论南海地区国家航空行为的研判与合法性标准.docx

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1、论南海地区国家航空行为的研判与合法性标准内容摘要：南海地区上空是中国管理和开发其东沙群岛、中沙群岛、西沙群岛、南沙群岛及其附近海域的重要支撑体的一部分，中国对南海上空享有的权利包括维持中国大陆领土与其密不可分的群岛水域之间的主权联系，以及群岛自身发展所必需的既有的以及将来应当具有的一切权利。其他国家的“航行及飞越自由”不能干扰到此种权利的实现。学术界与实务界对航空器与航空行为的混淆使用，以及国家航空行为的概念研究缺失，使得国家航空行为以及国家航空行为国际运行的研判标准不明。本文通过对既有概念与定义的梳理，厘清了“航空器”与“航空行为”的区别，并在此基础上，通过分析国家航空器的目的属性与行为属性

2、，界定了国家航空行为的概念。本文最后还对判定国家航空国行为国际运行的合法性标准进行了整理。关键词：民用航空行为；国家航空行为；国际法；民用航空公约一、问题的提出目前，南海作为一个具有战略通道功能和能源基地功能的特殊区域，对于作为陆海复合型国家的中国具有特别重要的战略意义。1特别是目前对南海地区的“U形线”存在着不同认知，主要存在“历史性水域说”、“历史性权利说“海上疆域说”和“岛屿归属线说”等4种学说。根据“岛屿归属线说”，中国对东沙群岛、中沙群岛、西沙群岛、南沙群岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。2这就意味着南海诸岛是中国不可分割的一部分，而国家航空器在南海地区的运行，特别是外国国家航空器的

3、运行将会成为各国关注的焦点。一方面，根据芝加哥公约第三条的规定，“一缔约国的国家航空器，未经特别协定或其他方式的许可并遵照其中的规定，不得在另一缔约国领土上空飞行或在此领土上降落”。另一方面，我国与多国签订了双边航空协定，允许民用航空飞机进入我国领空。近期，某些国家频频以所谓的“航行自由”为借口，妄图将南海问题国际化，而“航行自由”与“飞越自由”主要是针对公海的，而U形线所表明的是岛屿归属及资源管辖线。3中国对U形线内水域享有特殊权利，因此有必要对航空行为进行探讨。随着科技的发展，法学传统概念的内涵与外延不可避免将要发生相应的变化，特别是对于航空活动而言。因此，与之相关的基础概念的探究就显得尤

4、为重要。首先，无论是我国的民用航空法，还是相关的国际公约，都混淆使用了“航空器”和“航空行为”这两个概念。例如在芝加哥公约第三条“民用航空器和国家航空器”中，将国家航空器定义为“用于军事、海关和警察部门的航空器“。4实际上，“用于军事、海关和警察部门”讨论的内涵是“航空行为”，但是却采用“航空器”进行概念化处理，使得“物”与“行为”发生了错位。因此在实践中，民用航空器执行国家任务，或者国家航空器执行民用任务时，非常容易发生研判错误。例如，美国联邦航空局认为任何击落无人机的行为都视同犯罪，5其依据的规范是美国法典第18部第32节。6这一做法显然混淆了“物”与“行为”。其次，虽然学术界与实务界较多

5、关注民用航空行为的研究，而对于何为国家航空行为，以及对于国家航空行为的研判并没有进行深入的探讨，这就可能会出现概念边界不清的问题。作为与民用航空行为最邻近的概念，国家航空行为概念的厘清不仅会使得民用航空行为的范围更加明晰，而且对于航空活动的基础概念体系发展具有重要意义。最后，自有记录到目前所发生的疑似武装击落民用航空器的8起案例之中，大部分都是因为将民用航空行为误认为国家航空行为，究其本质乃是将民用航空行为与国家航空行为相混淆所造成的悲剧，一旦具备国家航空行为属性的航空器进入他国领空，则有可能触发自卫权，这也成为国家航空行为迫切需要研究的重要原因。笔者将从分析航空器性质与航空活动性质入手，通过

6、讨论现有的侵略行为定义，来确定国家航空器的目的属性与行为属性，并籍此界定国家航空行为。二、基于海洋权益对南海上空法律地位的分析对于民用航空活动而言，确定空域的属性无疑是非常重要的。国际民航组织标准中把空域分为A、B、C、D、E、F、G等7类，7但是这种技术上的空域划分是以空域的基础属性为前提的。因此要确定南海上空的法律地位，就需要从南海岛礁及其附近水域的地位出发。（一）南海U形线内区域的法律地位西沙群岛是中国的领土，1996年中国政府还公布了西沙群岛的领海基线，依据直线型领海基线向外延伸12海里的海域为中国领海。这进而引发了如何界定U形线内其他区域的地位的问题。1982年联合国海洋法公约（以下

