公司无过错解雇的9个棘手问题.docx

公司无过错解雇的9个棘手问题（一）抑郁症有24个月医疗期吗？1（二）医疗期会"归零"，循环计算吗？3（三）医疗明满继续请病假能立即解除吗?6（四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？6（五）"不胜任工作.如何证明?8（六）不胜任"调岗"如何保证"合理性”10（七）第二次不胜任如何证明？12（八）公司搬迁一定属于"客观情况发生里大变化”吗?14（九）周位撤销、部门撤销属于重大变化"吗？18（-）抑郁症有24个月医疗期吗？劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定）的通知（劳部发1995236号）规定，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期对于患特殊疾病职工的医疗期时间,在司法实践中存在两种认识：第一种观点认为,只要职工患有特殊疾病,无论其工作时间长短，均至少享受24个月的医疗期.24个月仍不能痊愈的，可申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准；第二种观点认为，劳动部规定中"24个月内尚不能痊愈的"是对疾病的描述，而并非对医疗期时间的规定.另外，24个月不能痊愈并不一定是24个月都在病休治疗，24个月只是疾病持续的状态，因此不能理解为24个月的医疗期。此种情况下，职工的医疗期时间仍与其工作时间长短相联系，职工虽有权申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门1雌。另外，对于特殊疾病的范围劳动部的规定也过于笼统.如在日常生活中患有嘶陡的职工日益增多，抑郁症也属于一种精神疾病.有些抑郁症职工病情较为轻微，但却很难治愈，此种情况是否应当按照特殊疾病处理则值得商榷.【案情简介】并不是所有的班隧都可以享受24个月的医疗期2002年8月1日，郭伟入职移动公司，最后一份劳动合同期限至2010年7月31日.2012年5月28日，移动公司向郭伟送达医疗期协议及劳动能力鉴定告知书.劳动能力鉴定告知书载明："请你在收到此告知书后5日内准备提交上述材料，以便公司协助你向主管部门申请劳动能力鉴定，否则将视为你已放弃劳动能力鉴定的申请，"2012年5月31日郭伟向移动公司回信，内容为："看完后觉得此材料和观点与二中院及东城去院民事判决不一致，所以我还是主张先履行法院终审判决,先签无固定期限劳动合同解决郭伟的生活、工作、医疗问题.至于以上材料的签署，恕不从命"2012年6月15日，移动公司以郭伟来信中确定不进行劳动能力鉴定为由作出终止劳动合同通知书,明确双方的劳动关系于2011年1月31日终止.原审法院重审过程中，郭伟提交2011年3月30日北京大学第六医院多方专家会诊结果摘要，诊断意见为精神分裂症，建议系统抗精神病药治疗.郭伟提交2010年7月14日、7月29日、8月16日、9月16日、12月15日及2011年1月14日北京大学第六医院诊断证明书，诊断郭伟在6个月医疗期内患有抑喑陋态及抑郁症中度.郭伟认为随着该疾病发展,于2011年3月30日被诊断为“精神分裂症"，系精神病的一种，按照法律规定，故应适用24个月的医疗期.移动公司认为郭伟在6个月内的医疗期内所患疾病为"抑郁状态和抑郁症”，并非法律规定的"三种特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪T,故应按一般疾病规定享受6个月的医疗期；如果郭伟提出延长医疗期，需要提出申请并经其公司同意才能延长，故并非当然适用24个月的医疗期。经原审法院释明，双方均不申请对郭伟的"抑郁状态和抑郁症中度”是否属于精神病以及郭伟的医疗期起止时间进行司法鉴定.【法院现点】经原审法院释明，郭伟明确拒绝对其患有的“抑郁状态及抑郁症中度"是否属于“精神病”进行司法鉴定，故原审法院对郭伟关于其应享有24个月的医疗期的主张，不予采信，正确.【律师点评】本案是一个特别复杂的案件，看判决书可以看到，早在2010年6月份双方之间即已经产生了争议，员工先后提出多次仲裁诉讼，公司在这个过程中，亦曾经仲裁员工，这个案件应该是关于合同到期。（二）医疗期会“归零”，循环计算吗?医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。