破产费用而终结2因全体债权人同意而终结 3因出现破产宣告障碍而终结4因没有财产可供分配而终结5因破产财产分配完毕而终结,五、破产程序的终结,五、破产程序的终结（二）破产程序终结的效力1.对于破产人的效力2.对于破产债权人的效力3.对破产管理人的效力4.追加分配5.对破产人的保证人和其他连带债务人的效力,商法学课件第10-11章,【思考题】1.如何理解我国企业破产法关于破产原因的规定？2.如何理解破产费用和共益债务的拨付与清偿规则？3.试述破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵销权的区别和联系。4.试述重整程序的效力。5.论述破产重整、破产和解与破产清算的关系。,【思考题】,