《合同法》格式条款效力规范之重构.docx

摘要：我国合同法制定的格式条款效力规范存在相冗冲突、难以适用的何黝,“公允原则”已不再相比作为评到标准.应进一步细化认定格式条款效力的概括性规数，以格式条款约定的情形是否己姓被有关法律规尬所规定作为龙耕淀开的戏索，时既有法律规定已经创设的情形,应考察格式条歆是否对其解除及变更适用或格式条款的内容是否更有利于条款和Xj方的利益：对于法律规定未涵盖的情形,应依据相对方订立合同的上要目的对其效力加以推断：时于既没有违反法律规定乂符合相对方订立合同的主要目的的格式条款还应考查其是否有比诚息信用原则。关键词：格式条款；效力规范：立法模式：概括性规范中图分类号：1923.6文献标识码：a文格编号：1003-854x（2016）05-0121-06自中华人民共和国合同法（以卜.简称合同法）倾布以来，作为调整格式条款效力的第39条和第40条受到学界的诸多批判，为了缓解两法条中存在的问题.6最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的说明（二）（以下简称合同法说明二）第9条和第10条针时格式条款的效力认定乂作了进一步的细化。然而，这非但没有解决合同法存在的既有冲突，而且乂进一步引发了合同法及司法说明以及司法说明条文之间的冲突，给法律适用带来更多的困难。因此，为彻底接脱立法及司法陷入的逆境，首先应将说明论作为工具麻清法律条文的真意，在对现有规范进行合理说明之后。若仍旧不能达致预设的效果，则须要从立法论的角度对格式条款的效力规范进行一次重构。一、格式条款效力规范之司法谛视1.相关案例的搜寻及分类通过对搜集到的典型案例进行对比分析，笔者发觉这些案例可以依据法官判定格式条款效力的路径被分为三大类：第一，在探讨格式条款内容之后，适用合同法第39条认定格式条款的效力。假如该格式条款未遵循公允原则并且供应方没有尽提示说明义务，即没有满意0合同法第39条对格式条款的要求，将被认定为无效条款。比如，在“上海上镌货物储运有限公司诉上海艳兴物流有限公司马路货物运输合同纠纷案”中，法官认为“应严格依照中华人民共和国合同法第三十九条笫一款规定，而本案收货凭证中留意事项的第4项不但内容不公允，而且没有将赔偿限制条款标注在比较醒目、突出的位置，同时也未能举证证明其采纳格式条款订立合同的同时已实行合理的方式提请对方留意免除或者限制其责任的条款，因此，应当认定本案不能适用收货凭证'中的赔偿限制条款”。其次，在考查格式条款内容之后，适用合同法第40条认定格式条款的效力。法官会首先推断格式条款的内容是否为免除供应方之货任、加重对方之责任或解除对方之权利，然后考察该条款是否及现行法律规定相抵触或违反公允原则。如满意以上状况，则干脆适用合同法第40条认定格式条款无效。前者如在“张培明及张勇运输合同纠纷上诉案”中，法官首先依据G合同法第311条之规定并结合案件事实认定“张勇认可其在承运该批货物时仅查看了电视机包装纸箱，并未对电视机是否毁损进行检验。张勇亦不能证明其承运行为存在上述法律规定的免货情形。故，张勇应对案涉电视机的毁损担当赔偿责任”：然后再利用合同法第40条之规定进行判定，“案涉托运单中张勇关于包装有破损，损坏自负，保丢不保损的约定属上述法律规定的免除其贡任的情形，应屈无效”。后者如“孙宝睁诉上海肯定得美容有限公司服务合同纠纷案”，法官认为“供应格式条款的肯定得公司并未遵循公允的原则来确定其及孙宝群之间的权利和义务，服务协议及声明书中关于孙宝静放弃服务不退回任何费用的约定明显加重了孙宝静的责任。解除r孙宝静的权利，这些约定条款应属无效"。反之，假如不违反公允原则，即便格式条款限制了对方的权利也是合法有效的。第三，出现了部分案例将合同法说明二第9条和第10条作为裁判依据的状况。将第9条作为裁判依据的案件中，法官承认了相对方对免责条款的撤销权。