浅析新《公司法》对中国董责险市场的影响.docx

前言2023年12月29口，全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的中华人民共和国公司法，将于2024年7月1日起施行（下称“新公司法”）。与现行有效的2018年第四次修正的中华人民共和国公司法（下称“旧公司法”）相比，新公司法对于在公司中扮演着重要角色的黄事、监事和高级管理人员（下称“莹监高”）的履职责任风险带来了重大影响。针对口益上升的董监高履职责任风险，新公司法首次通过立法形式确立了董事责任保险制度，将进一步促进董监高责任保险（下称“董责险”）在中国市场的发展。本文试归纳总结新公司法中与董监高履职贡任风险相关的重要立法变化，并就其对国内董责险市场的影响做简要点评，意图抛砖引玉。一、忠实与勤勉义务新公司法第180条（修订）：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免臼身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的,适用前两款规定。点评：旧公司法仅规定董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务（第147条），但未具体表述履行该等义务的标准或原则。新公司法就董监高的忠实义务和勤勉义务的履行规定了较为具体的标准和原则，这对董责险的发展意义重大。实务中，董监高违反忠实义务的情形一般主观上是故意的，这通常属于董贡险的除外情形，而董监高因违法勤勉义务依法应承担的民事赔偿责任则是重责险承保的主要保险标的之一，除非保险人能够依约举证证明董监高存在主观故意。在认定董监高违反勤勉义务之责任时，以往相当多的法院宜接从形式上审查董监高的行为是否违反了法律法规、公司章程的具体规定，在董监高没有违反此类规定的情况下，法院不再继续从实体上审杳董监高的具体行为是否违反了勤勉义务。新公司法为有关部门与法院认定董监高是否违反勤勉义务提供了相对明确的标准，同时也为董贡险的发展提供了更具实操性的法律依据。此外，新公司法额外规定，对于不担任公司董事但实际执行公司事务的公司的控股股东、实际控制人，即俗称的“影子董事”或“事实董事”，同样适用忠实、勤勉义务的规定。需要注意的是，荒责险保单一般将影子董事作为被保险个人之一，但是影子董事属于英美法系概念，在我国并无明确的法律规定。被保险公司的控股股东与实际控制人是否属于董责险保单的被保险人需要依据保险合同关于被保险个人的定义做判断，特别是保单中影子董事定义是否明确包括了控股股东与实际控制人，笔者注意到市场上不同保司的保单对此规定并不统二、因执行职务给他人造成损害的责任新公司法第191条（新增）：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任：董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。点评：本条系新增条款，旧公司法仅规定了董监高执行职务时对公司造成损失的赔偿责任（第149条），但对于给第三人造成损害的赔偿责任却并未作规定。为解决实践中已经大量发生的公司董监高侵害第三人权益，而受害人无法得到有效救济的现象，回应第三人起诉公司和董监高承担连带贿偿责任的司法需求，同时结合实体法上零散的董事对于公司第三人承担赔偿责任的情形，新公司法新增董事及高管对第三人承担责任条款，剥夺莹事及高管通过违法行为而获得的利益，以强化公司董事及高管贡任、提升公司治理水平一董事及高管执行职务给他人造成损害承担赔偿责任的前提是存在故意或重大过失，此种情形是否属于董责险的保障范围需要区别董事及高管的主观状态而论。一般来说，董责险明确除外了董事及高管的故意行为，但没有除外其重大过失行为。董责险投保人需要在投保时仔细研读董责险除外责任条款或寻求专业人士的支持，因为有些保单也除外了重大过失行为，而这一点在理赔实务中容易引起争议。三、受“双控”指示的连带责任新公司法第192条（新增）：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连堂责任。点评：本条系新增条款，被称为中国版的“影子董事”。但事实上，该规定沿用了民法上共同侵权的逻辑，按照民法典第1169条的规定，教唆、都助他人实施侵权行为的，应与行为人承担连带责任。此外，证监会发布的信息披露违法行为行政责任认定规则（2011）>第18条亦规定类似于影子董事的概念。本条的目的在于规范控股股东、实际控制人（“双控”）的行为，防止其为追求Iii身利益而损害公司和小股东利益。从董事及高管的角度来看，新公司法此条规定同时强化了董事及高管独立合规履职，不得受控股股东与实控人指示从事损害公司或其他股东利益行为的义务。董事及高管未能履行上述义务的，将面临与控股股东、实控人承担连带责任的风险。董事及高管损害公司或股东利益的行为通常会引发股东代表诉讼或投资者民事索赔，而这两类索赔通常属于董贡险所承保的“赔偿请求”或相关费用保障范围。四、给公司造成损失的赔偿责任有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书而催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿贡任。新公司法第53条（新增）：公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。新公司法第163条（新增）：公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有贡任的反事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。新公司法第211条（新增）：公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司：给公司造成损失的，股东及负有贡任的芾事、监事、高级管理人员应当承担赔偿贡任。