【《我国成年监护制度的不足及优化策略》8700字（论文）】.docx

我国成年监护制度的不足及完善对策研究目录一、成年监护制度基本理论1（一）各国成年监护制度基本概况1（二）成年监护的概念1（三）成年监护制度的类型2二、我国现行民法中成年监护制度的发展现状与不足2（一）我国成年监护制度的发展历史21、古代中国的成年监护制度22、近代中国成年监护制度33、新中国成立后的成年监护制度4（二）我国成年监护制度的立法现状51、我国现行民事立法确定的成年监护制度52、老年人权益保障法中成年监护制度相关规定5（三）我国现行民事法律制度中成年监护制度的不足61、我国成年监护制度立法理念过于陈旧72、我国成年监护制度保护的对象范围过于狭窄73、我国成年监护制度类型过于单一74、我国成年监护制度监督机制不完善8四、完善我国成年监护制度的对策8（一）调整成年监护制度的立法体例8（二）扩大成年监护制度的保护范围9（三）赋予监护人相应权利9（四）完善监护监督制度10一、成年监护制度基本理论（一）各国成年监护制度基本概况我们知道，罗马法中就己经有了关于成年监护制度的相关规定，民法发展至今，该项法律制度日趋完善。但是具体到我国，成年监护制度发展历史却很短暂,还有很长的路要走。成年监护制度在德国、日本、美国、英国等国家发展的比较完善，现代成年监护制度的法理基础主要有法律家长主义、尊重自我决定权和遵循必要性原则、补充性原则O尤其是尊重自我决定权理论被纳入到成年监护制度的理论体系中以后，极大的促进了成年监护制度的发展，直接促使意定监护制度成为了监护的主要形式。我国成年监护制度的发展一方面是受到国际人权发展思潮的影响，另一方面是基于我国人口老龄化的现实。在我国当前社会背景之下，成年监护制度的建立和完善是具有特殊而且重要的意义。（二）成年监护的概念在我国现有法律中，尚无涉及“成年监护制度”概念的规定，成年监护制度最早出现于罗马法，于欧洲大陆诸多国家旧监护制度中，一般称之为“禁治产制度”、“准禁治产制度”，是指禁止或限制特殊成年人从事特定民事活动。现如今世界范围内各国都有关于成年监护的立法，但各国对该制度的称谓不尽相同，其称呼包括：成年监护制度（韩国），成年照顾制度（埃塞俄比亚），成年后见制度（日本），成年保护制度（法国），成年代办制度（蒙古），成年照管制度（德国），成年监管制度（越南）等。本文采“成年监护制度”之称。我国学者比较各国立法后认为，对成年监护制度概念的理解，各国对此并无明显差别，成年监护是指民法上所规定的对于特殊的成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项法律制度。根据前文对监护制度概念的归纳，结合成年监护制度性质与功能，笔者认为成年监护制度的概念，应当是指依照法律的规定，当无民事行为能力人和限制民事行为能力的成年人，因身体、智力或精神有障碍，m李霞,陈迪.民法总则（草案）第34、35条评析一一监护执行人的撤销与恢复UL安徽大学学报（哲学社会科学版）,2016,06:109-116.无法自行处理事务或需要监督保护时，由监护人对其进行监督保护或者帮助处理事务的法律制度。(三)成年监护制度的类型依照不同分类标准，可以将监护划分为不同种类的监护，例如法定监护与意定监护，未成年监护和成年监护，人身监护和财产监护等等，这些分类本身并无优劣之分，只是分类的标准和研究的视角不同罢了。根据监护关系设立的方式不同，将监护划分为两类，即法定监护和意定监护，其中法定监护是指监护相关各事项由法律规定；意定监护则是指监护相关各事项由当事人根据自己的意思表示来确定。