如在“中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司及重庆嘉峰实业（集团）布限公司财产损害赔偿纠纷上诉案”中，法官认为“被上诉人嘉峰公司及案外人泛美公司系案涉货物运输托运单的双方当事人，福峰公司为供应格式条款的一方，合同相对方是泛美公司假如嘉峰公司未实行合理的方式提请泛美公司对该托运单中第2条及第3条责任条款的留意并对该条款以说明，则依法享有撤销权的主体是泛美公司而非本案上诉人大地保险公司”。虽然该案由于相对方已经明确知道免费条款之内容而无权行使撤俏权，但足以说明法院承认相对人对于未尽提示说明义务之免责条款可以行使撤俏权。而不是卜脆认定其无效。另外，利用第10条作为裁判依据的案件一般是将格式条款分为两个部分进行效力判定：供应方是否履行了合理的提示说明义务以及该条款是否免除了供应方的贲任、加重了对方的货任或解除了对方的权利）假如该条款内容为免除己方责任、加重对方货任或解除对方权利并且供应方未尽合理的提示说明义务，那么法官便干脆依据第10条认定该条款无效,比如在“孔X等诉杨XX等机动车交通事故费任纠纷案”中，法窗在对事实认定后认为“最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的说明（二）第十条规定时保险合同中免除保险人费任的条款。保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人留意的提示。并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”在本案中法官干脆认定了未作合理提示说明的免责条款是无效的，而没有对免责条款本身是否遵循公允原则加以考量。但还有一部分案例是法官从免责条款是否被合理地提示说明及条款木身是否遵循公允原则两个方面作出推断之后才对条款效力作出认定。如在“中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司东峰山营销服务部及李振华等交通事故赔偿纠纷案”中，法官认为“6机动车第三者近任保险条款费任免除部分中虽约定保险车辆发生事故致第三者停驶的损失保险人不负货赔偿。但该条款从形式上为格式条款，从性质上为免货条款。保险公司在及被保险人订立合同时未作出足以引起投保人留意的提示，亦未对该条款的内容向投保人作出明确说明，且该条款违反公允合理、权利义务相一样原则，该条款为无效条款”。2.司法俄判中存在的问题通过以上对既有发判的分类梳理，司法我判中对格式条款效力的认定存在两个方面的问题：第一。相同的案情适用不同的裁判依据。针对免费条款之效力问题，有的法官运用合同法笫39条认定免费条款的效力。有的干脆运用笫40条认定其无效，还有法官运用合同法说明二第9条、10条作为裁判依据。明显，法官们对推断格式条款效力的两个条文及其相应的说明应如何运用没有形成统一的思路。它们各自的作用以及详细适用于怎样的情形法官们也没有形成明确一样的意处。其次，相同的案情存在裁判结果不同的局面，住部分案例中对于供应方未尽提示说明之义务的格式条款法院会干脆认定其无效，如在“邵凤英诉卢月红、马伟觉物运输合同纠纷案”中，法官认为“发货单上虽然注明白选择保价赔偿和坳高额赔偿的内容，但该条款为格式条款，对免除和限制供应方贡任的条款。被告未能供应向原告提示或说明的证据，该辩解本院不予采佶”。哲前述“孔X等诉杨XX等机动车交通事故费任纠纷案”亦是如此，法官仅仅因为供应方不能证明对免责条款尽提示说明义务便否定其效力。忽视J'免责条款所作的规定干脆关涉到保险人的赔偿额度及事后代位权的行使，符合公允原则及保险法的有关规定不应仅因为未被合理地提示说明而就被认定为无效。然而同样是时于供应方未尽提示说明义务的格式条款，另一部分案件却适用了合同法说明二第9条，认为未被提示说明的格式条款可以由当事人行使撤销权，并不是当然无效。如“常州嘉南设业布限公司诉吴明华等商品房预售合同纠纷案”等案件即是如此。