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SARS与人身自由【法学理论毕业论文设计doc,«1.DOC法学理论论文-SARS与人号自由内容提要：抗SARS的措施中，隔离治疗等涉及人身自由，属于法律保卬范围的事项。比照传染病防治法的规定，其合法性方面存在瑕疵。但是另一方面，这些措施当前的效力基础是建立在能有效实现公共健康和卫生地必要性”所产生的正值性之上的。因此，须要在法律制度建设中用合法性去整合必要性及其产生的正值性.关键词：人身自由、行政强制措施、法律保留、合法性、正值性目次一、抗SARS措施涉及人身自由二、抗SARS措施与合法性三、抗SARS措施与正值性四、合法性抑或正值性：如何选择突如其来的SARS疫情正考验着我国的法律制度。这是特别状态的问题考验着平常状态的法律制度，考验着平常状态的法律制度能否以及如何应对特别状态的问题。一、抗SARS措施涉及人身自由自SARS发生之后，中心以及地方各级政府实行了很多措施对抗疫情。这些措施的法律效果分别涉及到企业的营业自由（注1）等方面，其中留验视察、隔离治疗等抗SARS措施涉及到人身自由。人身臼由属于公民的基本权利，受到我国宪法的爱护。因此在应对特别状态问题的背景之中如何相识详细的抗SARS措施与人身H由之间的关系已成为一个急需考虑的法律课题。二、抗SARS措施与合法性1.抗SARS措施与法律保利作为抗SARS措施的隔离治疗等强制措施涉及到公民的人身自由。我国宪法第37条第1款规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵扰"。因此，如须要对人身臼由进行限制时，必需符合法律特殊的要求。对此，立法法作了相应的规定。该法第8条限定的只能制定法律的各项立法事项中，其第5项将限制人身11由的强制措施和惩罚"也列入其中。因此，可以看出，任何对公民人身自由的限制都属于法律保留事项，即假如须要对公民的人身H由施加限制，必需具有法律上的依据（注2）O就抗SARS而言，亳无疑问，行政机关最应当，同时也是最可以干脆适用的是1989年2R21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的传染病防治法（注3）.因此，检测抗SARS措施的合法性，首先应当考察这些措施与传染病防治法之间的关系原委如何。2.实施抗SARS措施的前提法定传染病和疫区的宣布基于上述法律保留的要求，检测SARS疫情发生之后相关行政机关所实行的措施是否具备合法性就必需从该法中找寻基本的答案。从中心和地方各级政府迄今为止实行的措施看，主要是传染病防治法第24、25、26条所规定的各种限制措施。其中干脆涉及到人身自由的是第24条和第26条。第24条规定隔离治疗、强制隔离治疗、医学视察等限制措施（以下简称第24条措施”）：第26条规定了对人员、物资和交通工具实施卫生检疫和疫区封锁等措施（以下简称第26条措施"）。必需留意的是，运用这些措施对人身自由进行限制时，都必需存在一个前提要件：实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必需属于法定传染病（事实要件）：实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区（地域要件。但是，考察至今为止中心和地方各级政府今为止实行的措施，可以说，都缺乏上述两项前提要件，换而言之，各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着肯定的瑕疵。详细分析如下。（1）第24条措施的法定前提要件作为事实要件的法定传染病"第24条措施的实施前提要件是发生Z传染病防治法规定的传染病。详细而言，可以实施隔离治疗或者强制隔离治疗措施的对象是甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人"（该条第1款第1项）：可实行医学视察的对象是疑似甲类传染病病人"（该条第1款第3项）。归纳而言，实施这些限制人身自由措施的前提要件是存在甲类或特定的乙类传染病这样的事实。然而，事实上，至今实施的上述措施并不具备这项法定的前提要件。