与此相对应的，那么成年监护制度也分为法定的成年监护制度和意定成年监护制度，成年法定监护就是指成年监护的设立、变更、终止，监护人的权限、义务、监护责任都由法律规定，成年意定监护就是指成年监护的发生原因、监护的内容、权利、义务都由当事人根据自己的意思表示来确定。不同类型成年监护,往往在规则的设置方面也会存在差异，所以讨论成年监护制度完善问题，需要考虑不同类型成年监护的差异。1,1二、我国现行民法中成年监护制度的发展现状与不足由于我国在长期的历史发展过程中，亲权与监护不分，使得我国的成年监护制度发展缓慢，极其不完善，已有的监护制度不仅没有起到保护监护人的法律效果，而且与当前的社会实际存在着极大的错位。我国现行的成年监护制度中还存在着诸多需要改进的地方。(一)我国成年监护制度的发展历史我国成年监护制度的发展历史经历了古代家长照管的伦理规范，近代将亲权与监护严格区别开来，到现代成年监护制度基本建立的发展历程。1、古代中国的成年监护制度在我国五千多年的历史进程中，是没有监护制度这一概念的，自然也就不存在成年监护制度之说。我国的传统文化讲究的是君君臣臣、父父子子这样的等级血缘关系，一切事务均由家长统辖。在家族中，不管是未成年人，还是无民事行为能力人的成年人、限制民事行为能力人的成年人，都是统一由家长照管，本人111张钱蕊.论我国成年监护制度的完善.吉林大学,20IL没有独自为行为的权利，因此也就没有设置监护制度的需要。到了封建社会末期一-清朝，社会上出现了一种类似于现代监护制度的“托孤”。当家长本人年幼无法照顾自己的子女，或者是因其他原因无法照顾年幼者时，为了使年幼者的人身权益和财产权益得到保护，便产生了“托孤”的行为。“托孤，由父母为其子孙而选任受托人，他人不得干预。选任受托人时，择吉日，设席邀请亲朋，祷告神明，立托孤字据数份，分给亲朋，以防他日弊病，惟亦有不通告亲朋者。”此时的“托孤”已经具有了监护的特点，但是其适用的对象仅仅限于年幼者，仍不包括成年人。2、近代中国成年监护制度1840年的鸦片战争，用一种特殊的形式，开启了中国近代史的新篇章。腐朽的清政府为了维护其统治，逐渐意识到了向西方学习的重要性，因此进行了一系列的改革，各项改革措施先后得以实施。1901年，慈禧太后借鉴大陆法系国家的立法制度，大胆改革了我国的法律制度。在法学家沈家本的主持下，清政府于1911年完成了大清民律草案，在此草案中引进了禁治产制度，这项制度为后来成年监护制度的建立和发展做出了巨大的贡献。在草案中，监护制度被编入了亲属篇,将监护以专章的形式加以明确的规定,“对于成年人中被宣告为禁治产人的，必须为其设置监护人，而对于被宣告为准禁治产人的成年人，必须为其设置保佐人，监护人与保佐人必须对禁治产人或准禁治产人的人身权益和财产权益进行监督和保护，明确规定了监护的机关-亲属会议，亲属会议会对监护人或保佐人的行为进行监督，妥善的保护被监护人或被保佐人的合法权益。”清政府的统治被推翻后，大清民律草案也遗憾的胎死腹中。虽然大清民律草案没有真正实施，但是在制度构建上吸收了西方法学的先进制度，以德日等民事立法体系为参照，将成年的无民事行为能力人和限制民事行为能力人纳入了监护的框架内，冲破了传统的家长主义的束缚，为我国后来监护制度的发展开启了薪新的一页。辛亥革命摧毁了清政府的统治，创立了中华民国。国民党政府重视法制建设,1928年着手起草亲属法，1930年12月中华民国民法亲属编公布，监护m刘金霞.试论我国成年监护制度的立法完善J北京社会科学,2012,04:16-21.郝超.完善我国成年监护制度的思考.延边大学,2012.制度被编入其中第四编，共有23条内容。其中第13条明确规定：“未成年人无父母或父母均不能行使、负担对于未成年子女之权利义务时，应设置监护人，禁治产人应设置监护人。”这就将监护与亲权制度区分开来，同时明确的将无行为能力的成年人纳入制度体系内，是我国监护制度发展的一个跨越。