合集第四讲法的渊源与法的渊源课件.ppt

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1、第四讲 法的渊源与法的分类,.,1,第四讲 法的渊源与法的分类.1,法的渊源的概念,1,正式法源,2,非正式法源,3,法的分类,4,内容大纲,.,2,法的渊源的概念1正式法源2非正式法源3法的分类4内容大纲.,一、法的渊源的概念,.,3,一、法的渊源的概念.3,渊源事物的根源。法的渊源法这种事物的来源或根据,汉语,法的来源或法的栖身之所法产生的原因或途径法的渊源也称法源,西方,（一）法的渊源释义,.,4,渊源事物的根源。汉语法的来源或法的栖身之所西方（一）法的渊,历史渊源,理论渊源,本质渊源,文献渊源,效力渊源,学术渊源,西方法学“法的渊源”的含义,.,5,历史渊源理论渊源本质渊源文献渊源效力

2、渊源学术渊源西方法学“法,法律渊源,被承认具有法律效力、法的权威性或具有法律意义，并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。,.,6,法律渊源被承认具有法律效力、法的权威性或具有法律意义，并作为,01,有约束力的渊源,02,没有约束力的渊源,法的渊源的类型,.,7,01有约束力的渊源02没有约束力的渊源法的渊源的类型.,02,03,04,01,立法者提高立法效率,司法者寻找判决的基础,研究者深层次解读法律形式和制度,法治后发国家汲取经验教训,法的渊源理论的价值,.,8,02030401立法者司法者研究者法治后发国家法的渊源理论的,法官审判案件所依据之规范的来源,法的渊源,B,法所实际存在的方式

3、或形态,法的形式,A,法的渊源与法的形式,.,9,法官审判案件所依据之规范的来源法的渊源B法所实际存在的方式或,立 法,国家机关的决策决定或阐释,判例或法律解释,政策,习惯,道德规范、正义观念宗教规则,理论学说,乡规民约社团规章,外国法,国际法,现代国家法的渊源主要包括,1,2,3,4,5,6,7,9,10,8,（二）法的渊源的种类,.,10,立 法国家机关的决策决定或阐释判例或法律解释政策习惯道德规,二、正式法源,.,11,二、正式法源.11,正式法律渊源,具有明文规定的法律效力、并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、规格等，主要是制定法。,正式法源对法官的意义：法官必须予

4、以考虑并作为判决的依据,（一）正式法源的含义,.,12,正式法律渊源具有明文规定的法律效力、并且直接作为法官审理案件,英美,大陆,判例为非正式法源,正式法源的差异,判例为正式法源,.,13,英美大陆判例为非正式法源正式法源的差异判例为正式法源.,（二）当代中国的正式法源,宪 法,法 律,行政法规,地方性法规,民族自治法规,经济特区法规,特别行政区规范性文件,国际条约,.,14,（二）当代中国的正式法源宪 法法 律行政,正式法源,正式法源,（三）正式法源的一般效力原则,正式法源在一个国家中并不处于同等地位。为使不同的法源能够形成内部和谐、等级有序的规范整体，需要确定不同法源的不同效力等级和地位效

5、力层次或效力位阶，并在不同的法源发生冲突时，确定何种法源优先适用。,.,15,正式法源正式法源（三）正式法源的一般效力原则正式法源在一个国,1,2,3,适用顺序,权力的等级性主要标准决定因素,冲突规则,法源效力划分的依据,.,16,123适用顺序权力的等级性冲突规则法源效力划分的依据.,下位法,对某一事项的调整存在两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。,1.法律位阶的适用顺序,“下位法优先适用于上位法”当上下位阶法律对相同事项调整并无冲突时，除非缺乏适当的下位阶规则可资适用，否则应当优先适用下位阶而非上位阶法。,.,17,下位法对某一事项的调整存在两个或两个以上不同的法律