根据企业职工患病或因工负伤医疗期规定第3条规定："企业职工因患病时E因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月r另外，部分地区也有自己的医疗期规定，如：上海关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定。又如：深圳经济特区劳务工条例-仅适用于非深圳户籍的员工.在这些地区，医疗期则参照当地的规定执行.根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第4条规定：医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时问计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算.根据关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定的通知规定：医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算.如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定在此期间累计病休三个月即视为医疗期满.其它依此类推.【案情简介】2009年9月1日，参加工作已有6年的张龙入职A公司，劳动合同期限为2009年9月1日至2010年8月31日。2010年3月7日星期日,张龙在带全家外出游玩中发生小车祸，张龙受轻伤,骨折，医院开具了病休证明，要求张龙休假3个月，张龙于2010年3月8日向公司申请休病假。鉴于张龙受伤是事实，公司同意了张龙的周用申请,张龙从2010年3月8日至2010年6月7日休病1段.休完病假痊愈后，张龙又回公司上班。2010年7月28日，公司人力资源部门的李四在清理公司的劳动合同期限中,发现张龙的劳动合同即将到朋，经询问张龙部门领导，不想与张龙续签劳动合同.因此，李四提前Y月通知张龙：公司不再续签，可第二天，张龙就拿着医院开的证明说心脏病犯了，耍再休息三个月的医疗期，张龙还说，他患病了就可以休病假享受医疗期.于是，李四又糊涂了，李四不知道应该怎么办，他不知道张龙又生病了是否可以再次享受医疗期，不知道能否终止与张龙的劳动合同？【案例解析】案件中张龙在本单位的工作年限为5年以下实际参加工作年限为6组10年以下），则医疗期为3个月，从其病休第一天开始，计算病1段天数，并且确定医疗期周期.病休开始第一天往后推6个月的最后一天即为医疗期周期的截止日.因此,医疗期的计算周期为2010年3月8日到2010年10月7日。如果在此周期内病假累计不满3个月，则属于医疗期未满，同时这个医疗期也随之结束，计算办法“归零"，下一周期仍然要从张龙下一次病假时开始记录。如果在此周期内病假累计满3个月（不问是否同一病因及是否一次还是多次请病假及是当年度还是跨年度，只管病假累计期是否已满），则医疗期满，即使其还未痊愈，在这一周期之内也不能再享受医疗期.其要享受医疗期的，只有等到下一个周期后才可以。张龙病休3个月，病休到2010年6月7日，此时，医疗期满.在2010年10月7日前，其无权再享受医疗期，因此，2010年8月31日，公司可以终止与张龙的劳动关系.(三)医疗期满继续请病假能立即解除吗？当职工医疗期满，治疗尚未终结.根据企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定第7条规定:企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定.被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系,并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。(四)医疔期解除必须经过劳动能力鉴定吗？【案情简介】医疗期满后，用人单位以劳动者拒绝做劳动能力鉴定为由解除劳动合同是否合法？小明1991年入职公司，2013年突患精神疾病，从2013年1月1日起，小明开始连续休24个月医疗期,2015年1月小明的医疗期满，用人单位以企业职工患病或因工负伤医疗期规定第六条规定为由，要求小明去做劳动能力鉴定，被小明拒纳。随后,用人单位以违反和解除劳动合同的经济?M爱办法第六条规定为由，解除了与小明的劳动关系，百法,用人单位的解除行为是否合法？