7、简称“海洋法公约）第四部分建立了一套独特的群岛制度，但是并没有明确非群岛国家是否可以使用群岛制度。根据相关法律文件以及实践，笔者认为，首先，中国对东沙群岛、中沙群岛、西沙群岛、南沙群岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。其次，群岛制度不适用于南海特殊权利领域。非群岛国家的洋中群岛问题成为海洋法公约中的一个缺失。8中国的领土大部分为大陆，因此与海洋法公约第四部分所定义的“全部由一个或多个群岛构成的国家，并可包括其他岛屿”的一般群岛国家存在着本质区别。更为重要的是，中国作为一个以大陆为基础进行行政管理、促进经济和文化发展的国家，其陆地领土需求与其群岛领土存在紧密的联系，并且这种需求符合国家整体利益，也

8、方便进行行政管理，这些权利需求使得南海成为了一个“特殊权利领域”。因此，U形线内并未确定领海基线的区域乃是为了方便大陆领土与其密不可分的群岛水域之间的主权联系而需要享有特殊权利的领域。再次，南海特殊权利领域是保持中国南海岛屿健康发展的必需区域。作为以大陆为基础开展社会经济活动的国家，中国也需要有效地管理其群岛，这也与普通的以群岛为基础的国家不同。中国南海的岛屿较之大陆地区，仍处于初级开发的状态，需要与其大陆地区存在紧密的联系。如果把中国在南海的群岛看做是“婴儿”的话，南海U形线内的区域则是起到孕育作用的“摇篮因此，中国对于南海特殊领域内的权利不同于毗连区、专属经济区和大陆架权利，其应当包括为了

9、保证大陆领土与其密不可分的群岛水域之间的主权联系，以及群岛自身发展所必需的既有的以及将来应当具有的一切权利。又次，中国在南海U形线内的区域所享有的权利为国际法法理与国家实践所认可。这些权利以充分的历史事实为依据，即中国人最早发现、命名、开发使用和长期有效管理这些岛屿，此外，这些权利也得到了战后国际法体系的认可，包括1943年的开罗宣言、1945年的波茨坦公告和1951年的旧金山和约。这就说明了中国对南海诸岛的权利不同于其他以大陆为主体的国家对于其群岛的权利。最后，中国对于南海的权利并不排斥中国与相关国家“搁置争议,共同开发“。实际上，中国人民在南海的活动已有两千多年历史。在上世纪60年代末南海

10、地区发现丰富的油气资源之前，南海诸岛属于中国是国际社会的普遍共识，各国外交实践、权威地图和出版物均确认南海诸岛属于中国。而那之后，菲律宾等国陆续非法侵占和蚕食中国南沙岛礁多达40多个。对此，中国保持了极大的忍耐和克制，提出了“搁置争议，共同开发”的倡议，不仅与菲律宾历任政府达成通过谈判解决南海有关争议的双边协议，还与东盟各国共同发表了南海各方行为宣言,积极磋商制定“南海行为准则”，以实际行动维护南海的和平稳定。（二）南海上空的法律地位诚如前述，中国对于南海U形线内所拥有的权利包括为了保证大陆领土与其密不可分的群岛水域之间的主权联系，以及群岛自身发展所必需的既有的以及将来应当具有的一切权利。之所

11、以言称“未来的一切权利”，是因为中国对于南海U形线内区域的权利并不是静止的，我们应当以发展的眼光来看待这些权利。过去对岛屿的行政管理和经济开发，主要通过船舶为载体进行，随着新技术的发展，将逐步增加航空器、网络通讯设备等载体。2016年1月6日，中国政府征用的2架民航客机先后从海口美兰机场起飞，经过近2小时的飞行分别于10时21分、10时46分平稳降落南沙永暑礁新建机场并于当日下午返回海口，试飞成功。同年7月13日8时30分、8时40分，中国政府征用的南方航空公司、海南航空公司两架民航客机先后从海口美兰国际机场起飞，经过近2个小时的飞行,分别于10时29分、10时28分在美济礁新建机场和渚碧礁新

12、建机场平稳着陆并于当日下午返回海口，试飞成功。这次试飞成功证明这两个新建机场具备了保障民航大型客机安全运行的能力，将为岛礁物资运输、人员往来、医疗救护提供便捷的交通方式，同时将为南海地区的跨洋飞行提供新的备降机场选择和更为经济灵活的航线选择。这也充分证明了中国已经采用新的载体来管理和开发南海诸岛。与南海海域权利一样，中国对于南海上空的权利也应当包括为保证大陆领土与其密不可分的群岛水域之间的主权联系，以及群岛自身发展所必需的既有的以及将来应当具有的一切权利。南海各方行为宣言第三条规定，“各方重申尊重并承诺，包括1982年联合国海洋法公约在内的公认的国际法原则所规定的在南海的航行及飞越自由”，但是