6、渊源时，应,劳动合同法劳动合同法实施条例,山东省劳动合同条例,示例,.,18,劳动合同法山东省劳动合同条例示例.,上位法,下位法,2.法律位阶的冲突规则,不同法律位阶的法律渊源发生适用冲突时，应当优先适用哪个渊源的问题,.,19,上位法下位法2.法律位阶的冲突规则不同法律位阶的法律渊源发生,上位法,下位法,上位法优先适用于下位法,优,劣,（1）不同位阶的法律渊源之间的冲突,先,后,.,20,上位法下位法上位法优先适用于下位法优劣（1）不同位阶的法律渊,规则一：特别法优先适用于普通法规则二：后法优先适用于前法,（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突,.,21,规则一：特别法优先适用于普通法（2）同一

7、位阶的法律渊源之间的,/,冲突,标题,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。,（3）位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突,.,22,/冲突标题地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，,并入直接适用,（1）无须另行制定国内法（2）将整个条约纳入

8、国内法体系并加以适用,转化间接适用,制定与条约相一致的国内法,3.国际条约在国内的适用问题,.,23,并入（1）无须另行制定国内法转化制定与条约相一致的国内法3.,01,02,03,04,我国宪法具有最高法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用。,国际条约与国内法的冲突规则,全国人大批准的条约和重要协定，高于国务院核准的条约、协定及行政法规、部门规章,国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章,国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。,.,24,01020304我国宪法具有最高法律效力，国际条约与协定与之,三、非正式法源,.,25,三、非正式法源.25

9、,（一）非正式法源的含义,不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义，并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。,.,26,（一）非正式法源的含义不具有明文规定的法律效力，但却具有法律,虽然在出现法律漏洞时，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是，法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此，必须在利用自身所掌握的法律知识基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。,非正式法源,法官为什么要受非正式法源的约束？,.,27,虽然在出现法律漏洞时，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的,如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的

10、实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了。,非正式法源在司法过程中的重要地位,.,28,如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以,01,权威法学理论,02,公平正义等公认的社会价值观念,03,公共政策,成文法必然存在漏洞，需要法学理论疏释制定法的不合理性和僵硬性,法官解释含混的法律条款需要求助于正义。但除极个别情况法官不应抛弃实在法。,公共政策代表民众对社会安定、秩序和公正的期望，法院如果不顾及相关社会心态，司法就会与民众生活相脱节。,（二）非正式法源的种类,.,29,01权威法学理论02公平正义等公认的社会价值观念03公共政策,习惯,01,02,

11、判例,政策,03,（三）当代中国的非正式法源,.,30,习惯0102判例政策03（三）当代中国的非正式法源.,四、法的分类,.,31,四、法的分类.31,一般分类,特殊分类,法的分类就是从不同的角度、按照不同的标准，将法律规范分为若干不同的种类。,法的分类,.,32,一般分类特殊分类法的分类就是从不同的角度、按照不同的标准，将,国内法,国际法,由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用于国家之间的法律,由特定国家创制并适用于本国主权所及范围内的法律,1.以法的创制和适用主体不同为标准,（一）一般分类,.,33,国内法国际法由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用,普通法,根本法,

12、宪法在国家中具有最高的法律地位和最高的法律效力,宪法以外的法律其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和程序不同于宪法,2.以法的效力、内容和制定程序不同为标准,.,34,普通法根本法宪法宪法以外的法律2.以法的效力、内容和制定程序,特别法,一般法,针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律,3.以适用范围的不同为标准,针对一般人、一般事、一般时间在全国普遍适用的法律,.,35,特别法一般法针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律,实体法,程序法,规定主要权利义务的法律,保证权利义务得以实施的程序的法律,4.以法律规定的内容不同为标准,.,36,实体法程序法规定主要权利义务的法律

13、保证权利义务得以实施的程序,公法,私法,涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法,涉及公共权利、公共关系、公共利益、上下服从关系、管理关系、强制关系的法,1.民法法系的分类方法,（二）特殊分类,.,37,公法私法涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法涉及公,普通法11世纪以后由法官以判决形式逐渐形成的适用于英格兰的判例法,衡平法14世纪以后通过对普通法的修正和补充而形成的判例法,2.英美法系国家的分类,.,38,普通法衡平法2.英美法系国家的分类.38,联邦法,联邦成员法,联邦成员制定的法律,联邦中央制定的法律,3.联邦制国家法的分类,.,39,联邦法联邦成员法联邦成员制定的法律联邦中央制定的法律3.联邦,THANKS,.,40,THANKS.40,