【分析】一、本案中劳动者是否必须做劳动能力鉴定？根据企业职工患病期E因工负伤医疗期规定第六条规定："企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定”.由此可见，只有在劳动者非因公致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病时，劳动者才应该去做劳动能力鉴定,而本案中，小明既没有因公致残，更没有医生或医疗机构认定其患有难以治疗的疾病,那么小明当然可以不做劳动能力鉴定，用人单位强迫小明去做劳动能力鉴定是没有任何法律依据的,小明拒绝合法合理.二、未作劳动能力鉴定用人单位能否解除？本案中，用人单位依据违反和解除劳动合同的经济?M尝办法第六条规定:"劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安W助工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济裳金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助卷.患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助药的百分之百"，解除了与小明的劳动关系，明显是不合法的.首先，依据本规定解除的前提要做鉴定，小明根本就没有鉴定，怎么能解除？其次，用人单位无法证明小明不胜任原工作；展后，用人单位即使能够证明小明不能从事原工作，田除，用人单位也未给小明另行安排工作，用人单位的程序违法.同时，依据劳动管同法第40条第1款规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位才可以解除与劳动者的劳动关系"，因此，本案中，用人单位根本未履行法定程序，直接解除与小明的劳动关系，明显属于违法解除。律师认为：本案中，用人单位在小明过了医疗期后，要合法解除小明，只有先证明小明不能胜任原工作，并给小明另行安排工作后，小明依然不能胜任工作的，用人单位才能解除与小明的劳动关系，支付经济补偿金，并按照规定支付相应的医疗补助费。如果用人单位未按照上述程序解除的，则当然属于违法解除,用人单位要承担违法解除的赔偿责任.（五）“不胜任工作”如何证明？【案情简介】工作中弄虚作假，是否属于不胜任工作？王小姐属于一医药代表，在自己的销售报表中，为了获得高额的佣金，进行了虚假的陈述.在获得佣金之后，这一行为被企业审计出来了。企业认为王小姐作为医药代表,采取这种行为侵害了企业的利益,遂以王小姐不能胜任工作为由,对其迸行了辞退。王小姐不服,申请仲裁.最终仲裁决定王小姐的行为违反了职业道德，虽然不属于不胜任工作的表现，但是其行为本身失去了作为医药代表的意义，损害了企业的利益，故裁决企业的辞退行为固然对王小姐的行为性质认定错误,但辞退行为并无不当从而驳回了王小姐的申诉维持了企业的辞退行为.【律师分析】本案中王小姐的表现明确属于一种欺诈企业的行为,而且其欺诈的目的在于侵占企业的财产.这种行为属于一种严重的违纪行为，企业在规章制度中，应当将这种行为定性为一种严重违反企业规章制度的行为，并进而约定辞退的权利.这样的话，发现这种行为，辞退员工是不需要付经济补偿金的。但是如果认定这种行为属于不胜任工作的行为，则辞退之后还需向员工支付经济补偿金,所以本案中，企业在认定王小姐的行为性质时，确实存在一定的失误。所幸仲裁决定还是本于实际情况，支持了企业的行为.【综论】不胜任工作，作为一种对员工工作行为表现的认定，需要企业尽到自己的举证责任.这种举证责任，不能通过其直接上司的口头认定得出结论，而需要要有具体的规定，具体的工作表现，甚至具体的数字来认定才行.具体来说，不能胜任工作的认定结论，需要以下几个方面的支持：1、企业的规章制度规企业在规章制度中，应当对不胜任工作者一模糊性的法律概念，基于自己企业的实际情况，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为属于不胜任工作的表现，有了这个，对于后期对不胜任工作的认定，会有很大的帮助.2、对员工的考核结论不胜任工作，需要有员工的考核结论作为依据，而且这一考核结论需要对员工进行告知方可。没有告知的考核结论是没有法律效力也没有证明效力的。员工可以不认可考核结论，但是企业不能不告知员工考核结论.3、员工工作中表现的具体罗列对于员工不胜任工作这一结论，需要从员工的工作表现中具体体现.