传统法学思维的批判――读《法律的经济分析》有感.docx

痛妾：法律的圾济分析这部享誉世界的法律及济学著作，将经济学运用于很多非市场的行为,如.犯舞、起诉、离婚、意外事故、反种族审视法等等.从而为我们供应了一种有全新的、广袤的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值,法律的效益价值理论和经济分析方法是法学探讨理论领域和方法论上的王大突破。本文试图勾画出波斯纳的法律授济学的思想轮掰!.并对社会现实作出适当的反思,以求促进我国市场经济条件下的法治建设。矢锢词：法律经济学波斯纳经济分析效益Abstract:ECONCt-IICANA1.YSISOF1.AW,thewide1.ypraisedbook,focusesoneconomicana1.ysisofnonmarketbehaviorssuchascrime,the1.ega1.process,marriage,accidentsandanti-racia1.ism.Itsupp1.ysUSwithanewandunconventiona1.methodtothinkof1.aws.Posner'sdoctrineabout"EconomicAna1.ysisof1.aw"insiststhatefficiencyshou1.dberegardedasthebasicva1.ueof1.aw.Itstheoryofefficiencyva1.ueandmethodofeconomicana1.ysisareagreatbreakthroughin1.awtheorydomain.ThisNoteisintendedtoout1.inePosner,stheoryandref1.ectsonthesocia1.prob1.ems,inordertoconsummatethe1.awofmarketeconomy.Keywords:Economicana1.ysisof1.aw;Ponsner;Economicana1.ysis;Efficiency-、弓I古经济分析法学(economicana1.ysisof1.aw)又称为法律经济学，是60年头初首先在美国兴起的西方法学思潮之一。法律且济学使法学的探讨手段拓宽到经济领域,使法学探讨的视野不再局限于公允正义的权衡、选择，从而为法学理念的生新定位开拓了一条法学与经济结合的新径。法律经济学的东大成者首推美国芝加哥高校教授波斯纳.他被誉为70年头以来愚为杰出的法律足济学家之一。其地主要的学术著作法律的圾济分析全面地阐述了他的学说，标记若一个新的法学流适一经济分析法学派在学派林立的法学界已占据一席之地，为法学探讨开柘了一块帚断的领地。波斯纳在第一版中文版作者序言中指出，法律的经济分析旨在“将圾济理论运用于对法律密度的理解和改善”；在第一篇导论中指出，法律的经济分析一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问雄的有力工具这一信念的基此之上的。他认为.”经济学是人类在一个资源有限、不建须要的世界中迸行选择的科学“，将经济学看成是一门关于我打这个世界的理性选择的科学<thescienceofrationa1.choice),即在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的一资源具有稀跳性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满意，也即我们通常所讲的''国我利益”(se1.f-interest)的理性的、邀大限度的迫求者。而”人是其自利的理性最大化者这一概念示息,人们会对激励(incentive)作出反应，即，假如一个人的环境发生受更，而他通过变更其行为就能增加他的满怠，那他就会这样去做。这就是法律及济学的绫辑起点。!-empirenews.page)二、法律经济学视角下的反思<-)法律经济学视野中的法律基本嘿念波斯纳认为,经济学与法学这种学科两分法将法学现象与经济学现差之间事实上的距离人为她夸大了。他认为，姓济学对法律进行规范分析是一个有力的工具.在一个资源稀酷的世界.效率是一个公认的价值.