用解除法作分析，SARS不属于艾滋病或肺炭疽病，因此，当解除r这两项特定的乙类传染病之后，第24条措施可实施的对象便只有传染病防治法第3条规定中剩余的甲类传染病也就是说，只有SARS屈于第3条规定的甲类传染病时上述措施才可被用作抗SARS之用。在法定的传染病种类中，传染病防治法第3条第2款并没有将SARS列入明文规定的甲类传染病之列。因此，只有当国务院依据该法第3条第5款的规定，增加SARS为甲类传染病并且予以公布之后，第24条措施才能够成为合法的抗SARS措施。但是，SARS至今没有被宣布为甲类传染病。回顾卫生部发布的有关文件可以明显地看到这一点。4月8日，卫生部发布卫生部关于将传染性非典型肺炎（严峻呼吸道综合症）列入法定管理传染病的通知（卫疾控发200384号）（以下简称为48通知"）,宣布将SARS列入传染病防治法法定传染病范围进行管理，并规定对诊断病例和疑似病人等可以实行的诸如隔离治疗等强制措施（注4）。48通知”开头部分是这样表述的：依据国务院会议精神，为加强传染性非典型肺炎（严峻急性呼吸道综合症）防治工作，经探讨，确定将其列入在人民共和国传染病防治法法定传染病进行管理。从这段表述看，经探讨，确定"的主体是卫生部，是卫生部确定将SARS纳入法定传染病的。但依据传染病防治法所设定的权限看，卫生部只能增加乙类或丙类传染病（第3条第5款后句）。换而言之，卫生部宣布增加的法定传染病不能构成适用第24条措施的前提要件。4月12,卫生部、财政部、交通部、民航总局联合发布关于严格预防通过交通工具传播传染病非典型肺炎的通知（注5）（以下简称为412通知”），宣布设置病人留验站，对病人或疑似病人实施留验视察和隔离治疗等措施。4- 12通知"的开头部分表述如下：国务院确定，将传染性非典型肺炎列为传染病，依据传染病防治法的有关规定管理。从412通知"中反映出这样一项信息：在48通知"之后，国务院已经作出了将SARS列入甲类传染病。然而，依据传染病防治法第3条第5款前句的规定，这项确定只有经公布程序之后才能对社会发生效力。但是，在国务院至今已公布的各项文件中未见这项确定（注6）。<2）第26条措施的法定前提要件作为地域要件的疫区"上述要件瑕疵的问题，同样在实施第26条措施时在在。自SARS疫情发生之后，各地政府实施了一系列的卫生检疫措施，严防死守"，抗击SARSo例如中共北京市委北京市人民政府作出关于加强北京防治非典型肺炎工作的确定（注7）,该确定的第四部分规定：对通过民航、铁路、公路进出北京的乘客实行防疫检查。由北京市交通委、北京市卫生局、北京市公安局、民航华北管理局、北京铁路分局组织，在北京行政区域内的机场、火车站、省际长途汽车站和公路检查站设立联合检查组，实行防疫检查；全部进出北京的乘客要按规定填写健康登记卡，并接受体温测吊：；发觉有发热症状的乘客，要送酣验站：对疑似病人由卫生部门刚好送定点医院：对与疑似病人同舱或同一车厢的乘客由流行病学调查队进行造访和医学视察。对拒不接受体温测址或留验诊断经劝阻无效者，由公安机关实行必要措施予以制止。全市各宾馆、饭店、旅馆、款待所要严格执行入住旅客填写健康登记卡制度，并对住店客人每天测心体温，发觉问题,刚好向所在地卫生防疫部门报告。再如，上海市人民政府也实行类似的措施，据报道（注8）：上周起先，上海在全部关口实行双向防堵，变更了前期仅对入沪旅客检查的做法，既限制非典”的流入，也防止流出。全部空港、水上航运码头、陆路道口和铁路列车等对到沪和离沪的旅客统一实行测显体温、填报健康申报表制度。4月29日起，民航部门对全部从上海出港、离境的旅客进行体温测量，异样者必需出具有关医疗证明，方可办理登机手续。以公路为例，4月26日起，在32个道口由医务人员对旅客进行检查，发觉有高烧等症状的进出人员就地进行复试，假如仍旧不能解除，一般15分钟内送到区县中心医院视察。上述这些地区所实行的各种强制性的检查措施，只有在以传染病防治法第26条为依据时才具备合法性。但是，实施第26条措施的一项前提要件是被宣布为疫区"的地域要件。该条第1句规定如下：甲类、乙类传染病爆发、流行时，县级以上地方政府报上一级地方政府确定，可以宣布疫区，在疫区内实行本法其次十五条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物质和交通工具实施卫生检疫。从目前可见的媒体资料看，世界卫生组织曾分别于3R16口和4月12口将北京列入SARS的疫区。