新公司法第226条（新增）：违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状：给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿贡任。新公司法第232条（新增）：公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之口起十五口内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行消算义务,给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。点评：旧公司法仅规定了董监高日常执行职务时对公司造成损失的赔偿贡任（第149条），而上述新公司法新增条款在旧公司法及其相关司法解释的基础上进一步扩大了董监高向公司承担赔偿责任的范围，其赔偿责任的法律基础主要是违反了维护公司资本充实的义务，具体表现在股东欠缴出资（第51条）、抽逃出资（第53条）、给他人购买公司股份提供财务资助（第163条）、违规分配利润（第211条）、违规减少注册资本（第226条）等方面。此外，董事作为公司清算义务人时，未及时履行清算义务给公司或债权人造成损失的，也应当承担赔偿责任（第232条）。众所周知，一般情况下重责险的被保险人包括被保险公司与被保险个人两种类型。董监高因履职行为给公司造成损失而依法应向公司承担贿偿责任从形式上看属于被保险人之间的索赔，此类索赔根据董责险保单中曾常见的”被保险人诉被保险人除外贡任（InSUredVSInSUredExc1.usion）条款“而被排除在黄责险保障范围之外，但这一除外责任随着市场的发展其应用的范围在中国市场目前仅适用于被保险公司对被保险个人在美国提起的或依照美国法律提起的赔偿请求。从市场通行的董贡险保单措辞来看，笔者认为董责险承保的“赔偿请求”应包括被保险公司宜接或由其代表提起的主张被保险董监高个人因其执行职务违反上述新公司法的规定给被保险公司造成损失而依法应承担的赔偿责任请求。我们注意到市场上个别保险公司已明确将“公司追责赔偿请求”纳入了董贡险的保障范围。五、双重股东代表诉讼制度新公司法第189条（新增）：公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限贡任公司的股东、股份有限公司连续一百八十口以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以F1.己的名义直接向人民法院提起诉讼。点评：本条新增条款在旧公司法的基础上将股东代表诉讼的被告范围犷张至全资子公司的董监高人员，以此构建双重股东代表诉讼制度。引入该制度的主要目的在于解决公司股东与管理者之间以及公司控股股东与小股东之间的利益冲突，同时解决内部人控制以及控股股东对公司实际控制的问题。该制度作为股东代表诉讼的延伸，有利于处理企业集团内部不同主体之间的矛盾，维护母公司中小股东的利益。重责险保单中的被保险公司一般包括其子公司，而被保险公司全资子公司的董监高人员也属于被保险个人。因此，新公司法构建的双重股东代表诉讼也可以启动董责险保单。六、董事贡任保险制度新公司法第193条（新增）：公司可以在董奎任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。点评：上市公司治理准则（2018修订）第二十四条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买贡任保险。贡任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”此条规定仅适用于上市公司，而新公司法首次在正式立法文件中明确表现出将茶责险从上市公司范畴扩展到非公众公司的立法意向。早在2001年证监会就在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中指出：上市公司可以建立必要的独立董事贡任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。2023年证监会通过的上市公司独立董事管理办法再次重申了这一原则。本次公司法修订将茶责险的适用对象从独立董事扩展到全体董事,可以看出立法机构日益重视董贡险的积极作用，希望可以扩大董责险的适用范围。笔者认为，未来修法或司法解释可以考虑将全体董事、监事与高级管理人员都纳入董责险的保障对象，因为从上文可以看出董监高群体在履职过程中面临同样的责任风险，并无显著区别，都需要董责险保障。对于重责险的投保决策程序，上市公司治理准则（2018修订）规定需“经股东大会批准”，新公司法则改为了“董事会应当向股东会报告”。笆者认为未来上市公司投保茶责险可以由董事会自行决定，无需再经股东大会批准，仅需在投保或续保后向股东会报告有关保单重要细节，新公司法确立的这一投保决定程序为公司常态化购买董货险理顺了流程，这一点希望后续司法解释或有关部门进一步予以明确。虽然未来投保董货险可能无需股东大会批准，但笔者建议上市公司应主动披露其投保情况，因为是否投保重责险以及重责险的费率在某种程度上可以反映公司的治理水平。后续公司法修订或司法解释可以借鉴海外成熟经验将重责险有关情况披露在公司年度报告中，包括保险公司、保险费数额、赔偿限额等，除提供保险合同文本备股东查询外，外部人也可以通过茶责险保单信息对公司进行风险评估，从而可以更好地发挥董贡险制度的外部治理作用。结语综上，新公司法一方面显著强化了董监高履职行为导致的赔偿贡任，董监高职业责任风险显著上升，另一方面新公司法首次立法确立了董事责任保险制度，鼓励公司通过贡任保险机制转移董事责任风险，这无疑为重责险在我国的健康发展提供了强有力的法律基础，未来董贡险市场将会迎来更为广阔的发展空间。