表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个生要因素。而传统的法学观念与此相差甚远。正是由于法律及济学与传统法学的分野，干脆导致一系列由传统道德背景下所构造的法律概念在法律垃济学的视角中发生变更、甚至冲突。因此,我们要了解法律经济学，就不得不王新对一系列的法律概念进行相火，笔者试图从经济分析的角度，对''法空"和"权利”作出一些新的诠释。1.袋于法律中国传统的法学理论一般从意识形态动身,都将法律定位为统治阶级意志的体现。但是在法律蛉济学的视角中，法律没有被披上太多的意识形态,而是更多地留怠对社会的实际作用。因此在这里,法律表现出来的特征是好用性。在传统的视角里面.法徉都是他在消极的地位,一般都是进行事后的调整.曲乏前瞧性：法律的变更多是随社会的变更而变更.法律圾济学却认为，法律除了事后的调整外，更多的应当留意事前的预防,因为损失的发生在很多状况下是雅以弥补的.例如在一宗交好事故中,行人被机动车（司机存在过情）没到而失去了一条手埠。交替当然会要求司机作出赔偿.善偿.只是财宝从司机一方转移到行人一方，社会的总财宝并没有因此而变更。但是不首事后怎样弥补,行人还是失去了一条手宙，社会总财主削减了.因为行人不能再创建比以前更加多的财主。法律的前腌性在这里显得特别必要.而法律经济学借助好济学的一系列探讨方法和手段，尤其是实行经济人假设和激励机制,预料人们对肯定法徉环境的的反应，从而制定一些更加有利于增进社会财宝的法律。另外，法律制度必需符合成本效益分析。科斯第分定理告知我们：法定权利的戢初安排从效率角度看是无关紧要的,只要交易成本为零：然而现实中,交易成本为零的状况是没有的.这个现在谁都知姮,科斯当然比我们知道的更早,于是在交易成本不为零的现实世界.人们又推导出科斯其次定理：在交易成本不为零的状况下，权利的初始安排将影响资源的配置效率。法律制度本身的运行是须要成本的,因此良好的法律制度一方面有助于节约社会成本,另一方面由于交易费用的薄低，交易效率会1.之提高，所以又会促迸社会总财金的增加。法律一旦忽视交易成本的因紊,则法律反而是阳碍社会进步的绊祖石。2,关于权利关于权利,传城的法学理论习惯于从权利的除态,至多是从它的排他性动身,认为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并爱护一个人的合法权利时，事实上也就界定和爱护了他人的权利.然而.科斯在社会成本问题中写通：”入门一般将该问题视为甲给乙造成损5E.因而所要确定的是：如何制止甲？但这是情误的。我们正在分析的问题且有相互性，即迪开对乙的虎售将会使甲遒遇损害。必需确定的周正问理是，是允许甲损占乙，正是允许乙损吉甲？关键在于避开较严岐的残害。”科斯认为权利有“相互性”（reciproca1.nature）.扮争的产生源自社会资源的有限，问期不在谁对应应付赔偿责任或免除战害责任，而是如何削减战害，只有从双方性的观点去看损害IB做的问题.才能真正达到社会财宝最大化的目的.社会资源才发荻得邀有效率的运用。!-empirenews.Page-T（二）法律经济学在我国实践中的尝试1999年沈阳市颁布了沈阳市行人与机动车道路交通事故必理方法。该方法的主要珀神可以概括为：在行人违反交通规则导致交通不故发生时,假如机动车方无违垄行为，行人负全部责任。长期以来，大部分地区交通管理部门在必理交通事故时实行的是''严格责任观则”而新方法用、'过失责任”代替了严格责任（I此新方法引起了法学界''建了白撞的大探讨。然而反对的呼声居多，如IS1.名法学家梁意星教授就认为该方法是反人道、反正义、反人权的，更进一步指出在交通事故犯理上应当运用无过错货任。这场大探讨引发了笔者的思索,如何衡一个详细法律法规的合理性？在笔者看来.对该新方法的反对看法多是基于把法律看作收入再安排的工具-或更传筑地说是从“公允”的角度拊断法律的合理性。依该标退，平均而言，行人是“穷人”、“弱者而司机是“as人”、"强者因此,无论司机有无过错均让只担当费任是合理的。然而，法律的首要功能是俣证效率，考虑如何使整个社会的成本最小。衡灵一个法律是否合理的首要标准应当是m（23下一页效率标准而非安排标准。安排原则应当在效率原则下.傕如离开了效率标;隹.也不行能有真正的公允。