房产租赁合同审查清单.docx

房产租赁合同审查清单宏观合同类型审查点辨析使用租赁合同与用益物权类合同审直点描述L租赁合同与部分用益物权类合同是选择型关系。(1)租赁是取得对他人资产的使用、收益的权利，用益物权是取得对他人所有的不动产或者动产占有使用和收益的权利，功能类似。(2)用益物权类合同的期限可以超过20年，而租赁合同的最长租赁期限不能超过20年。2.考虑交易场景、当事人意愿进行合理选择。(1)租赁合同与居住权合同的选择。如果承租人想要长期租赁，可以考虑选择比租赁关系效力更强的居住权合同。(2)租赁合同与地役权合同的选择。如果两块不动产相邻或相近，一方需要利用另一方不动产的时候，选择地役权合同对需役地一方更有保障。审查点辨析使用关于农村土地使用的几种合同类型审查点描述非本集体经济组织的成员可通过下列三种方式使用到本集体经济组织的土地：1 .如果想承包、经营非基本农用地，应选择农村土地承包经营合同。注意，非本集体经济组织的成员无法取得用于家庭承包的基本农用地的承包经营权。2 .如果不想承包，只想经营，可选择土地经营权流转合同。(1)集体经济组织成员在保有对耕地、林地、草地承包权的情况下，可以流转土地经营权。(2)流转方式包括转包、出租、入股、信托等。(3)这种情况下土地经营权性质是否属于用益物权存在争议，期限是否可以超过20年尚不清楚。合同命名为土地经营权流转合同更为稳妥。(4)流转期限五年以上的土地经营权经登记后可以对抗第三人。3 .如果不想涉及用益物权的设立或流转，可选择土地租赁合同。(1)法律未禁止农村土地对外出租，但不得擅自改变土地用途。(2)租赁期限不得超过20年。审查点注意使用权转让类合同的风险审查点描述1 .如果是因物权转让受到限制，改为使用权转让合同。此时，如果物权转让本身违法、无效，那么使用权转让合同可能被当作事实上的物权转让合同，从而被认定为违法、无效。2 .这类使用权转让合同也有可能被认定实为租赁合同。此时，合同期限不得超过20年。部分法院判决使用权转让合同突破最长租赁期限20年限制是无效的。3 .在产权式商铺交易中,租赁合同与使用权转让合同有选择的空间。(1)产权式商铺交易，是指开发商将开放式卖场先分割出售给投资者，再亲自或委托专业经营公司进行统一管理、统一招商和统一租赁，投资者享有定期收取回报的交易模式。(2)如果商铺能取得房产登记证书，其实质等同于一般的商品房买卖，投资者取得所有权。(3)如果商铺不能取得房产登记证书，仅进行概念分割或者物理分割，那么投资者取得的是虚拟性产权，其实质接近于租赁，只要不违反相关法规，合同本身是有效的，但期限能否超过20年存在不确定性。审查点辨析使用租赁合同与企业承包经营合同审查点描述1 .如果一方仅提供房产、设备设施的使用权，另一方以自己的名义使用、经营，应使用租赁合同。2 .如果一方在提供硬件之外，还提供营业执照、资质、生产经营配套设施等，其实质为承包经营。(1)如果承包经营涉及到资质、营业执照的转让、挂靠，则涉嫌违法。(2)如果承包方以自己的名义经营，则使用承包经营合同或租赁合同区别不大。3.实务中企业租赁经营”模式及表述已经极少使用。审查点审查点描述辨析使用租赁合同与联营.合作经营类合伙合同1 .这类情况应使用租赁合同。如果房东一方只提供房屋使用权，收取固定收益，或者按照使用人所得收益的一定比例收取浮动收益，应使用租赁合同。2 .这类情况应使用联营、合作经营类合伙合同。(1)如果房东一方不只提供房屋使用权，还提供收银系统、品牌宣传等其他资源，并按照使用人所得收益的一定比例收取回报，应使用合伙合同。(2)第三人可能据此主张联营、合作各方应承担连带责任。故应明确约定各方投入、利益分配、风险负担。