在国内，尽管很多地区的政府事实上实施着第26条措施，但是,至今没有任何一个地方政府将实施措施的地区宣布为疫区（注9）o因此，在缺乏宣布疫区”这项前提要件之下实施的第26条防疫检查等措施，其合法性显而易见是存疑的。三、抗SARS措施与正值性如上所述，目前正在实施中涉及人身Fl山的抗SARS措施存在合法性方面的瑕疵，并且有关的问题也正引起人们的关注和探讨（注10）O但是，上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为依据进行的。而目前SARS疫情中的很多状况则明显并非是可从既存的实定法中找寻到有效的对应措施。在相当大程度上，既存的实定法并不是能够全然预料到各种将来可能发生的事情，这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生，找寻其病原体的艰难受程以及至今尚未探讨和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与传染病防治法第3条所列举的35种法定传染病不同，法律体系并未预设其发生之后可实行的有效措施。总而言之，至今支撑抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是适用于平常状态的实定法体系，而是在特别状态下的其他因素。因此，分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。视察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素，可以看到，人们对必要性"的相识起着确定性的作用，即假如不实行现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于特别状态的当前，是人们对实行抗SARS措施必要性"的相识为这些措施供应了正值性基础，使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正值性。其一是各级政府和市民对实施抗SARS措施必要性”的共识。由于人们对SARS在学问方面缺乏充分的相识，由于人们对SARS流行方式的感到手足无措和恐惊，为了尽最大可能免除SARS威逼，人们须要政府的公共权力主动介入以弥补社会和个人力抗的懦弱。事实上也只有政府独有的公共权力介入之后才能够取得效果（注11）»其二是人们在成为抗SARS措施的对象时所表示的自愿同意和接受。这种同意和接受当然也是建在在对上述必要性的相识基础之上的。如有的市民表示：每个与患者密切接触的市民都应当主动隔离，不到处乱跑，这样可以避开更多的人感染。这是对家庭。对社会负责的表现，也是文明的标记"（注】2）。四、合法性抑或正值性：如何选择概括上述几个部分对当前抗SARS措施的整理分析，可以说，比照传染病防治法，目前以具有限制人身臼由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，事实上维系这些措施有效运作的则是基于必要性"产生的正值性。必要性"是应解决特别状态下问题之须要产生的。当必要性"并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时，其干脆反映出的是社会对法律，对公共权力的实质要求。当前人们期盼的是各级政府能够实质性地解决由SARS造成的公共健康和平安方面的危机，真正担当公共卫生职责。因此必要性"支撑的正值性也只有在这类特别状态之下，即当实定法无法或者难以供应有效的法律资源实质性地满意社会须要时才具有真正的法律意义（注13）。但是，特别状态不会恒久持续，即使特别状态依旧持续，那么，无论实行哪种措施，不能总在事实上的必要性"中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预料和对应诸如公共健康和平安危机等问题的法律制度，从而使必要性"成为实行法定措施的一项前提要件，而不是仅仅是事实上的，孤立于实定法体系之外的赤裸裸"的客观存在。总之如何通过法律制度建设，在合法性中去整合必要性"和正值性是目前相关法律制度建设的当务之急（注14）0其实，尽管至今抗SARS措施得以维持的基础是其在此时此刻所拥有的正值性，但从卫生部的4-8通知"和4-12通知"中可以也可看出，中心政府将SARS列入法定传染病范围，这表明其已经意识到并且也起先着手依据法律实施限制措施，即所谓要依法抗'非典'"。