所以企业要对员工的工作表现做一个概括性的表述,这一表述要体现出员工的哪些行为，使企业认为不能胜任工作.这些表现无需员工认可，但是企业应当进行总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中.使企业的不胜任工作这一结论，能够足够的实际表现支持.4、员工的主管表述这一证据虽然不足以作为凭据，却可以影响中立者对员工工作表现的评定和判断。5、客户的投诉记录员工工作不能胜任工作时，一般情况下，也会受到客户的投诉。对于这些投诉记录，企业需要保存完整，以备证据之用.（六）不胜任“调岗”如何保证“合理性”根据劳动合同法第四十条的规定："有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同：.（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；."虽然上述规定是关于劳动合同解除的情形，但从该条规定可以看出，劳动者不能胜任工作，用人单位有权单方调岗。需要说明的是，虽然用人单位有权单方调岗，但却不能单方随意调岗.此处的调岗应当遵循合理性原则,并且应当与能否胜任工作的情形相匹配。一般而言，判断调而是否遵循合理性原则主要看三个方面:作难度、岗位职级和薪酬待遇.【分析】从工作难度来看，调岗后的工作难度应当比调岗前要相对容易一些，这样原本因为能力问邈不能胜任工作的员工,在正常情况下才有可能胜任新岗位的工作。否则，如果调岗后的工作年度比调岗前还要大，原本因为能力问题不能胜任工作的员工，在调岗后更加无法胜任工作，这无异于是通过调岗变相解除劳动合同，这既不符合调岗的立法本意，也不符合常理.从岗位职级来看，调岗后的岗位职级不应比调岗前低太多，否则同样违反合理性原则.比如总经理不能胜任工作，可以调岗至副总经理，部门经理不能胜任工作，可以调支至部门主管，但如将总经理直接调岗至普通员工，则无异于是通过调岗变相逼迫总经理自动辞职,这种同岗的合理性在司法实践中很有可能不被认可.从薪酬待遇来看，虽然法律没有规定调岗可以一并调薪，但是易岗易薪、岗变薪变的原则在此应当同样适用,原因在于，劳动者的薪酬待遇应当与其为用人单位所做的贡献直接相关，在劳动者的工作难度和岗位职级均降低的情况下，劳动者为用人单位所做的贡献自然也相应减小,而与贡献直接相关的薪酬待遇自然也应相应减少.反之,如果劳动者的工作难度和岗位职级均降低薪酬待遇却没有任何变化，则对其他员工不公平：对于调岗前相同职级的员工而言，比自己工作难度低、岗位职级低、所做贡献小的员工竟然和自己领取相同的薪酬待遇，这明显不公平；而对于调岗后相同职级的员工而言，在工作难度、岗位职级和所做贡献均大致相同的情况下，被调岗的员工却比自己领取更高的薪酬待遇，这同样不公平.但需要说明的是，岗变薪变、易岗易薪同样应当遵循合理性原则，调岗后的薪酬待遇应当与调岗后的工作难度、岗位职级和所做贡献相匹配。如果总经理由于不能胜任工作被调岗至副总经理,但是薪酬待遇却由总经理的水平直接调整为普通员工的水平，这同样有变相逼迫劳动者自动辞职的嫌疑，这种岗变薪变的合理性在司法实践中同样很有可能不被认可.（七）第二次不胜任如何证明？【案情简介】公司认为员工不胜任工作两次调岗后开除劳仲委最终裁决恢复劳动关系李先生是一家信息技术公司的运营总监，与公司签订了自2010年2月18日起的无固定期限劳动合同，约定年薪为七十余万元，收入颇丰.随后在2011财政年度绩效评估中,公司向李先生的客户收集反馈意见时，得到的多为负面反馈，于是公司认为李先生未达至胭营总监的职务要求,不能胜任工作。所以，公司在2011年9月给李先生和多位员工发送了一封电子邮件,信中称："为了从技术入手，更好地管理公司，公司将调整ms团队我们希望你们都能意识到这只是一个简单的部门调整"，然后公司按照邮件的描述，将李先生调到is部门.后来，公司又启动了2012财政年度的绩效考评，考评结果认定李先生仍未按照总监的岗位描述和要求展开工作.于是在2012年6月6日，公司以李先生依然不能胜任工作为由将其解雇，并支付了一笔8万元的金额.李先生认为自己完全胜任总监的工作，不同意公司的处理办法，认为公司只是寻找借口裁员.在于公司沟通未果之后，李先生于2012年6月14日向劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求恢复与公司的劳动关系.仲裁庭审中，公司提交了2011财政年度绩效评估表、调整ms团队的电子