3、新中国成立后的成年监护制度1949年新中国成立后，废除了国民政府的法制体系，禁治产制度规定也被废除。由于中国共产党借鉴的是苏联的计划经济模式，只注重发展各种工业，法制被忽视，民法也停止了发展，民事立法几乎成一片空白的景象。这一时期内，仅仅依靠民事政策、司法意见进行简单的调解，而监护制度的实施也基本上依靠社会舆论、社会道德、传统伦理来维护，监护制度的发展几近倒退到封建社会的发展阶段，这一时期是我国整个法制史上的大倒退时期。由于受到苏联模式的深刻影响，在新中国成立后，我国的民事立法发展缓慢,监护制度更是停滞不前，几次的民法典草案都未将监护制度纳入其中，监护制度受到了前所未有的冷落和漠视。1950年的婚姻法和1980年的婚姻法，在亲子关系和亲属扶养关系中有监护制度的些许规定，但是这些规定都是零散的，并没有形成相对完整的成年人监护体系。“1986年民法通则的制定和颁布，为我国监护制度的建立奠定了基础”。1986年的民法通则第二章第二节专门设置了监护内容。监护的对象是未成年人和限制民事行为能力及无民事行为能力的精神病人，成年监护制度这一概念还未曾出现。有关成年监护的行使，依照的是对精神病人的监护，但是因年老而丧失行为能力的老年人和精神病人是不等同的，因此我国的民法制度并没有完整的成年监护制度。同时民法通则的第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”可见我国民事立法是将成年监护权直接授予其法定代理人，也就是说我国的成年监护是法定监护优先于意定监护的，没有充分尊重成年人自我决定权。我国民事立法制度发展至今，在中国已经基本建成社会主义法律体系的情况下，成年监护制度依旧没有在立法上得以正式确立。在司法实践中，成年监护仍方勇男.我国成年监护应采用申请主义兼职权主义的结合模式J经营管理者,2013,28:246.王超.我国成年监护制度的完善D华东政法大学,2008.张钮蕊.论我国成年监护制度的完善.吉林大学,20IL被认为仅仅是对成年精神病人的监护，将因年老而丧失行为能力的身心障碍者等同于精神病人而予以对待。新修订的中华人民共和国老年人权益保障法（以下简称老年人权益保障法），第26条中明确规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，在丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。"U这一规定将老年人意定监护制度纳入了我国民事法律体系中，并且明确了意定监护优先于法定监护。可以说这是我国成年监护制度发展史上的一次大跨越，充分体现了老年人自己的意志，为老年人合法权益的保障提供了法律支撑。虽然老年人权益保障法中明确规定了意定监护制度，但是各种民法典草案中还未将意定监护制度纳入其中，甚至有些还未将成年监护纳入其中，沿用的仍是现行民法通则中的关于精神病人的规定，所以说，在现行的法制体系框架下，我国仍没有形成完整的理论体系和立法意义上的成年监护制度。（一）我国成年监护制度的立法现状我国现行民事立法及老年人权益保隙法是成年监护制度主要的法律渊源。1、我国现行民事立法确定的成年监护制度我国现行成年监护制度的法律依据主要是1986年制定的民法通则和民通意见。其中民法通则将监护制度规定在民事主体部分，即第二章“公民（自然人）”第17条、第18条之中。作为自然人民事行为能力的补充，民通意见第二部分中第10条至第14条?进一步明确了关于监护的问题。这写法律规定构成了我国现行的成年监护制度框架。当然我国目前的成年监护法律制度在很多方面还存有不足，有待完善，如立法理念落后、适用范围狭窄以及具体规范缺乏可操作性等，具体不足之处将会在下文中做出详细分析说明。