二、格式条款效力规范之立法考察1 .合同法中格式条款效力之评判标准对比合同法第39条及40条会发觉，第39条给“免除其责任”格式条款的供应方施加了“实行合理的方式提请对方留意”并“对该条款予以说明”的义务。虽然此处并未对供应方履行提示说明义务时免费条款的效力作出规定，但立法明显在此承认了免费条款有效的可能。否则要求供应方履行“实行合理的方式提请对方留意”并“对该条款予以说明”的义务便亳无意义了。反观第如条，则干脆规定了“免除其责任”的格式条款无效而不论是否履行了提示说明义务，这明显及39条的规定相冲突。为了谢和合同法第39条及10条所存在的冲突，G合同法说明二第10条进步明确了认定格式条款无效的要件。即“供应格式条款的方当事人违反合同法第三十九条第款的规定，并具IT合同法第四十条规定的情形之的”才能认定该格式条款无效。合同法第40条共规定了三种情形：具布-第52条，第53条之情形以及免除供应方贵任、加重对方责任、解除对方主要权利之情形：对于具有前面两项情形的格式条款可以干脆认定为无效。无需同时满意格式条款供应方“违反合同法第三十九条第一款的规定”之要件。因此，这里需着重分析的是“违反合同法第三十九条第一款的规定”并具有合同法第四十条“免除其责任、加重对方贡任、解除对方主要权利”而被认定为无效之情形。其实第39条第1款主要包括两个要素：未遵循公允原则确立权利义务、供应方未对免除其责任之格式条款履行提请留意和说明义务。依合同法说明二第10条之意，只要该格式条款违反公允原则确立双方当事人的权利义务或供应方未对免除其贡任条款尽提请留意、说明义务,并属于第40条中免除其责任、加重对方责任和解除对方主要权利三类之一，该格式条款即为无效。详细来说，一方面，对于4合同法第39条公允原则之理解应适用于全部的格式条款。某格式条款若违反公允原则并且本身内容属于“免除其贵任、加重对方贡任和解除对方主要权利”，该格式条款是为无效。另方面，依据合同法第39条之规定，提请留意及说明义务仅仅只是针对“免除其货任”的条款“其实免除或限制己方贡任对双务合同的对立双方来说必定加有了相对方之说任，解除对方主要权利也是免除、限制自己责任的表现，因而“加重对方责任、解除对方主要权利”之格式条款同样须要供应方履行提请对方留意及说明之义务。因此，按合同法说明二第10条之意，若某格式条款内容属于免除其责任、加重对方贡任和解除对方主要权利三项之一，即便遵循r公允原则，只要供应方未对其提请府方留意及说明，该条款依旧无效。此外，依据6合同法说明二第9条之规定，供应方对于“免除其责任”之格式条款未尽提请留意和说明义务的，“对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。依据体系说明一样性原则，“撤销”之法律用语在合同法第54条可撤销合同的规定中也有适用,假如当事人未撤销该合同，应认为合同是成立并生效的，那么该格式条款在被撤销之前也是布T效的。而且，此处敬重相对人的意思自由，将违反提请留意说明义务之格式条款的效力交由相对人确定，因此，未尽提请留意和说明义务的免费条款在被撤销前应当被理解为有效成立，否则就不存在相对人自由确定撤销的意义。然而依据上文对广合同法说明二第10条之规定的理解，供应方对于“免除其责任”之格式条款未尽提请留意和说明义务的，该格式条款干脆认定为无效，这便产牛./明显的冲突：原委该格式条款在被撤销之前是有效还是无效呢？这也就是导致如前述相同案情之下却出现r不同裁判结果的缘由。6合同法说明二第9条特殊规定供应方对于免责条款需履行提请留意及说明之义务，是试图将违反此义务之格式条款的效力交由相对方自由确定，若干脆认定其无效则太过严格，比如在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反提示、说明义务而径行认定无效，只有在被保险人因此申请法院撤俏该条款时，法院才予以支持；而合同法说明二第10条主要针对违反合同法第39条第1款公允原则而导致格式条款无效的状况。