13、值得注意的是，这种“航行及飞越自由”并不能损害到中国所享有的前述一切权利。因此，中国对于南海上空的权利具有优先性，这种优先性是与国家主权原则密不可分的。联合国宪章特别强调对于国家主权的保障。南海地区作为中国管理和开发其东沙群岛、中沙群岛、西沙群岛、南沙群岛及其附近海域的重要支撑体，体现了主权联系的特征。另外，这种主权联系具有一惯性与连续性，即中国以此种方式管理和开发南海诸岛是为当代国际法所认可的惯常方式。所以，各国“在南海的航行及飞越自由”不得影响到此种权利的实现。三、国家航空行为与民用航空行为的差别（一）国家航空行为的特征分析根据海洋法公约第38条、第53条、第58条、第87条的规定，船舶与

14、航空器在用于国际航行的海峡、群岛国的群岛水域、专属经济区以及公海都享有不同程度的航行自由与飞越自由。一般而言，沿海国在用于国际航行的海峡采取过境通行制，但在例外情况下，也有可能采取无害通过制度。1963年关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约第4条规定，沿海国在特殊情形下可以对公海上空“飞行中的航空器”行使特定的刑事管辖权。就国际习惯而言，沿海国在公海上对海盗、贩奴、劫机等国际犯罪具有普遍管辖权。但是，笔者认为航空器在南海上空的运行，应当受到中国对南海上空所具有的为保证中国大陆领土与其密不可分的群岛水域之间的主权联系，以及群岛自身发展所必需的既有的以及将来应当具有的一切权利的限制，所以并不能

15、适用既有的制度。应当从发展国际法、利用国际法的角度，制定一套专门的制度进行调整。这就需要我们对进入南海上空的航空器进行分类识别，无论是芝加哥公约还是中国民用航空法都区分了“国家航空器”与“民用航空器”，但是并没有对“国家航空行为”与“民用航空行为“加以区分。航空行为作为一项速度快、跨越地域广的交通运输活动，非常容易牵连到主权问题，因此无论是民用航空行为还是国家航空行为，都需要对可能让对方误解为侵略行为的行为给予足够的关切，以避免发生误击事件。1.空气空间的地位争议空气空间的地位从1912年在布鲁塞尔召开的国际法学会年会中开始争论，分别出现了“空气空间自由论”与“空气空间主权论”两种不同意见。“

16、空气空间自由论”认为各国拥有在空气空间自由飞越的权利，9以国际航班过境协定和国际航空运输协定为代表。实际上这种飞越自由与国家领土主权原则是相背离的，领空作为国家行使主权的一部分，是不可分割的。特别是从领空的自然属性上而言，其覆盖领土与领海，如果允许他国航空器自由飞越，将可能会给所在国带来不可估计的风险。“空气空间主权论”的代表国际公约为芝加哥公约，其第一条开宗明义认为“缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间具有完全的和排他的主权:2.国家航空行为的特殊性由于民用航空的属性，以及历史上所出现的误击民航飞机事件，逐渐引起国际社会对避免针对民用航空行为使用武力问题的关注。但是由于芝加哥公约出现的

17、时候尚未预见到此类事件的发生，因此人们经常引用的是联合国宪章第二条第四款，“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立”。在1983年“大韩航空007号班机空难事件”后，国际民航组织经调查后，于1984年3月6日通过决议，认为无论造成该机偏离其飞行计划航路的原因为何，武力的使用都是违反国际法的，但是并未具体指出是违反哪条国际法规范。随即在同年5月，增设芝加哥公约第三分条，要求不对民用航空器使用武力。但是国家航空行为不同于民用航空行为，具体体现在下述方面：首先，主体方面，国家航空行为的主体是国家，民用航空行为的主体是人或

18、其他组织。需要注意的是，此处所言的“国家”概念是国家权力层面上的，其表现为非民事主体性。因此需要将国有航空公司的运营与国家运营区分，国有航空公司中的“国家”是民事主体意义上的，即作为民事主体的国家所进行的民事行为，因此国有航空公司的运营属于民用航空行为。其次，属性方面，国家航空行为具有国家任务的属性，是一种国家管理权的体现，因此如果存在与其他国家主权冲突的状况，则将较民用航空活动复杂得多。主权这一概念意指对内的最高权、对外的独立权和防止侵略的自卫权的集合。因此国家航空行为实际上体现的是主权的全部或者部分，是一种“权力”的体现，不能侵犯到其他平等主权国的主权。相反，民用航空行为则是平等主体间的民

