(9)从“小产权房”看我国《物权法》.docx

从“小产权房”看我国物权法摘要近年，我国随着城市房地产市场的发展，出现了房价居高不下的现实状况。农村“小产权房”孕育而生，由于其价格低廉，不仅满意了城市购房者的住房需求，也给农夫带来了经济上的富有。然而，“小产权房”权属不清，“小产权房”买卖合同效力无法确认，买卖行为无法得到保障，给我国现行物权法全部权制度也带来了很大的考验。关键词小产权房物权法全部权制度A一、“小产权房”的概念、产生缘由及存在意义（一）“小产权房”的概念其实“小产权房”并非法律概念，它只是人们在现实生活交易中约定俗称的说法。“小产权房”主要是指在农村“宅基地”上建成的住房，由于“宅基地”运用权不行对该农村集体以外成员流转，所以“小产权房”无法得到完全意义上的“大产权”;另外有些“小产权房”是在集体企业用地或占用耕地的违法建筑。现今，探讨比较激烈的是农村“宅基地”上的“小产权房”买卖所出现的法律问题，笔者也将围绕该类“小产权房”的全部权性质进行分析。（二）“小产权房”的产生缘由1 .法律上的缘由首先，我国现行法律并未对“小产权房”的性质作出规定。这使得“小产权房”得以在法律的灰色地带中孕育而生。其次，我国现行的二元制土地制度是“小产权房”产生的根本缘由。依据我国宪法第10条的规定，二元制土地全部制度是指：“城市的土地属于国家全部；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家全部的以外，属于集体全部；宅基地和自留地、自留山也属于集体全部。”因此，在实践中农村集体组织如村委会和乡镇政府在“集体全部”的庇护下对农村集体建设用地，尤其是宅基地行使“行政管理权”，利用“行政权”“审批”、“许可”、“开发”由此产生了“小产权房产二2 .社会缘由就全国范围内看，城市房地产价格始终处于攀升状态，而城市居民的人均收入和房价却不成正比，大多数城市居民处于无力购房、供房吃力的状态。价格低廉的“小产权房”则吸引了大量城市购房者的目光，这是催生“小产权房”产生的重要缘由之一。（三）“小产权房”的存在意义黑格尔曾经说过：“存在即为合理！“，小产权房的存在是有确定意义的，它是社会主义市场经济发展的产物。首先，“小产权房”对平抑房价、改善房屋市场的供求关系有确定的作用，对提高城市房地产竞争力也有确定影响。其次，“小产权房”不仅为城市居民解决了住房问题，也给农村居民带来了创收，为稳定社会不安定因素起到了主动作用。再次，“小产权房”的流转在确定程度上拉动了城乡一体化改的进程。从法律角度看。“小产权房”给我国现行的土地管理法及我国二元制土地制度提出了挑战。同时也反映了国家全部权和集体全部权的博弈，衬托出国家制度在某些经济领域内有不完整性；“小产权房”同时也给我国现行的物权法提出了挑战，它体现了农村阶层要求对其全部的房屋享有完整的全部权的心声和表达了希望得到对其财产权利同等的物权爱护的意思表示。二、“小产权房”的法律性质大多数学者认为“小产权房”属于违法建筑，因为小产权房的存在违反国家现行法律法规，具有违法性，其本身的建设出售等都是违反土地管理法等审批规定。但是笔者认为不能以偏概全地说“小产权房”就是违法建筑。第一，就现状看，“小产权房”的合法性在法律上是没有依据的，法律对其性质并未进行明确规定。有些学者认为由于其没有法律依据，因此其属于违法建筑，这事实上是混淆了“违反法律规定”、“不符合法律规定”和“没有法律依据”的概念。在私法上有一法理即“法无明文规定即许可”，所以不能说“小产权房”必定就是违法建筑。其次，笔者认为，“小产权房”在实践过程中认定其是否为违法建筑，要区分其所附着的土地性质。在农村“宅基地”上所建房屋不宜被认定为违法建筑。农村“宅基地”属于集体全部土地，农村集体经济组织成员可以依据自己的成员权取得“宅基地”运用权。依据土地管理法的规定，“宅基地”运用权人有权在宅基地上建立房屋和其它附属物，权利人行使宅基地运用权不受期限限制。宅基地上所建房屋不得向本集体以外成员或城市居民转让，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因此，在“宅基地”上建立的房屋是符合法律法规规定的，只能说其全部权人在行使全部权权能的时候是受到限制的，对其全部权的限制表现在流通过程中的限制,但不能因为其流通过程中受到限制就认定其为违法建筑。另外一种是在集体企业用地或耕地上所建房屋，假如这种房屋进行流通买卖，就应当被认定为违法建筑，因为其在根本上违反了农村集体土地的用途。三、“小产权房”的物权法意义一一物权法将如何做到定纷止争我国物权法赐予了城市人口完全的财产权爱护，然而农村人口的财产全部权却没有得到同等的爱护。