尽管有'部分学者将供应方的提请留意及说明义务视为格式条款“纳入”规则。将这里的“撤销”之法律意义理解为“未订入合同”。即使以后立法可以做此修改，但按11前立法之意旨不能这样理解。总之，假如“免除其贡任、加重对方责任、解除时方主要权利”之条款供应方违反提请留意及说明义务，该条款的效力应依据G合同法说明二第9条处理。只有当这些条款违反“公允原则确定当事人之间的权利和义务”，免除r供应方法定的、在通常状况下应当担当的义务。迫使相对方担当通常不应担Ui的义务、解除其依合同性质或法律规定应享有的权利时才脆依据合同法说明二第10条认定无效，此时第9条和第10条在适用中的冲突便不且存在。综上，除去具有合同法第52条和53条而导致格式条款无效的状况，立法中格式条款效力规范的内容即是设置了三类格式条款无效及三类格式条款可撤销之情形：（1）免除其货任+违反公允原则-无效：（2）加重对方责任+违反公允原则-无效；（3）解除对方主要权利+违反公允原则-无效；（4）免除其贡任+违反提请对方留意及说明义务-可撤销；（5）加重对方贡任+违反提请对方留意及说明义务-可撤销；（6）解除对方主要权利+违反提请对方留意及说明义务-可撤销”2 .格式条款公允原则之分析谈到“公允原则”很简洁联想到合同法笫54条关于“显失公允”的推断标准，因为其都是对公允的认定。故在此可以作为理解“公允原则”内涵的方法。我国学界对于是否“显失公允”的推断是存有争议的,有学者认为公允的推断只须要唯一的客观要件，即“凡合同内容双方给付显失均衡，致一方遭遇重大损害的，均可构成显失公允的法律行为”：还有学者持双重要件说，认为除了客观上的给付不平衡之外，“显失公允”的构成还须要主观上有利用对方不利情势之意“笔者认为不论以单要件还是双重要件来理解“公允原则”均不能很好地实现认定格式条款效力的目标，因为传统的主客观要件存在适用上的困难O首先，格式条款中单纯的客观标准难以把握。一方面，在推断合同法律行为是否“公允”时，我们必需将合同自由亦纳入考量的范围，因为合同公允首先是建立在合同自由的基础之上。假如能保证双方当事人意思自治，“只要每一方合同当事人依据他们自己的推断。认为另一方供应的给付及自己所供应的给付具有相等的价值，即可认定给付及对待给付之间具有等价关系”。此时即便客观上不等价，那也是正常的交易风险，法律不应介入其中。这么说来G的客观推断标准并不确定。另一方面，即使以对待给付均衡作为唯一认定“公允”的标准，那么何为均衡？4合同法说明二第29条对“过分高于造成的损失”作出了规定，通过详细的数字作为公允合理的推断标准。但这种明确的客观数据在评价格式条款是否公允常并不能适用.因为格式条款主要是对双方权利义务的公允配置，不如价款、数量可以量化，所以以客观的给付均衡为内容的“公允原则”不能作为推妍格式条款效力的条件。即使否定“显失公允”构成要件上的主观性，也肯定不能抹去“详细的显失公允案件中存在着主观因素”这一事实。这就更说明白对公允的认定须要结合主观因素。其次，利用主观要索来推断格式条款的公允性同样难以适用。因为对:消费者格式合同。格式条款的拟定双方原来就处;不同等的经济地位。一方相对于另一方肯定享有缔约优势。即便格式条款的供应方已经向相对方履行提请留意及说明之义务。但也很难认定供应方是否利用对方不利之情势。比如，供应方之垄断地位导致相对方无法选择交易主体，这是否能被认定为垄断企业利用了*r方不利之情势？假如能够认定，这种不利情势却是客观存在而不是供应方在详细的交易中有意加以利用的，这对供应方必定不公允：而假如不加以认定。那作为条款供应方的垄断企业的确处于垄断地位。因此，公允的主观要素在格式条款的效力认定中难以举证。给付均衡及公允不行忽视的另层意思是“如何公允地安排及合同相关的负担和风险的问题”。