19、事行为，是“权利”的体现。最后，既有规范方面，主要国际航空公约对于其是否适用于国家航空行为也进行了相应的规定，大致区分了在不同领域的适用情况。相比较而言，国际规范中有关民用航空行为的规定较为细致，但却几乎没有针对国家航空行为的规定。以上的区别说明，尤其需要研究国家航空行为的国际运行。实际上，此类航空行为会引发权力与权力的冲突，或者说主权冲突，这就涉及到如何判定侵略行为的问题。在目前全球严峻的反恐形势下，对于侵略的研判不仅仅是传统意义上的，更需要增加反恐的因素。（二）侵略行为定义的渊源1 .联合国宪章第51条联合国宪章第51条规定，联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国

20、际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。该条所赋予国家在遭受武力攻击时进行自卫的权利来自于国家主权原则。一国的主权表现为一个国家独立自主处理自己内外事务，管理自己国家的最高权利。此条中的“武力攻击”是核心概念，其是触发自卫权的条件。10但是对于“武力攻击”的构成条件，各国存在不同的主张。2 .卡罗琳规则1837年，作为英国殖民地的加拿大发生叛乱。支持此次叛乱的一部分人驻扎于尼亚加拉河靠近加拿大一侧的海军岛上，其中

21、大多是美国人,他们租借美国私人船舶“卡罗琳号”为叛乱分子运送武器与人员。12月29日，英国军队越界对停泊于美国境内斯洛塞港的“卡罗琳号”发动袭击，并推入尼亚加拉瀑布，造成一名美国人死亡。对此美国表示抗议，而英国则辩称是基于自卫与自保的需要。11此案形成了卡罗琳规则，即自卫“必须在危急迫切，不能选择手段，也无暇考虑的限度以内，方为合法。12但是由于判例法的传统，卡罗琳号案的事实对结论的解释产生了趋势化影响，使得这一案件中“预先自卫”的因素变得尤为突出。3 .芝加哥公约第九条与联合国安理会“禁飞区”芝加哥公约第九条规定,禁区一、缔约各国由于军事需要或公共安全的理由，可以一律限制或禁止其他国家的航空

22、器在其领土内的某些地区上空飞行，但对该领土所属国从事定期国际航班飞行的航空器和其他缔约国从事同样飞行的航空器，在这一点上不得有所区别。此种禁区的范围和位置应当合理，以免空中航行受到不必要的阻碍。一缔约国领土内此种禁区的说明及其随后的任何变更，应尽速通知其他各缔约国及国际民用航空组织。二、在非常情况下，或在紧急时期内，或为了公共安全，缔约各国也保留暂时限制或禁止航空器在其全部或部分领土上空飞行的权利并立即生效，但此种限制或禁止应不分国籍适用于所有其他国家的航空器。三、缔约各国可以依照其制定的规章，令进入上述第一款或第二款所指地区的任何航空器尽速在其领土内一指定的机场降落。1967年，西班牙援引芝

23、加哥公约第九条规定，在阿尔赫西拉斯海峡周边地区设立禁区，禁止所有航班飞行。英国提出反对，将此问题提交国际民航组织理事会，但是由于问题被政治化，该项争议被无限期搁置。值得注意的是，由于芝加哥公约并不适用于国家航空行为，如果援引芝加哥公约第九条，在效力上并不及于国家航空行为。联合国安理会出于对人道主义干预的要求，对一个国家领土上空的空间进行限制，例如2011年在利比亚上空设立的禁飞区。其效力影响到国家航空行为。（三）“武力攻击”条件的辨析无论是卡罗琳规则还是联合国宪章第51条，都将武力攻击作为行使自卫权的触发条件，但是究竟何为“武力攻击”，却是语焉不详。1 .限制解释论传统意义的限制解释论认为，联

24、合国宪章第51条中“联合国任何会员国受武力攻击时”的规定应该严格进行解释。这就极大地限制了主权国家进行自卫的权利，即只有在遭受武力攻击的时候，才可以进行自卫。这一时间点并不延伸到武力攻击之前的准备阶段。13进而有学者明确认为，武力攻击必须是实际发生且处于继续状态。14此外，还出现了限制解释论的修正见解。有学者认为如果相邻国家中的一方发射火箭足以威胁到邻国的安全，那么即可以触发联合国宪章第51条的自卫权。15还有学者认为，除以上条件外，还应当满足攻击发动的“不可逆性162 .扩大解释论限制解释论与以陆战为主的时代密不可分，然而随着军事科技的发展，军用飞机、巡航导弹等速度高、杀伤力巨大的武器逐步成

