上市公司破产重整中“红线问题”的解决思路——汇总解析近三年案例中资金占用及违规担保的应对方案.docx

上市公司破产重整中“红线问题”的解决思路一一汇总解析近三年案例中资金占用及违规担保的应对方案作者：张明（中伦律师事务所）丁枫炜（中伦律师事务所）发布日期：2024.02.25资金占用及违规担保问题作为上市公司破产重整中的“红线问题”，在重整前或重整中必须得到妥善解决，否则将极大影响上市公司破产重整的进程。上市公司重整计划设计时对于该等问题的解决方案至关重要。引言2020年10月5日国务院发布的关于进一步提高上市公司质量的意见（国发（2020）14号）中明确规定，“上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案”。2022年3月，沪深交易所分别发布上海证券交易所上市公司自律监管指引第13号一一破产重整等事项深圳证券交易所上市公司自律监管指引第14号一一破产重整等事项，进一步明确了上市公司在申请破产重整时，需要提交包含资金占用情况和违规担保情况的自查报告。至此，上市公司破产重整中两大“红线问题”暨资金占用及违规担保问题，已被提到了空前的高度。在重整前或重整中解决资金占用及违规担保问题已成为法院受理上市公司破产重整的必要条件。资金占用系指非经营性资金占用，即上市公司控股股东及其关联方非经营性占用上市公司资金，以及变相利用经营性资金往来的形式达到实质非经营性占用上市公司资金的行为。违规担保，系指上市公司及其控股子公司违反法律法规规定或公司章程规定,或超过规定限额对外提供担保的行为。对于陷入危机的上市公司而言，违规担保往往表现为上市公司为控股股东及其关联方提供担保，也是控股股东变相占用上市公司资金的一种形式。因此，资金占用及违规担保问题在上市公司破产重整中往往相伴相生，需要一并解决。根据公开渠道信息整理，2021年至2023年期间，共有44家上市公司破产重整计划被法院裁定批准（已裁定批准重整计划日为准），其中共有19家上市公司在重整申请（被申请）前后涉及资金占用问题或违规担保问题，或两者兼而有之的情况。笔者对于上述19家案例的应对方案进行了整理及汇总（详见本文附件：2021年至2023年上市公司破产重整案例中关于资金占用及违规担保的解决方案），对于其中常见的应对方案进行解析如下：一、资金占用问题的解决思路（一）控股股东将资本公积转增的股票回填资本公积转增股本是上市公司破产重整中最为常见的操作，本方案是指在上市公司资本公积金转增股票向现有股东分配的过程中，将控股股东或全体股东获得的转增股票回填上市公司用以解决资金占用问题。具体地，根据回填股票来源的不同，可以分为：差异化对待控股股东暨资金占用方和中小股东，仅将控股股东获得的转增股票让渡，而中小股东保留相应转增的股票；或者转增股票均不向原股东进行分配，全部用来引入重整投资人和清偿债务，并利用重整投资人受让转增股票的现金对价来解决资金占用问题。根据偿债资源表现形式的不同，又可以分为：控股股东将转增股票转让给重整投资人后，以投资人受让股票的现金对价投入上市公司；或者控股股东直接将获得的转增股票让渡回填给上市公司。具体如下：1、将转增股票转让给重整投资人后以投资人受让股票的现金对价投入上市公司：在HY公司(002321)案例中，转增股票不向原股东进行分配，全部用于引入重整投资人和清偿债务，利用重整投资人受让转增股票的现金对价解决资金占用问题。在*ST康美(600518)案例中，对于资本公积转增的股票，上市公司仅向50名后的中小股东按实际比例分配转增的股份，不对前50名股东分配股份，属于前50名股东的股票用来引入重整投资人和清偿债务，其中重整投资人受让转增股票对价中的60亿用来抵偿控股股东的资金占用款。2、直接将转增股票无偿让渡给上市公司：在H系上市公司破产重整中，*ST大集(000564).JC公司(600515)等均采用差异化转增方案解决资金占用问题，其中大股东获得的转增股票让渡给上市公司，用于解决股东及其关联方非经营性资金占用对公司造成的损失；中小股东获得的转增股票自行保留。