城市房屋可在房地产市场自由流转，而农村宅基地房屋却被冠以“小产权房”之名不得自由处分，物权法对我国公民财产权的同等爱护是欠缺的。假如说“小产权房”是因为不符合土地管理法规定的管理、登记制度而使其流转受到限制，但是基于我国二元制土地全部制制度，也只有属国家全部的城市土地上附着的房屋才受房屋管理、登记制度的约束。法律是社会发展的产物，“小产权房”的存在有其主动的意义，作为保障公民全部权的物权法应当赐予农村人口同等的财产权利爱护，使其能够完全地行使全部权权能。（一）“小产权房”的全部权人谁应当实至名归在“小产权房”的现实交易中，小产权房的开发者通常乡镇政府或村委会。我们不禁要问，乡镇政府和村委会有权开发宅基地建设“小产权房”吗？依据全部权制度的一般理论，全部权人可以对其全部的物享有占有、运用、收益、处分的权利。确定谁是享有集体土地全部权的全部权人、谁是享有宅基地运用权的运用权人，在爱护“小产权房”利益相关者的过程中显得相当重要。首先，宅基地运用权人在物权法及土地管理法中规定得相当明确，宅基地运用权是农村居民在集体全部的土地上建筑房屋，以供居住的权利。因此，宅基地运用权的权利人属于农村居民个人全部，其有权在宅基地上建立房屋和其它附属物。其次，宅基地运用权来源于农村集体土地全部权，要确定“小产权房”的开发权必需先确定集体土地的全部权人。在这一方面，我国的民事法律对其的规定并未形成体系。结合宪法、民法通则、物权法、土地管理法的相关规定我们可以知道，农村集体土地的全部权人是“村农夫集体”。那么，“村农夫集体”能够成为民法意义上的权利主体吗？依据我国民法通则的规定，我国的民事主体包括自然人、法人和非法人组织（个体工商户、农村承包经营户、个人合伙）。而现实中存在的“村农夫集体”好像既不是法人也不是非法人组织，法人和非法人组织之所以享有法律拟制的人格、能够成为相对独立的民事主体,是因为它们具有相对独立的组织，有自己的意思形成机关和执行机关，有相对独立的财产，能够相对独立的对外担当责任。所以，“村农夫集体”只是一个抽象的概念，是自然人即村民个体的集合。归根究竟，农村集体土地的真正全部权人应当为属于本集体内的每一个成员，他们对集体土地享有共同共有的权利。因其共有关系，不便行使集体土地全部权，所以由村委会或乡镇政府代表其行使，并且其在经营、管理“村农夫集体”全部的集体土地时应当遵循和善管理人的原则。因此在开发宅基地兴建房屋时，应当经共有财产的全部权人即本集体内的成员全体或大多数通过。（二）“小产权房”全部权的非完整性一一被遗忘的物权同等性罗马法教科书中指出“全部权完整性”是指全部权可以被定义为对物的最一般的主宰。这意味着这种主宰的内容不能简洁地通过列举占有、收益、运用、处分的方式来限定的，它有时可以演化出对他人权利的限制,甚至是对人的主宰。我国民法理论普遍采纳“四项权能”来详细描述全部权的完整性，包含占有权能、运用权能、收益权能、处分权能。但是，我国农夫对在农村宅基地上全部的房屋不得自由地处分，这使得物权法在物权同等性这一点规定上出现了自相冲突的状况。物权法第39条规定：“全部权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、运用、收益和处分的权利。”第3条规定：”国家.保障一切市场主体的同等法律地位和发展权利。”；第4条明确规定了物权同等爱护原则，即“国家、集体、私人的物权和其它权利人的物权受到法律爱护，任何单位和个人不得侵扰。”而土地管理法中却规定，农村宅基地运用权不得向本集体以外的其它集体成员或城市居民转让，转让的不得再申请宅基地。因不动产中“地随房走”的一般原则，在转移宅基地房屋的同时农村宅基地运用权也一并转让，正因为这个缘由使得宅基地房屋变成了所谓的“小产权房”，而无法得到物权法意义上的登记，使物权法对农村居民的爱护显得非常无力。（三）公共利益的边界在哪里我国宪法、物权法、土地管理法都相应地规定了关于国家在出于“公共利益”的须要时可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并赐予补偿，当中提到的土地不仅包括城市土地，还包括集体土地。这一点在物权法第42条规定得相当明确，”国家为了公共利益的须要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体全部的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。”这打破了全部权是确定权和对世权的性质。可是我国却没有对“公共利益”作出严格地界定，导致出现了当地政府及开发商在商业利益的驱动下滥用“公共利益”，对集体全部的土地进行商业开发的状况。而“小产权房”并未通过国家以“公共利益”的名义进行土地征收、缴纳土地出让金、获得建设用地运用权及许可的相关过程，所以被视为违法建筑。