25、为战争的主流，这对判定“武力攻击”的传统做法提出了挑战。例如，某国精确制导导弹部署后，在其打击范围内，相应的邻国就可能随时会遭到毁灭性的打击。由此形成了对新形势下“武力攻击”的扩大解释论，由于在高科技武器打击的背景下，被攻击国家可能无法针对攻击做出有效的反应，从而实际上将被攻击国置于被动境地，因此正如学者所指出的一样，如果一个国家必须等到导弹越过边界才能行使自卫权，那有效的自卫概念将无意义。173 .侵略行为中反恐因素的加入911事件中，美国战斗机曾试图截击被恐怖分子劫持的第4架飞机，但它却在采取行动之前在宾夕法尼亚上空坠毁。911事件过后，总统布什、国防部长拉姆斯菲尔德与参谋长联席会议就制订

26、出了遇到类似紧急情况时新的行动准则，此前国防部没有得到采取武力行动对付被劫飞机的正式准许。182006年俄罗斯反恐怖主义法第7条明确规定了“制止空中恐怖主义行为”，具体为:1.依据俄联邦规范性法律文件，俄联邦武装力量可以使用武器和军事装备，以便消除空中恐怖主义行为威胁或者制止类似的恐怖主义行为。2.如果航空器不理睬地面指挥的无线电指令，违反俄罗斯联邦航空规则,或者对俄罗斯联邦武装部队拦截飞机的无线电和视觉信号没有反应，或者拒绝服从，或者没有任何解释，俄罗斯联邦武装力量可以使用武器和军事装备迫降以制止其飞行。如果航空器不服从迫降并发生航空器内人员死亡的现实危险，或者发生环境灾难，可以采用武器和军

27、事装备摧毁航空器以制止其飞行。3.若获取了利用航空器实施恐怖主义行为或者劫持航空器的可靠信息，已采取了所有的迫降措施并且出现人员死亡的现实危险或者面临环境灾难，俄联邦武装力量可以运用武器和军事装备摧毁航空器以制止其飞行。19斯洛伐克政府2005年2月16日通过一项法令，授权斯国防部长在必要情况下可下令击落侵犯其领空的飞机。根据该法令，对于非法进入斯领空的飞机，斯空军有权对飞机采取干预行动。在特别的情况下，即有明确迹象表明进入其领空的飞机是恐怖分子发动袭击的工具，可能对人们的生命财产造成严重危害时，斯国防部长可以下令将其击落，不论它是民用飞机还是军用飞机。20在当前国际反恐形势下，传统认为国际恐

28、怖主义具有武力攻击特点的理论遭遇到巨大冲击。21这在当代就成为了教条的观点，22因此存在革新的必要。特别是联合国安理会1368号决议并没有将自卫权的行使与国家武力攻击相联系，而是明确提出了“恐怖主义攻击”。此外，联合国安理会1373号决议，以及国际法院在“石油平台案”中也没有将武力攻击与国家行为相联系。随着国际反恐行动的不断深化与地区间冲突摩擦的日益频繁，民用航空器飞越冲突地区上空时的安全保障就成为需要关注的问题。国际民航组织在2014年成立了“冲突地区民航风险工作队”，并连续召开4次会议，研究冲突地区民航面临的安全和安保危机。23在国际反恐怖主义的背景下，各国在判断航空侵略行为的时候更加侧重

29、于航空行为本身，而对于国家行为的研判意愿下降，这就使得相应的国际法准则在反恐的背景下淡化了。四、从国家航空器到国家航空行为对于既有理论的整理诚如上述，我们需要采用“国家航空行为”来替代“国家航空器”的意义，从而设定相应的制度，笔者试图从既有的理论作为研究的起点。（一）国际民航组织虽然国际民航组织建立的目的24在于促进民用航空的发展与合作，但是实现上述目的的前提在于辨别民用航空器和国家航空器，值得注意的是，国际民航组织并不具有界定国家航空器的权力。然而，对于二者的区别，国际民航组织进行过以下研究工作。1 .对于民用航空器和国家航空器区别的专门研究国际民航组织曾就民用航空器与国家航空器问题进行专门

30、研究，25并最终形成工作报告。但报告实际上是对民用航空行为和国家航空行为进行了分析，最终认为除用于军事、海关、警察目的的航空器以外的航空器应当属于民用航空器，还同时强调在判断航空器性质的时候，也应当考虑到多重因素。2 .在航空器运行方面的附带提出国际民航组织在2015年4月14日到15日召开了军民合作研讨会，在有关航空器运行的讨论中，26国际民航组织认为芝加哥公约仅对民用航空器有效，不对国家航空器有效，并且认为用于军事、海关、警察目的的航空器应当是国家航空器，但是这一定义采用“包含但并不限于”的结构，这就意味着国家航空器的目的是一个包含着军事、海关、警察目的的更大范围的目的集合。3 .在缩小垂