打个比方,假如单从安排标准动身，穷人盗G后人的资产就不应被判有罪,弱者损害强者也不应构成侵权行为。标如我们的制度设计完全遵照此标准,人们工作的主动性就会降低,也不会有人方做“SS人”、“演者”：相反，依效率标准,任何盗窃行为、损害行为均构成侵权，则人们的生产主动性就会提高而努力积累财宝。我们假设交独规则本身是社会最优的，即,在双方部严格遵守该规剜的状况下，事故发生的摄率必于社会最优水平。这里须要说明的是.社会最优水平并不是指第故发生檄军IS小，而是对于整个社会来说，经济效率达到建大同时率政发生概率达到最小的边际状态。在此前提下可以有三种状况：第一.实行''无责任规则”,即在任何状况下司机均不坦当赔偿责任，结柒是司机没有预防事故发生的主动性从而不遵守交通规则，行人有得大的主动性预防事故发生而过于当心i三慎甚至绿灯时也不敢过公路,激励机制没有最优地安排费任担当关系.所以是没有效率的,不能达到社会最优状态。其次，实行“无过失责任”，即在任何状况下司机均要理当赔偿责任，则司机有预防里故发生的森大主动性而行人则挺择最小的浑情（因在发生交通事故的状况下行人无论如何也要担当肯定的人身损失）.因此司机开车过于逆慎而放慢速度导致交通堵塞.行人却乱网公路，这也不旄达到瑕优化的效率。第三个规则就是实行、'过失为任"，即只有当司机违启行人没有违笈时才由司机担当全部责任，而当行人违至司机没有违空时司机不担当责任。这样司机和行人都枸主动性谡守交通规则，事故发生概率达到最优（留意是IS优而非最小），则社会的效率也达到邀优状态。一个好的交算事故损失赂份的法律规则,应当能够产生一种激励,在这样的激励下,道踣交通的参加人自曷投入适当的预防成本.使交通事故不发生或少发生。故此,沈阳市出台的新方法看似在人权爱护上是一种“倒退”，实则可/大限度地削笈交通等故的发生,符合法律经济学关于侵权法目的的阐释.即为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。推断法律法规的合理性以效率为标准往往隹够最大她节约社会成本，在这个资源有限的世界中，实现真正的安排正义.!-empirenews.page-）<）言论自由的经济学分析波斯纳认为,思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面,各科思想会相互充分竞争,希望徒获得消费者（社会大众）的购买（接受。在这里，波斯纳将市场的概念引入到思想领域，这是特者下面探讨各问题的发辑起点。1.言论自由的宪法爱炉的必要性宪法为什么明确爱护这一特殊市场（思想市场）而非其他市场呢？从经济分析的角度看，主要有下列两个绿由。第一，对思想市场的管制会造成政府权力至断。公共选择理论认为.政府官员是公共利益代表的这种志向化相识与现实相距甚远,行使经济选择权的人并非“是济州人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错误，也经常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。这就是说政府也是一个经济人.会有其特定的偏好。假如允许政府对思想市场随意加以管制,掇终的结奥就是使舆论成为了政府宣扬的工具.只要一出现令政府反越的言论，政府熟于本墟就会对其迸行压制,将其排挤在思怨市场之外.社会大众所得到的就只剌下一屿为政府所宠爱的言论。其次.思想市场的脆弱性。思想市场上有不少思想收益是外部性的，只要政府对这些思修（不受政府欢迎的）提高其进入市场的成本，那么其他的思想就极其简单省代这些不受欢迎的思想。正如波斯纳在书中所举的例子,投案本身是一种外在收益源.因为柒一的投票根本不行镌变更选学，所以其对个人投票者的?5期价值（即使相对于很小的投票时间成本而言是很小的。出于投票几乎没有私人价俏,所以我们就不应当希望人£1对了解候选人和有关问跟进行大事的投资。宪政的本息就是限政,即限制政府行政权力，受护公民的基本权利。因此，假如宪法不对言论自由作出坚实的爱护的话，宪法就难以友正达到先这的目的。2.媒体费任的归费原则能私权越来越为人们所生视,在陷私权和言论自由权发生冲突的时候如何取舍呢？尤其是担负着传塔各种信息的义务的大众传媒，在报道发生失实之时，其责任应当如何分担呢？媒体，作为一个经济人.