我们不禁会质问，公共利益的边界在何处？“小产权房”的性质备受质疑，是因为不符合物权法中提到的“公共利益”吗？笔者认为答案是否定的。宅基地上所建房屋并未影响到集体经济建设用地和耕地，同时和“公共利益”也没有太大的联系。四、“小产权房”应当得到物权法的承认随着我国城乡一体化的发展，农村房地产市场和城市房地产市场在事实上和法律上的相互连接和影响，是不行回避的。应当在爱护耕地及集体经济建设用地的大前提之下，发展农村宅基地房屋的买卖交易，保障农夫完整的物权全部权。因此，物权法在这方面应当确定农夫其宅基地房屋的全部权，使其可以自由处分。（一）确定农村宅基地房屋的全部权主体正如前面所述，首先应当确定集体土地全部权主体物权法为全体村农夫，本集体内的村农夫共同享有集体土地，对集体土地共同行使权利，因为只有权利主体明确的状况下，全部权才能得到同等的爱护。并且，只有在对集体土地全部权主体明确规定的前提下，才能够进一步明确农村宅基地房屋的全部权主体，才能够从实际意义上爱护农夫的全部权，防止村委会或乡镇政府滥用其代表行使集体土地全部权的权利。（二）明确“小产权房”的流转方式基于我国二元制土地全部权制度的大背景下，城市房地产市场用地属国家全部，“小产权房”用地属农村集体全部，因此“小产权房”的流转是有可行之处的，它无需经过国家对土地的征收程序，农夫转让其全部的宅基地房屋是完整行使其全部权权能的重要体现。物权法既然爱护全部自然人行使全部权权能的权利，就不应当限制宅基地房屋的自由买卖。物权法可以将“小产权房”的流转方式纳入其中，一方面可以爱护集体经济建设用地和耕地不被违法开发、避开耕地流失，另一方面可以规制“小产权房”的买卖，将其合法化。比如可以通过房屋联建、出租等方式流转“小产权房”；或将其作为集体产权，不仅明确了集体全部权主体，并且使房屋买卖流转有了合法的依据。（三）物权法应明确“公共利益”内容“公共利益”应当是一个相当重要和严格的概念，因为它牵扯到国家对私人合法权利的干预。所以，在关系到国家对集体全部土地征收的问题方面，我国物权法更应当对“公共利益”作出明确界。在世界范围内看，很多国家都对“公共利益”都作出了详细规定，如德国民法典中的“公共利益”是指和善风俗；法国民法典、亦对“即包括善日本民法典“公共利益作出了概括性规定，良风俗和公共秩序；日本土地征用法、韩国土地征收法对“公共利益”相关的事业做出了明确规定，其中韩国土地征收法第2条就规定了“公益事业”应当包括：（D有关国防、军事事业；（2）铁路、马路、河川、港口、上下水道、电器、燃气、广播、气象观测等建设事业；（3）国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、探讨所、公园、市场等建设事业；（4）国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；依据其它（5）法律可以征收或运用土地的事业。可见，“公共利益”应当是与国民整体利益相一样的，应当属于公益性事业而非商业性事业。国家对集体土地的征收以公益性事业如国民基础设施建设为理由，而不能用作商业开发，更不能随意对集体全部土地进行征收。因此，物权法应当明确“公共利益”的内容，防止集体全部土地流失，防止用“公共利益”来掩盖“商业利益”的倾向发生。五、结论如今，小产权房的问题并非单纯法律上的问题，从更深层意义上看还关系到我国社会各利益阶层权利的平衡。一方面，小产权房有确定的市场需求，分担了政府解决住房困难的问题，同时也在相当程度上提高了农村人口的收入；但另一方面，假如处理不当会导致其对正常商品房交易市场的扰乱。从长远的发展上看，在不变更我国二元制土地全部权制度的状况下，“小产权房的交易是有很大市场空间的，也是顺应社会发展的。所以，从物权法的层面对“小产权房”的权属作出准确的规定，确定农村人口完整的全部权权利，明确“公共利益”的界限，建立一个合理有效的小产权房交易机制，可以真正使物权法所爱护的物能够物尽其用，使物权法所爱护的全部权制度更加完善。注释：金涓子.小产权房探讨综述.法制与经济.2009(9).81,79.杨立新，程啸，梅夏英，朱呈义.21世纪法学系列教材一一物权法.北京：中国人民大学出版社.2004.162-164.卞耀武，李元.中华人民共和国土地管理法释义.北京：法律出版社.1998.174.杨海静.小产权房拷问物权法.河北法学.2009(7).196,197.王卫国.中国土地权利探讨.北京：中国政法高校出版社.1997.46,187.参考文献：I李佳穗.试论小产权房的法律症结与改革路径.河北法学.2009(8).2蔡继明.小产权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