31、直间隔（RVSM）方面的附带提出缩小垂直间隔（RVSM）即将现代喷气式民航客机巡航阶段所用的飞行高度层FL290至FL410（含）之间的垂直间隔标准由2000英尺缩小到IOOO英尺，从而增加空域容量，提高航空公司的运行效益，减轻空中交通管制指挥的工作负荷。国际民航组织从20世纪70年代开始研究缩小垂直间隔标准的问题。2002年1月，经有关国家民航当局和相关国际民航组织共同商讨,在共达13次的工作会议后，决定从2002年2月21日起在南海地区实施RVSM运行。未获得RVSM运行批准的航空器将不得在RVSM空域内运行，而只能在飞行高度层FL290以下飞行。国际民航组织在审议RVSM问题的时候，27

32、附带提出将国家航空器定义为用于军事、海关、警察目的的航空器。4 .在外国航空运行者验证与监控程序方面的附带提出在讨论外国航空运行者验证与监控程序时，28国际民航组织附带对芝加哥公约第三条作出解释，认为芝加哥公约仅对民用航空器有效，并不对国家航空器有效，并且认为用于军事、海关、警察目的的航空器不是民用航空器，而应当是国家航空器。这种认知与国际民航组织在讨论航空器运行时附带提出的意见一致。（二）国际航空运输协会在2015年4月14日到15日召开的军民合作研讨会上，国际航空运输协会提出芝加哥公约仅对民用航空器有效，并不对国家航空器有效。29此意见与同时参会的国际民航组织的意见一致，反映出民航业中2个

33、重要组织对于此问题的共同认知。（三）欧洲航空安全组织欧洲航空安全组织在其发布的国家航空器在欧洲RVSM空域运行与标准指南30中认为，“只有”用于军事、海关、警察目的的航空器才是国家航空器，而无论是芝加哥公约还是国际民航组织都未用过“只有”一词来严格定义国家航空器。（四）北大西洋公约组织北大西洋公约组织在讨论其主导的任务与作业中的军/民航空器运行问题时，31认为用于军事、海关、警察目的的航空器不是民用航空器，而应当是国家航空器。这一观点与国际民航组织、国际航空运输协会一致。此外，北大西洋公约组织还强调任何缔约国再发布关于国家航空器的规范时，都应当给予民用航空器应有的安全注意。（五）美国空军在参与

34、讨论国际民航组织CAR/SAM区域的RVSM问题时，美国空军专门讨论了国家航空器议题，认为用于军事、海关、警察目的的航空器不是民用航空器，而应当是国家航空器，并且国家具有定义国家航空器的自由，在定义时应当考虑航空器所有者、运行者、乘客、货物等因素。32（六）我国有关民用航空器和国家航空器区别问题的讨论1 .学术界我国学术界对此问题的讨论，文献较少且着眼于国家航空器的判定，33但是实际上仍是讨论国家航空行为。2 .实务界我国实务界方面，1993年中国民用航空局令第31号民用航空器维修许可审定的规定中曾经规定，“国家航空器指军队、海关和警察使用的航空器”，但是本部规章被2001年民用航空器维修单位

35、合格审定规则废止。而在中国民用航空空中交通管理规则、34民用航空飞行签派员执照管理规则、35中国民用航空总局关于奥运会（残奥会）期间外国飞机临时飞行计划申请、审批的通知36以及民用航空器驾驶员和地面教员合格审定规则37中，国家航空器”仅仅作为一个概念在使用，并没有确切的文本含义。中国民用航空局关于救灾物资中危险品运输有关事宜的通知采用了单项行为定性的方式,规定“对包机运输含有危险品的救灾物资，可视为国家航空器运行，不受CCAR-276部规章的限制，但对货物的安全处理仍需满足第二条第（二）款的要求”。从上述规定来看，当前在实务界，“国家航空器”并未具有完全的定义疆域，而仅有“局部”化的描述。（七

36、）阶段性结论有关航空器与航空器行为的区分笔者认为，对于民用航空器和国家航空器区别的既有探讨混淆了航空器性质与航空行为性质，因此有必要厘清这2个概念。当前，各国以及国际组织大多采用涵盖航空行为的“航空器”概念，这就可能导致在判别航空器实际行为时产生误差。例如，在全球民用航空的发展史上，就发生了多次因误判民用航空器的行为而产生的事故。目前，某些国家对中国在南海地区享有的权利存在不合理的看法,因此南海上空极容易出现误判航空器行为的事件，因为单纯地从航空器的属性并不能确定航空器行为的性质。这就需要我们对航空器与航空行为进行区分与研究，特别是国家航空行为。1 .航空器性质航空器性质主要根据其初始制造目的