2、老年人权益保障法中成年监护制度相关规定修订后的中华人民共和国老年人权益保隙法，其中新增设的第26条,规定了我国的成年监护制度，实现了我国成年监护制度立法的突破。“这次修订闺徐云云.论我国成年监护制度的完善.山东大学,2014.缩小了我国成年监护制度改革与世界各国成年监护制度改革之间的差距，为我国老年人权益的保护提供了一个重要的法律措施，是民事立法的一个重要成果，我国这次修法确立的成年监护制度，与世界性的成年监护制度改革运动共成一体，是这个运动的延伸和余波。”老年人权益保障法第26条规定的我国成年监护制度主要包括两部分：(1)老年人的意定监护老年人权益保隙法第26条第1款规定的成年意定监护，是一个全新的监护制度，应当充分予以肯定。按照这一规定，具备完全民事行为能力的老年人,可以与近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织进行协商，通过签订监护协议，合意确定自己的监护人。当签订了监护协议的老年人在丧失或者部分丧失民事行为能力时，意定监护人依照监护协议，依法承担监护责任，对被监护人实施监护。在我国现行的监护制度中，只有法定监护和指定监护，意定监护并不存在。在成年监护制度改革中诞生的意定监护制度具有普遍保护老年人的重大意义。我国立法顺应形势要求，建立意定监护制度，是完全应当和有必要的，是监护制度立法上一个重大突破。(2)法定监护和指定监护老年人权益保隙法第26条第2款规定了成年人的法定监护和指定监护。即使老年人事先没有通过签订监护协议确定自己的监护人，当他成为限制民事行为能力人或者是无民事行为能力人时，也应当进行监护。这一规定打破了成年监护只保护精神病人的局限性，引进了老年人的法定监护和意定监护，这也是对传统监护制度的一大改革，是一个巨大进步。如何对完全丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人设定法定监护人和指定监护人呢？老年人权益保障法第26条第2款说的是依照有关法律的规定确定监护人,这就又需要回到了民法通则和民通意见中去了，对于符合法定监护条件的，为其设置法定监护人；对于不能确定法定监护人或者是法定监护人之间发生争议的，由人民法院为其指定监护人。(三)我国现行民事法律制度中成年监护制度的不足闺赵林青,郑帅.成年监护问题探究J焦作师范高等专科学校学报,2015,01:56-60.现行成年监护制度主要规定于民法通则，受前苏联立法的影响较大，在计划经济背景下注重对公共利益的保护，过分注重社会交易安全，忽视了尊重个人自由与保障私人权益的重要性，而且由于当时立法技术并不完善，法律条文过于简略，仅仅是作了一些原则的规定，司法实务中操作性不强，具体而言表现为如下几点。1、我国成年监护制度立法理念过于陈旧我国现行成年监护主要由民法通则中几个条文构成，制定该部法律的历史背景是，长期受到计划经济体制的影响，与社会公共利益相比，个人利益得不到充分的尊重和保护，传统观念和社会主义道德影响下，导致我国监护制度的立法表现出保守和滞后的一面。根据自然人的行为能力确定被监护的主体，一旦被认定限制或者无行为能力，一律类型化适用监护和代理制度，并没有根据具体情况区别对待，导致被监护人尚存的部分行为能力未得到的合理的利用，忽视其尚存的意思能力。不重视对本人的保护，更多强调保护市场交易安全与社会公共秩序的稳定。如前文所述，监护制度在功能和目的上，应当体现出对弱者的保护，将被监护人利益置于中也地位，应当辅助其像一个正常的社会人一样参与民事活动。2、我国成年监护制度保护的对象范围过于狭窄从现行立法看，民法通则、民通意见明确了成年监护适用范围，只包括一类人，也就是那些没有或限制行为能力的成年精神病人，以及被视同为精神病人的痴呆症患者。