也会对外界的激励或抵制因案作出反应,而成本与收益效应对媒体的行为产生确定性的影响。假如成本高于收益,那么媒体便不会报道这一消息：尤其是当报道的消息极有可能会引发诉讼而法律又便向于爱护对方的时候,媒体是更加不懂慝日这样的风险。假如一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独冢报道,他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分，因为全部竞争性报纸都将在梢后刊载这一新闻。由此可见.这一记者和卮佣他的报纸的总收益会远近低于这则新闻的社会总收益。但是假如记者和屈佣他的报好预期.这则新同的公布，将会令其担当诉讼的风检，他就不埼定会公布这则新闻.即使这则新词对社会公众有很大的好於。获得一部分收益,但是要担当全部的风险，任何一个理住人都不会作出这样的行为。激励报舐公开这一则新闻的一种方法就是凝低公开成本：而具手段就是使报纸没必要对新区的真实性作全面、彻底的调合，但在它对公开冒诽监负有严格责任或过失责任的状况下,它就不得不做这种调百。因虻在没有证明媒体知道消息的虚假性或放任对其真实性不作解别的状况下，媒体不应当负相应的责任。（!-empirenews.page-3.言论自由的底线可桀是因为历史的惯性,中国人对“言论“这个词显汨特殊敬感。因而对于言论自由的内涵和外延并不会太关注,对言论自由的限度更加没有一个清楚的标准。古诅云：“刑之不知，或不行测.”正是人们不知道言论自由的底线在哪里，所以入口在发表言论时.尤其是政治言论,显得特别洋慎。秋如我£1在听一些思想活跃的学者做讲座时,讲完某个尖说的问跑时，总会加上一句“炖属学术探讨”之类的不痛不痒的话。一个教授尚且如it,-般的社会大众又会如何呢？这就反映出言论自由在现实中并没有汨到切实的保障,而要收正保障言论自由，笔者认为,言论自由的限度必须要划分的确.否则，言论自由只是空话。法律经济学为这一标港的划定，起了特别王要的作用。在这里我们要引入一条有用的公元：汉德的过失公式BVP1.。汉德公式是在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中由法官汉镌（1.earnedHand）提出的»P1.（B表示ffi防成本.P表示技失概率，1.表示技失金歆）,即只有在潜在的致古考预防将来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时.他才负过失侵权责任。也就是说,频防成本超妞事故成本时，被害者就不担当Si失侵权责任。而在这里，汉德公式的意义是：3为政府干预行为所造成的思恁削减的成本，P为讲话人所怂虑的犯罪行为实现的几率,1.为犯罪行为的确实施后所造成的社会成本。钱如B低于P1.那么政府对讲话人所实行的干预措施就是有效的,讲话人须要担当法律费任。然而，这只是静态的分析，并没有考虑到将来的风险。假如想客观地评价洪话人的湃话是否应当为政府所压制,即政府是否有正值理由对言论实行措施.我£）不得不引用另外一个公式.即丹尼斯公式。假如i是将来危害现值的贴现率，n是危害发生距今的年数，那么BVP1.就变成了BVP38226;1./（1.+i）n。贴现率越高,危三就越远,公式右边的数字越小.压制的理由就越小。这个公式表明,不是任何有害的、具有痂动性的言论都应当受到压制。因为言论所造成的损失，具有多方面的缘由，如言上一页【11213下一页论本身的怒性程度,发表言论的时间和场合,言论的痂动效乐等。例犹如徉是散福暴动言论，国如在公开场合和在私人场所是完全不一择的，因此我们必须要加以区分。只有充分考虑到这些状况,才链明朗言论自由的底线。三、结语作为新兴的法学理论.波斯纳的经济分析法学虽有其学说因有的缺陷，然而不能掩苦该学说的王动因素。其演调从资源、效用、效率等且济观点分析法律，弥补了传统上只片面关注生产关系与法律的关系的局限。同时，该学说以定量分析为方法补充了习惯上的定性分析的不足.对某些特殊的法律部门和制度（如合同法、公司法等）的经济分析极具给考伯伯，为法学探讨供应了新的视角。尤其在当今中国的大药事之下，“效率”仍旧是主旋律.削减法律制度运行中产生的成本，奢侈）和最大限度增加社会财宝同样更要。因此，将蛉济因素作为空要的因素考虑到法律制度中，是势在必行的。