37、来确定，但这种初始目的并不影响其后被用作其他目的，并且现实中存在航空器性质发生变化的情况。38也就是说，航空器的性质实际上是客观性质，并且此种性质是可变更的。所以，单纯从航空器的性质来界定航空器的行为是不科学的，比如，若一架民用航空器执行的是国家任务，仅仅从航空器性质进行界定就有可能得出相反的结论。2 .航空行为随着无人机的兴起，固执地坚守航空器的性质已经毫无意义，因为航空器实际上从属于其行为目的。例如，无人机可以用来运送快递，也可以用来执行军事任务。如果不加以区分统一以“无人机”作为关键概念进行处理，将会产生行为混淆的问题。正是由于航空器性质界定的缺陷，笔者认为航空活动的性质更加容易判断，其

38、需要采用实际目的来进行判断，例如某民航飞机波音737700式飞机被国家征用，进行抢险救灾，此时该飞机所进行的活动则为国家活动。航空活动体现了航空器的主观性质。3 .从航空器到航空行为由此，我们可以发现，航空器性质与航空活动的性质并无直接联系。如果仅仅以航空器的性质分类，则会忽视掉航空器实际上的目的。实际目的正是区分民用航空行为与国家航空行为的依据，而并非是航空器最初的设计目的。目前有关航空器的定义均采用了航空活动这一主观标准来界定，因此在语言表述上，我们完全可以把国家航空器的定义看做是国家航空行为的定义。五、国家航空行为的目的形态诚如上述，对于航空器性质的研判无助于解决现实中面临的问题，民用航

39、空器由于其行为被认定为国家航空器而被击落即为一例。国际社会对于民用航空行为的界定已经相对清晰，因此，如何判定国家航空行为才是我们需要解决的真正问题。（一）国家航空行为的定义权首先，联合国宪章序言规定“大小各国平等权利之信念”；第一条确定“发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系”的宗旨；特别在第二条第一项规定“本组织系基于各会员国主权平等之原则二第七项声明“不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件”。第七十八条再次肯定“联合国会员国之间关系，应基于尊重主权平等之原则”，并把它列为各项原则之首，作为联合国的一项基本组织原则。其次，芝加哥公约第三条第四款规定，“缔约各

40、国承允在发布关于其国家航空器的规章时，对民用航空器的航行安全予以应有的注意二这表明芝加哥公约延续了联合国宪章对于各国主权尊重的规定，承认各国具有规定何为本国国家航空器（国家航空行为）的自由。因此，无论是联合国宪章关于国家主权原则的规定，还是芝加哥公约对于国家自行界定国家航空器（国家航空行为）的规定，均表明了规定国家航空行为和国家航空器的定义与范围是一国主权范围的事项。特别是，因为南海地区是维持中国大陆领土与其密不可分的群岛水域之间的主权联系，以及群岛自身发展所必需的既有的以及将来应当具有的一切权利的承载体，因此需要由中国对国家航空行为进行定义。（二）民用航空行为与国家航空行为的区分芝加哥公约第

41、三条规定，民用航空器和国家航空器一、本公约仅适用于民用航空器，不适用于国家航空器。二、用于军事、海关和警察部门的航空器，应认为是国家航空器。三、一缔约国的国家航空器，未经特别协定或其他方式的许可并遵照其中的规定，不得在另一缔约国领土上空飞行或在此领土上降落。四、缔约各国承允在发布关于其国家航空器的规章时，对民用航空器的航行安全予以应有的注意。各国和各国际组织认为该条款对民用航空器与国家航空器进行了区分。首先，芝加哥公约序言中开宗明义规定，“使国际民用航空得按照安全和有秩序的方式发展，并使国际航空运输业务得建立在机会均等的基础上，健康地和经济地经营；为此目的缔结本公约”，且第三条重申“本公约仅适

42、用于民用航空器，不适用于国家航空器”。由此我们可以发现，该公约的目的表明了其并不协调与规范国家航空行为的定义与范畴，因此，该公约规定的国家航空器定义仅在民用航空行为的范畴内具有意义，也就是说，芝加哥公约对于民用航空行为与国家航空行为的区分，是以芝加哥公约的目的为语境的，这种区分并不适用于所有语境。其次，从语义上分析，芝加哥公约第三条“用于军事、海关和警察部门的航空器，应认为是国家航空器”中采用“用于（目的）应认为是（性质）”的表述模式，因此对于国家航空器的界定实际上是从航空行为的性质来定义航空器的性质。再次，芝加哥公约第三条“用于军事、海关和警察部门的航空器”，采用的是列举式的表述，如果仅仅认