对于其他与精神病患者、痴呆症患者一样因年龄、身体、心智及精神状况等原因导致身也障碍的成年人无法适用成年监护制度，得不到应有的保护，例如成年智隙者、植物人等，也就是说，现有制度在适用范围上未能涵盖所有主体。3、我国成年监护制度类型过于单一我国成年监护制度在类型上主要是法定监护（广义的法定监护含指定监护），我国成年监护制度的设立及监护相关事项主要依靠法律直接规定，意味着法律排除了身也障碍者的“自主决定权”，即便被监护人尚存部分意思能为也无法决定与监护的有关事项，为了能够针对不同类型被监护人的具体情况分别适用不同种闺李霞.成年监护制度的现代转向.中国法学,2015,02:199-219.类的监护，现斤成年监护制度中应当增设更多监护种类。民法通则将成年精神病人划分为了完全没有行为能为的精神病人和具有部分行为能力的精神病人，但是对该两类不同的精神病人在保护方式方面没有进行区别对待，无论是完全没有民事行为能力人还是具有部分行为能力人，都一概适用相同监护方式，同样反映了对被监护人剩余行为能力和自我意思的漠视。此为现行法的一大缺陷，在完善我国成年监护制度立法时应当考虑对成年监护制度类型的扩展。4、我国成年监护制度监督机制不完善我国立法中没有规定专口的监督机构，只是在民通意见第二十条规定了监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益时其他符合监护条件的个人或者单位可通过诉讼的方式，按普通审理程序，向不当监护人主张赔偿责任，或者按照特别审理程序，请求变更监护关系。没有专口的监督机关，这种过于粗略的立法，无法形成实质性监督，当适格主体怠于监督时，被监护人的合法权益得不到保隙。司法实践中也确实存在监护人失职或滥用监护权侵害被监护人利益的情况，从民法通则颁布，直到2015年2月4日才出现了“我国首例撤销监护人资格的法院判决”。该案是关于未成年监护的判决，说明至今我国尚未出现成年人监护中撤销监护人资格案件，对成年人监护监督未能真正得到落实。四、完善我国成年监护制度的对策(一)调整成年监护制度的立法体例首先在民法总则中作出原则性规定。在成文法国家的民法典中，民法总则具有极为重要的地位和作用，我国民法总则在民法典体系中也具有重要的地位和作用：民法总则是民法典的总纲、规定民法的基本原则、规定民法的基本制度、民法的基本方法。鉴于民法总则的重要地位和重要作用，将监护制度规定在民法总则中，凸显出了监护制度的地位和重要性，有利于监护制度的发展。其次，在分则中单独设置监护一章，对监护制度的内容做详细具体规定。将成年人监护和未成年监护分开规定。改革监护的种类,将意定监护明确规定在内，并且意定监护在先，法定监护在后，同时，法院指定监护人、遗嘱设定监护人都闺付乾辉.我国成年监护制度的反思与立法完善D.江西师范大学,2015.应当成为有效的监护形式。不再沿用现行民法通则中的立法体例，打破传统的习惯做法，为老年人权益保障法中意定监护制度提供正式的法律渊源。(一)扩大成年监护制度的保护范围民法通则中规定的成年监护制度的适用对象仅仅是精神病人和痴呆病人，这样的适用范围是非常狭溢的。民法通则是1986年制定完成，1987年正式施行的，到目前为止，已经过去了40年，现在的社会现实和当时的情形相比，已经发生了翻天覆地的变化，新的情况不断涌现，原有法律规范已经不能涵盖现在的社会现象。因此，成年监护制度也应该随着时代的变化而进行相应的改革，赋予成年监护制度以新的含义、扩大成年监护制度保护范围是顺应社会发展和时代需求的。(三)赋予监护人相应权利在现行的民事法律制度之下，监护人应当享有怎样的实体权利，法律并没有予以明确的规定，这就造成了监护关系中权利义务的失衡。