需要注意的是，H系方案系以市价作为估值基础，将等价的股票回填至上市公司，此方案对于股票价值的公允性可能会存在争议，可参考性较低。根据上海证券交易所上市公司自律监管指引第13号一一破产重整等事项及深圳证券交易所上市公司自律监管指引第14号一一破产重整等事项，“重整投资协议涉及重整投资人受让上市公司资本公积转增股份的，相关受让股份价格定价应当合理、公允，不得损害中小投资者利益。相关受让股份价格低于上市公司股票在投资协议签署当日(遇到非交易日的，则以签署日前一个交易日为基准日)收盘价80%的，上市公司或者管理人应当聘请财务顾问出具专项意见并予以披露。”据此，采用本方案时，应当避免重整投资人受让转增股票的价格过低，或受让价格与向债权人抵债价格差异过大。(二)控股股东以资抵债本方案所称“以资抵债”的“资”系指非现金资产，也是一种较为常见的解决思路。根据上市公司监管指引第8号一一上市公司资金往来、对外担保的监管要求第二十一条的规定，以非现金资产清偿占用的上市公司资金应严格控制，用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，不得是尚未投入使用的资产或者没有客观明确账面净值的资产且应当履行必要的程序，包括：聘请符合证券法规定的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估，以资产评估值或者经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础；独立董事就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请符合证券法规定的中介机构出具独立财务顾问报告；上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票。根据相关案例的问询及回复显示，涉及以资抵债的，监管通常会问询抵债资产的评估价值，作价是否公允，产权是否清晰，是否存在抵押、质押或者其他权利受限情况。在*ST榕泰(600589)案例中，控股股东及其关联方采用原材料抵债的方式抵偿部分占用资金。在*ST康美(600518)案例中，控股股东及关联方将出售名下实业的所得款用于清偿上市公司，将名下的数套房产和商铺直接过户给上市公司，并将价值逾8,000万的209吨中药材交付给上市公司，以实物抵偿所占资金。在HY公司(002321)案例中，控股股东将名下价值3亿的商业办公楼转让给上市公司，抵偿大部分的资金占用款。()债权人豁免或减让对于上市公司的债权债权人豁免或减让对于上市公司的债权，即为削减上市公司债务规模，系指普通债权人通过全部放弃或部分减让其对于上市公司的债权，使得上市公司以此获得的账面收益与资金占用造成的损失相抵消。对于普通债权人而言，由于其并非上市公司的控股股东或关联方，正常情况下是没有动力放弃债权的。但是，若该等债权人能够在重整计划中获得更多清偿(例如在天翔退(300362)案例中，支持重整豁免或者减免部分上市公司债务的债权人可以在债务清偿方案中获得L03倍的偿债股票)，或该等债权人同时是重整投资人，预期重整投资收益比债权获得清偿收益更大，才可能同意豁免上市公司的债务。在*ST东洋(002086)案例中，部分债权人与原控股股东等签订债务重组与化解协议，约定债权人豁免债务重组与化解协议项下上市公司债权，豁免金额相应抵偿原控股股东对上市公司同等金额的非经营性资金占用。在ZT公司(000980)案例中，子公司的债权人豁免对子公司的债权，上市公司以此在合并报表中的账面收益与大股东资金占用造成的损失相抵消；作为交换，该等子公司债权人可以在重整计划中获得与上市公司债权人同样的偿债安排。(四)控股股东债权债务抵消债权债务抵消也是一种立竿见影的解决方案，能够使资金占用在上市公司及其控股股东内部得到妥善解决。以原始债权人是否为资金占用方作为区分，本方案可以分为控股股东直接抵消和承债后抵消：1、直接抵消：是指占用了上市公司资金的控股股东或关联方，同时对上市公司享有债权，此时双方可以签署债权债务抵消协议进行等价抵消。