卫生部也随即起先起草突发公共卫生事务应急条例（注15）O而此前，在十届全国人大一次会议上就有代表提出建立紧急状态法以应付包括灾难事务在内的重大突发事务（注16）.在这方面，国际社会也已经为我国这方面的制度建设供应r很多可参考的样本（注17）。总之，在法律制度中有效地处理必要性”，将正值性转化为合法性，使合法性中蕴含正值性是今后法律制度建设的应有走向。当然，在详细的制度建设时还必将面临很多极其困难的问题，本文无法详细绽开。在此想唤起留意的是，如何平衡有效地满意必要性"手段与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的惊慌关系，找寻出两者之间的中道"是这方面法律制度建设的关键所在（注18）»注：1例如北京市文化局通知暂停全市文化娱乐场所经营活动。参见：8090/CyCneWS/index_3.jsp?n_id=40363s_code=02012有关构成法治行政基本部分的法律保留原则的详细内容，可参见俞子清主编：行政法与行政诉讼法，法律出版社2001年，第3639页（朱芒撰写）。3在/articledsp?oid=2277175.）另外，中小学生读本非典防治手册提到：这次国家对非典的防治工作，包括隔离治疗措施，正是参考了对'甲类传染病'设定的标准”。中小学生读本非典防治手册，上海科技教化出版社2003年4月，第14页（下划线为笔者所加）.7中共北京市委北京市人民政府:关于加强北京防治非典型肺炎工作的确定，参见中国青年报2003年4月28日；另参见cgibin/yadian/dispbbs.asp?boardID=32RootID=276081D=27608再如，行政法论坛"上进行的关于非典的延长问题”的探讨。参见/bbs/showAnn。UnCc.asp?id=398360boardid=27Page=1。11例如上海在抗SARS方面取得的效果与上海市政府及早实行了第24条措施和第26条措施有紧密的关系。124月19北京青年报的评论非典"隔离不是卑视引用市民杨先生的上述话。据报道，北京市民杨先生的女儿感染/SARS作为密切接触者，杨先生主动向单位和街道提出隔离的要求。参见/article.jsp?Oid=2277175。13陈淳文在行政权介入人民自由的状态分为两种，一是行政主体在宪法及法律的规范下行使其警察权；一是在特别态的法制环境下，行政主体之警察权基于维护秩序与平安之必要性"，可以短暂超越实证法之规定，额外地增加人民自由之限制。陈淳文再渝阈家紧急槿，人文及社畲科季集刊第十三卷第一期,第112-113页。14在目前抗SARS的过程中，已经出现了借此必要性"的名义滥用职权的现象。具体见程洁：非典"时期为政府防疫法律体制把脉，epublish/gb/paper14820030423class014800003hwz930302.htm仅从条例"这一名称难以推断出其最终形式是法律还是行政法规。假如其内容中设定的措施涉及限制人身H由，则该条例"只能是法律。16参见/gbpaper402/2/c1ass040200001/hwz231754.htm登载的报道:关于制定紧急状态法的议案O议案由童若春等34名代表提出。17例如联合国大会1966年12月16口通过的公民权利和政治权利国际公约第4条对社会紧急状态"的规定。参见董云虎、刘武萍编著：世界人权约法纵览，四川人民出版社1990年，第973页。再如法国1955年的紧急状态法第1条中也将当发生其性质和严峻性都具有社会灾难性质的事务时"作为宣布紧急状态的一种缘由。莫纪宏、徐高：紧急状态法学，中国人民公安高校出版社1992年，第185页。18曾任德国联邦宪法法院首席法官的ErnstBcnda在他的理性、妥协的中道"(VitteIWeg)理论中指出在上述两者的惊慌关系中，一方面，如要最大限度地实现对人权的保障，则当发生紧急状态事务时，能实际有效处理事态的规定会尚失功能；反之，如制作紧急体制以完全满意现实的要求，则会使法治国家和民主的保障陷入绝地，因此，为r建立有效且无害的制度，使上述（极端对立的）两条道路之间不形成冲突，就须要将实际有效性和防治滥用权力这两种观点置于同样的地位加以考虑。ErnstBenda,DerRechtsstaatinderKrise,1972,S.79f.转引自小林直树：国家紧急权特别事态中的法与政治（日文版，学阳书房1979年），第17页。