因此为了促使监护人能够认真履行监护职责，“保护被监护人和第三人的利益，为了缓和监护关系中权利义务失衡的冲突，也为了保障社会的安全”，应该明确监护人的实体权利：一是请求报酬权。一旦在监护人和被监护人之间确定了监护关系，那么监护人承担监护责任的期限就不可能是短期的，监护任务很繁重，法律上规定的都是关于监护人的义务，增加了监护人的心理压力。还有很重要的一点就是，我国的监护是无偿的，因为监护人基本上局限于亲属之间，基于亲权之上，是身份权的延伸，所以不存在报酬给付问题。多种原因共同导致的结果就是出现了找监护人难的问题。二是辞任权或拒绝权。辞任权就是赋予监护人辞去监护职务的权利，当监护人符合一定的条件时，可以申请不再担任监护人。日本民法典第844条规定:“当监护人有正当理由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”为了防止监护人滥用辞任权以逃避监护职责，应当对监护人辞职的条件进行严格限制。我国的立法可以借鉴其他国家的立法规定，“结合监护人的身体状况、财产状况、品格、文化水平、与被监护人的生活联系紧密程度等方面来确定辞任的标准”。“辞闺刘金霞.试论我国成年监护制度的立法完善见北京社会科学,2012,04:16-21.职请求应向单位、村民委员会、居民委员会提出，如果发生争议，则应由人民法院决定。”（四）完善监护监督制度监护监督制度是针对监护人而设立的，主要目的就是对监护人进行监督，确保履行监护职责的适当性、及时性和全面性。行使监护监督职能的既可以是自然人，当然也可以是各种机构。自然人主要是指被监护人的亲属，除了亲属外，朋友、律师等也可以承担监护监督职能。各个国家的监护监督的机构都不一样：在日本是家庭裁判所，在德国是青少年局和监护法院，在瑞士是监护官署。根据民通意见第20条的规定，我国目前具有监护监督性质的机构是被监护人所在的单位、居民（村民）委员会、民政局等。由于目前需要监护的人比较多，除了以上这些机构，还应赋予专门的机构监护监督权，如人民法院。监护监督人或者是监护监督机构的主要职责有：对被监护人的事务进行监；对监护人的监护行为进行监督；在监护人缺位或者不适格时，请求及时更换监护人；监护人侵害被监护人权益时，向法院等机构提出停止侵害、弥补损失的请求。闺刘金霞.试论我国成年监护制度的立法完善见北京社会科学,2012,04:16-21.参考文献1李霞,陈迪.民法总则（草案）第34、35条评析一一监护执行人的撤销与恢复J.安徽大学学报（哲学社会科学版），2016,06:109-116.2李霞.成年监护制度的现代转向J.中国法学,2015,02:199-219.赵林青，郑帅.成年监护问题探究J.焦作师范高等专科学校学报，2015,01:56-60.4方勇男.日本成年监护制度研究D.吉林大学,2012.5徐云云.论我国成年监护制度的完善D.山东大学,2014.6张桂慧.论我国成年监护制度的完善D.吉林大学,2011.7方勇男.日本成年监护制度对我国民法的启示J.学术交流,2010,05:36-38.8付乾辉.我国成年监护制度的反思与立法完善D.江西师范大学,2015.黄荣蓉.日本成年监护制度探析及其对我国的借鉴意义D.华东政法大学，2015.10方勇男.日本任意监护制度对我国的启示J.延边大学学报（社会科学版），2012,03:53-58.11徐智娴.台湾地区的成年监护制度研究D.华中师范大学,2013.12郝超.完善我国成年监护制度的思考D.延边大学,2012.13方勇男.我国成年监护应采用申请主义兼职权主义的结合模式J.经营管理者，2013,28:246.14秦丽丽.英美法系成年监护制度研究D.山东大学,2008.15王超.我国成年监护制度的完善D.华东政法大学,2008.