在ZT公司(000980)案例中，部分占用资金是控股股东对上市公司子公司形成的，而控股股东对该子公司又享有债权，双方通过债权债务抵消解决部分资金占用问题。*ST天马(002122)也采用债权债务抵消的方式解决了部分资金占用问题。2、承债后抵消：是指控股股东受让上市公司部分债权后再进行抵消。具体的，上市公司将其对于部分债权人的债务转让给控股股东，由控股股东代为清偿，此时可以抵消控股股东等额的占用资金。在RD公司(600666)案例中，子公司多名债权人公司、子公司以及控股股东签订多方债务抵销协议，约定债权人将其持有的上市公司子公司债权合计22,980.81万元无偿转让给控股股东用于抵偿控股股东对公司的22,980.81万元资金占用。在H系上市公司破产重整中，由于关联企业之间的债权债务关系错综复杂，以“债务转移”后再签署债权债务抵消协议的方式解决了部分的资金占用问题。类似地，在HY公司(002321)案例中，债权人、上市公司、资金占用方三方签署债务转移协议。协议中约定，上市公司将7,100万元债务转让给资金占用方，后续由资金占用方向债权人清偿，该安排可抵消占用方对上市公司7,100万元的资金占用款。(五)债务转让后由受让方代偿债务转让系指上市公司将债务转让给关联方或第三方，通过债务转让形成的账面收益抵消资金占用造成的损失。本方案可以由资金占用方与上市公司债权人签署双方的债权转让协议，也可以由资金占用方、上市公司和债权人之间签署多方协议。根据债务转让的受让方，可以将债务转让分为以下三种类型：1、如上述“(四)控股股东债权债务抵消”部分所述，上市公司可以将债务转让给控股股东后与控股股东进行债权债务抵消(例如RD公司(600666)及HY公司(002321)；2、上市公司将债务转让给其他第三方，由第三方代控股股东清偿。例如在*ST赫美(002356)中，债权人与资金占用方签署代偿债务协议书，约定债权人以其对上市公司的应收债权帮控股股东代偿了部分资金占用款，该协议同时明确债权人和资金占用方因该协议形成的债权债务关系由双方自行解决。需要注意的是，该等债权人是通过收购债权获得的债权人身份，同时也是破产重整投资人，虽然保留了债权人向资金占用方要求清偿的权利，但是资金占用方实际已没有能力对债权人作出清偿。3、上市公司将占用资金对应的应收账款债权转让给债权人。在天翔退(300362)案例中，上市公司将资金占用应收款作为偿债资产分配给债权人：按每100元普通债权分得100元上市公司应收账款的原则，将部分应收大股东的资金占用款作为应收账款债权资产分配给普通债权人，债权人后续可以自行向大股东清收。在实践中，本方案与“控股股东债权债务抵消”及“削减债务规模”往往具有异曲同工之妙，大部分案例中会对该等方式进行综合运用。在各方案不进行综合运用的情况下，本方案与“控股股东债权债务抵消”的主要区别在于本方案通常会涉及到控股股东之外的第三方，较仅在上市公司及控股股东内部进行抵消具有难易程度上的区别；本方案与“削减债务规模”的主要区别在于削减债务规模实质为债权人单方面豁免债权，而本方案会在理论上保留债权人向资金占用方进行追偿的权利。(六)控股股东或重整投资人现金清偿现金清偿是最简便也是最立竿见影的解决方案。但在实践中，上市公司和控股股东往往是同步陷入危机，控股股东通常没有能力进行现金清偿。因此，仅使用现金清偿的案例数量较少，通常只适用于占用资金数额较小的情况；在其他情况下，现金清偿往往配合其他方案一并实施并作为补充措施。根据现金的资金来源，又可以分为控股股东现金清偿和重整投资人预留现金清偿：1、控股股东现金清偿：在GR公司(603555)和*ST索菱(002766)案例中，资金占用金额只有4,000万和1,104万，两案例仅靠现金清偿就解决了资金占用问题。2、重整投资人预留现金清偿：在KS公司(000796)案例中，财务投资人提供资金用于代控股股东解决资金占用问题。在RD公司(600666)案例中，控股股东债务抵销后剩余的占用资金，由重整投资人代控股股东足额向上市公司进行现金清偿。