那么该如何推断“免除其货任、加重对方责任、解除对方主要权利”之格式条款是否公允地安排了及合同相关的负担和风险呢？我国合同法第142条规定了风险担当方式，即交付之前由出卖人担当、交付之后由买受人担当。基广此规定，反观合同法第62条对广合同履行地点不明确时的规定可知。除给付货币、交付不动产以外。一般在履行义务一方所在地交付标的、移转风险。法律在此通过随意性规范安排交易双方当事人之风险、平衡双方之权利。这是立法者综合考量当事人双方之利益所作出的价值推断。那么假如双方当事人”J定不采“往取主义”。而是在受领标的一方所在地履行义务、移转风险就是不公允的吗？第一。这样约定明显是双方当事人意思自治之结果：其次.理性的出卖人作此约定，履行所存地交付标的、移转风险之义务，他肯定在交易的其他方面获得了相应的补偿，比如约定买受人担当从出卖人所在地到买受人指定交付地之间的运费及货损风险，那么即使双方约定及合同法第62条不样的履行地点也避循了公允原则确立双方当事人之权利及义务。正如学者所说：“随意法之立法意旨不是在使当事人得恣意将立法者制定之法律效力废弃，而是容许当事人以其他规范来代替原来法律规定”，只要整体上公允地安排了双方的权利义务就应当被允许，这么看来，“免除其责任、加重对方责任、解除对方主要权利”之格式条款是否遵循了公允原则只能依据个案加以推断，不能简洁地认定他们无效。总之，通过公允原则认定格式条款的效力还不足以帮助司法裁判作出明确的推断。须要完全依靠法官正确行使自由裁量权。因此，合同法对格式条款效力的认定方式亟需转变.三、合同法格式条款效力规范体系之重构在我国格式条款效力规范体系中，除合同法及其司法说明之外，在些单行立法中也布一规定，比如保险法、海商法、劳动合同法、消费者权益爱护法、邮政法、民用航空法和铁路法等，这些单行立法针对本行业内的特殊情形设置了相应的条款.及6合同法相互协作、共同调整特定领域中格式条款之效力。因此，我国合同法应在保持现有立法模式的基础上。制定更为细化、逻辑清楚的概括性规范以代替过抽象的公允原则来推断格式条款的效力。由r法律已经为当事人设定了基本的行为准则，在此笔者以格式条款约定的情形是否已经被有关法律规范所规定作为逻辑绽开的线索进行分析。第一，违反法律规定之格式条款的效力规则。民法规范由强制性规范及随意性规范构成，区分标准即为该规范是否可以由当事人的约定加以解除适用。对于强制性规范，当事人必需无条件遵守，一旦约定及之相冲突自动不发生效力。因此。我们仅须要考虑替代随意性规范的格式条款之效力。当事人在进行民事行为时，多数状况卜会对双方之间的权利义务自由地约定，但也会出现对些情形缺乏考虑或是因为太过麻烦而没有在合同中予以规定的状况。因为当事人期盼法律已经对民事活动中可能出现的般细微环节有公正的规定。随意性规范可以被当事人之间的约定随意解除，但这也不是肯定的，立法者给解除陨意性规范的法律行为设置了许多障碍。格式条款的效力规范即是如此。法律之所以在格式条款解除随意性规范时赐予限制。是由于格式条款的自身性质所致。因为只有当事人之间达成的约定是出于完全意思自治才能解除随意法的适川。而这种意思自治在运用预先拟定的格式条款订立合同时是不存在的：因此，随意法对于适用格式条款的合同来说已经不是单纯的随意法，而特殊具有了强制性。另外,随意法的本质属性是由立法者依据社会一般交往规则抽象而来，是对社会基本的公正进行考量之后的结果，有助于为当事人节约交易成本、防止法官恣意行使自由裁鼠权。随意法不能在格式条款中被当事人随意解除。特殊是随意法赐予格式条款相对人的基本权利、施加给条款运用人的法律货任不能被解除.在此也应当相识到，随意法已经异化为一种详细规则来代替诚恳信用、公允等抽象的民法基本原则对格式条款之效力进行调整，“对一般交易条件仅仅应当以法律（特殊是民法典）为标准进行考察，而不应当考察其是否符合进一步的公正理念”，这也正好弥补以公允原则作为推断标准的不足。此外，既然是对陵.意法解除的限制，那么绝不是禁止当事人在格式条款中对随意法的规定加以解除或变更。