43、为此三种类型的航空器包含了全部的国家航空器，或者国家航空行为目的，则是对联合国宪章中规定的国家主权原则的侵犯。由于各国具有平等主权，而国家航空行为目的又是国家主权的一个方面，因此不应当受芝加哥公约第三条定义的限制。最后，芝加哥公约第三条第四款规定，“缔约各国承允在发布关于其国家航空器的规章时，对民用航空器的航行安全予以应有的注意”,这体现了芝加哥公约对各国主权的尊重，即各国具有规定何为本国国家航空器（国家航空行为）的自由。（三）中国民用航空法对于民用航空行为的界定我国现行的民用航空法并不含有直接界定国家航空器的条文，而仅是在第五条中规定，“本法所称民用航空器，是指除用于执行军事、海关、警察飞行

44、任务外的航空器二但是民用航空法的目的仅仅是“为了维护国家的领空主权和民用航空权利，保障民用航空行为安全和有秩序地进行，保护民用航空行为当事人各方的合法权益，促进民用航空事业的发展”，因此第五条这种列举式的条文并不能看做是对民用航空行为和国家航空活动的区分，只能说第五条是作为界定民用航空器或者民用航空行为的一个组成部分，而要充分界定何为民用航空行为，还需要参考民用航空法的整个篇章结构以及其他法律规范。此外，我们还可以发现，从某种程度上说，1995年10月30日公布的中国民用航空法第五条，实际上是对芝加哥公约第三条“用于军事、海关和警察部门的航空器，应认为是国家航空器”的重复。所以该条并不具有区分

45、国家航空行为与民用航空行为的充分权威性。（四）中国宪法与物权法对于国家航空行为的界定有关国家航空行为的定义还可以从我国宪法与物权法中寻找。我国宪法第十三条对公民的私有财产作了规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，并且物权法第四十四条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿J因此，出于“公共利益的需要”或“因抢险、救灾等紧急需要”的原因，国家可以征用与征收私有财产。同理，国家

46、出于“公共利益的需要”或“因抢险、救灾等紧急需要”的原因，可以对原本用于民用目的的航空器进行征用与征收，从而将民用航空行为转化为国家航空行为。（五）联合判定基于上述的分析可知，规定国家航空行为的定义是一国主权范围之内的事项，主权国家对此拥有无可争辩的权力。如果运用“国家航空行为、民用航空行为”的二分法来界定航空活动，国家航空行为的目的至少由以下三部分组成：首先，民用航空法第五条规定“本法所称民用航空器，是指除用于执行军事、海关、警察飞行任务外的航空器，采用排除规定的方式界定了民用航空器，同时也划定了非民用航空目的。从国家航空行为和民用航空行为二分的视野出发，这部分非民用航空目的就构成了国家航空

47、行为目的的一部分。因此在实定法意义层面上，“执行军事、海关、警察飞行任务”成为国家航空行为的目的之一。其次，根据我国宪法与物权法，出于“公共利益的需要”或“因抢险、救灾等紧急需要“，国家按照法律规定可以征用或者征收私有财产。在现实生活中，由于突发灾害，国家会征用民用航空执行相应的救灾任务，此时民用航空器的行为具有了国家航空行为的属性。换句话说，依据我国宪法与物权法，执行国家任务也应成为国家航空行为的目的之一。最后，基于联合国宪章关于国家主权原则的规定，以及芝加哥公约对于国家自行规定国家航空器（国家航空行为）的规定，国家具有补充国家航空行为定义的自由。总而言之，国家航空行为的目的包括“执行军事、

48、海关、警察飞行任务”、“公共利益的需要”与“抢险、救灾等紧急需要”，此外，国家还具有补充国家航空行为定义的自由。在国家航空行为与民用航空行为出现混合的情况下，如何界定该活动的性质呢？例如，基于双边司法协定，甲国执法人员接受乙国执法机关移交的外逃犯罪嫌疑人，搭乘民航航班由乙国回国的行为，即出现了国家活动（押解犯罪嫌疑人）与民用活动（普通的旅客乘坐）的混合,此时如何判定该航空器的活动性质呢？笔者认为，需要采用以下几个标准进行判断。首先，需要审视该航空器活动的主要目的是用于民用活动还是国家活动。上例中，如果该航班的主要目的为搭载旅客，押解行为本身并未对航空器功能产生实质影响，则应当认定为民用航空行为；反之，如果由于押解工作的要求，该民航飞机采用特别航班时刻等方式进行保障,则应当认定为国