二、违规担保问题的解决思路(一)控股股东将资本公积转增的股票回填本方案与资金占用问题解决思路中的方案(一)逻辑一致，一般在上市公司破产重整中一并使用，笔者在此不再赘述。本方案应用的案例有*s天马(002122)、*ST中捷(002021)、*ST赫美(002356)等。(二)债权人豁免担保责任债权人豁免上市公司的担保责任系最为直接的解决方案。根据债权人身份的不同，可以分为原债权人直接豁免，或重整投资人受让违规担保债权后进行豁免。在*ST东洋(002086)案例中，重整投资人在人民法院裁定批准本重整计划前收购违规担保债权并豁免上市公司清偿义务。在YF公司(002427)案例中，上海建阔企业管理中心(有限合伙)(上市公司二股东)与债权人签署债权债务重组协议，约定其以债权债务重组的方式受让并豁免有关或有债务。在*ST凯瑞(002072)案例中，由重整投资人受让全部违规担保产生的债务，对已经被法院判定确需上市公司承担的担保责任，重整投资人保证债权人放弃向上市公司主张担保责任。在*ST赫美(002356)案例中，对于已被判决的担保债务，部分债权人签署责任豁免协议，放弃向上市公司主张担保责任；作为交换，债权人获得上市公司资本公积转增的股票。(三)重整投资人代为清偿由于违规担保问题的解决在上市公司破产重整中会占用一定的偿债资源，部分案例中重整投资人使用现金方式对于该等偿债资源进行补偿。此外，由于违规担保债权金额通常需要法院判决进行最终认定，就重整时仍处于未决状态的违规担保债权，部分案例中重整投资人出具代为偿还的兜底承诺函。与重整投资人收购受让违规担保债权后进行豁免不同，本方案中通常涉及重整投资人直接将现金投入上市公司。在RD公司(600666)案例中，违规担保债权人作为上市公司普通债权人所占用的偿债资源，由重整投资人以现金方式进行弥补。在*ST凯瑞(002072)案例中，重整投资人除了保证已确认的债权人不会向上市公司主张责任外，还承诺对于未判决的违规担保部分，在法院判决确需上市公司承担责任后，由其为上市公司代偿。在*ST赫美(002356)案例中，重整投资人出具承诺函，对于未判决的违规担保债务，如在重整计划的安排下仍有不足的部分由重整投资人代偿。（四）债权人豁免对于上市公司的债权本方案与资金占用问题解决思路中的方案（三）即削减债务规模、及方案（四）即控股股东债权债务抵消逻辑致，笔者在此不再赘述。在*ST明诚（600136）案例中，当代集团及其关联方已向上市公司出具书面承诺函，承诺无条件豁免与上市公司依法应承担的赔偿责任等额的上市公司对当代集团及其关联方的债务，由于当代集团及其关联方对上市公司的债权金额足以覆盖违规担保余额，因此该方式可以解决上市公司违规担保问题。结语从近三年案例来看，控股股东资金占用及违规担保问题作为上市公司破产重整中的“红线问题”，在重整前或重整中必须得到妥善解决，否则将极大影响上市公司破产重整的进程。由于资金占用及违规担保问题通常还会影响上市公司年度财务报告和内控报告的审计意见，存在“红线问题”的上市公司通常伴随着“摘星脱帽”及保壳的紧迫性。此外，部分涉及“红线问题”的上市公司甚至存在因涉嫌信息披露违法违规被证监会立案调查或处罚的情况。因此，上市公司重整计划设计时对于该等问题的解决方案至关重要。本文谨为上市公司破产重整中资金占用及违规担保问题的解决思路提供参考。张明（中伦律师事务所）律师北京办公室非权益合伙人业务领域：资本市场/证券，私募股权与投资基金，收购兼并中伦律师事务所http:WW中伦律师事务所创立于1993年，业已成长为拥有北京、上海、深圳、广州、武汉、成都、重庆、青岛、杭州、南京、海口、东京、香港、伦敦、纽约、洛杉矶、旧金山和阿拉木图18家办公室的国内领先的综合性律师事务所。作为世界律师联盟（WLG）唯一的中国成员律所，中伦与100多个国家/地区的190多个律师事务所建立了多元化、深层次的同步服务合作平台。作为多年蝉联钱伯斯亚太最多业务领域推荐和最多律师推荐的中国律师事务所，每天，中伦全球18家办公室、2400余名专业人员与世界各地的客户同频共振，为其提供独到的商业法律见解和无与伦比的客户体验，助客户在日益复杂的各地区环境中把握商机并降低风险。