既有的私法体系不应当被例外地打破，即便是在格式条款效力的判定上，解除或变更随意性规葩的格式条款应当允许合同相府方自由地撤销而不是一律无效。这正好及可撤箱合同这种效力形式相吻合：而且，由于随意法建立在民步法律关系中最为基木的公允正义标准之上，代替随意法的约定至少应当及其样对契约的公允正义加以维护。因此，随意法在法律关系中构造的基本权利、义务及货任体系不应被格式条款所解除，比如相对人有关的形成权、恳求权以及条款运用人担当的违约贲任等：除非格式条款中设定的权利、义务或法律责任较随意法的规定对条款相对人来说更为Yr利。解除或变更随意性规范的格式条款可由相对方撤销，但较随意性规范更有利;条款相时方之正值权益的格式条款除外。其次，法律规定调整范围之外的格式条款的效力规则。民事行为建立在当事人意思自治的基础之上。所以必需承认法律不能为可能发生的全部法律事实设立相应的调整规范，这就意味着当事人之间订立的格式条款不会被全部纳入随意法规制的范围，因而存在很大一部分格式条款无法通过找寻跄意法依据来判定其效力。那么此时又该如何对其进行调整呢？此时为维护条款相对人之利益应围绕详细订立合同之目的加以推断，即假如法律没有对某一合同条款设置相应的谢整规范。那么在市杳其格式条款之效力时，就应当诉诸该合同订立时所包含之目的，假如该格式条款并不违反合同设立当时相时人所欲达致之主要目的则该条款之效力应当得到承认。比如，在“谢莉莉及上虞市卧龙天香华庭苴业布.限公司商品房销售合同纠纷上诉案”中，被上诉人（原审被告）上虞市卧龙天香华庭置业布T限公司在其及上诉人（原审原告）谢莉莉签订的买卖合同中约定“面积误差比肯定值超过跳时，赐予买受人肯定的考虑期间，允许买受人在合理期间内提出退房要求”，其H的是督促买受人刚好受领房屋，并没有害及买受人订立买卖房屋合同之H的，所以该格式条款是有效成立的。由此可见，超出法律规定调整范围之外的格式条款违反相对方订立合同之主要目的无效。第三，效力规范体系之周延.仅以格式条款是否解除或变更法律规范为逻辑主线加以绽开的推断思路在卷辑上还是不够周延，因为最终会有一部分格式条款既没有及随意性规范相冲突，又不损及合同相对人订立合同之主要目的。这时还须要时其条款木身内容是否具有正值性作出考察，因此在格式条款效力之规范体系中还须要一个兜底性条款。由于本文所持观点为我国合同法应对格式条款之效力规范采概括性的立法模式，这及我国台湾地区的立法模式较为相近，笔者认为可资参考。我国台湾地区“消费者爱护法”第11条第1款规定企业经营者应本同等互惠之原则订立定型化契约之条款，第12条第1款乂规定定型化契约中之条款违反诚恳信用原则、显失公允者无效，并将同等互惠原则作为一种推定显失公允的情形规定在第12条第2款第1项之中，但这给诚恳信用原则及同等互惠原则之关系带来r疑问。为进一步明晰法律规范之意旨。我国台湾地区“消费者爱护法施行细则”笫14条对“消费者爱护法”第12条作r进一步的说明，规定应契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其它情步来推断条款是否有违诚恳信用原则以及显失公允，且该细则第14条提出了四种情事进一步细化“消费者爱护法"12条第2款第1项中的同等互惠原则。综合看来，我国分湾地区有关规定一共提出了六种认定显失公允的情形，但由于法条之间的关系不扶清楚，给法律适用造成了困惑。笔者认为，若以同等互惠原则作为效力认定的推断标准略显单薄，实则应当以诚恳信用原则作为审查标准。而“消费者爱护法实施细则”第14条的四种情形可以作为推断诚恳信用原则的详细规则，使之进步详细化.由此，为了完整地规定我国合同法3中的格式条款效力规范，应增加兜底条文：U反诚恳信用原则损害条款相对方当事人之利益的无效，应从当事人之间的给付及对待给付是否显不相当、条款相对方所负担之风险、担当之赔偿员任以及其他不利于相对方利益之情形加以推断。