(3)对提供房屋一方来说，即使实质上是联营、合作模式，定性为租赁关系更为有利。审查点审查点描述辨析使用租赁合同与房产委托管理合同房产委托管理，即甲将房产委托乙管理，乙向甲支付收益，乙自行出租取得收益。实务中，该模式多为专业运营公司所采用。(1)允许承租人转租的房产租赁合同与房产委托管理合同是选择型关系。(2)该模式是否能够突破最长租赁期限20年的限制，尚不确定。(3)合同中运营方支付委托方保底租金的约定是有效的。(4)该模式的风险：运营方收取租户的钱后可能会卷款而逃或是暴雷。此时，租户可以与房东建立了租赁关系，运营方只是房东的受托方为由，向房东主张权利。审查点注意租赁违法建筑的风险审查点描述1.对于出租人而言，要考虑行政处罚的风险。宏观合同主体2 .对于承租人而言，要考虑到合同很有可能中途无法履行(被禁止、被拆除等都有可能)o3 .双方都应考虑到，该租赁合同是违法的、可能无效。(1)租赁合同无效的情况下，仍需按租金支付房屋占有使用费，基本能实现出租目的，因此双审查点审查点描述审查点审查点描述方需在权衡风险与收益的情况下考虑是否进行租赁。(2)任一方都有权随时解除合同，因此双方应明确约定合同提前解除、终止时的租金退还、善后补偿等事宜。注意租赁临时建筑的风险未取得批准的临时建筑、超过批准期限的临时建筑，实质就是违法建筑，租赁合同可能无效。处理应对措施可参考租赁违法建筑的应对措施。注意房屋与租赁用途需求是否相符1 .应核实租赁房屋能否办理工商登记、完成消防验收、开展正常经营等。如果无法达到承租人租赁房屋的目的，一般应建议承租人停止租赁。2 .居住房屋变更为经营性用房时的注意事项。3 1)承租人在签订租赁合同之前应事先考虑能否征得相关业主同意。4 2)考虑在合同中约定：如果无法办理相关手续，承租人有权解除合同且不承担违约责任。另外，关于经营性用房，实务中如果公司租赁办公房屋,还需要考虑该房屋能否用于H商注册。这是因为很多办公房屋不允许工商注册,或者因为已经被注册而无法再注册新公司。审直点注意租赁尚未取得完全产权的经济适用房的风险审查点描述1 .注意合同有被认定为无效的风险。此时双方都不能要求继续履行，出租人是否能要求承租人支付房屋占用费也不太明确。2 .要考虑租赁合同提前结束的风险。口在合同中相应约定，建议出租方采取风险更低的预付租金的模式。审查点注意军队房地产租赁的特殊性审查点描述涉及军队房地产的房产租赁，应注意有关批准程序以及租赁期限的特殊要求。具体参见军队房地产经营管理暂行规定第8条、第10条规定。审直点注意在建工程出租的特殊性审查点描述1 .如果在建工程已经取得建设工程规划许可证，则租赁合同有效。因为尚不能交付，租赁合同可能要做一些特殊安排，包括下列处理方式：第一种方式：先签订预约合同，交纳定金或保证金，条件成熟时再签订正式租赁合同。第二种方式：签订正式租赁合同，要考虑约定：起租时间要与实际交付时间挂钩；逾期交付时可解除租赁合同等，并可以约定承租人提前支付押金和部分租金。2 .在建工程尚未取得建设工程规划许可证的，预租或租赁合同可能认定为无效。(1)无效不能签，需结合风险与收益判断是否签订租赁合同或预约合同。(2)要考虑事先约定此种情形下的退款、责任等。审查点审直点描述注意土地使用权出租的违法风险1 .出租土地使用权时常见的违法情形包括：(1)擅自将集体土地出租用于非农业建设土地管理法第82条等。(2)未按规定进行开发就进行出租，不满足属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件的。2.上述违法出租情形，有可能导致下列后果：(1)外部后果：责令改正、没收违法所得、罚款等。(2)内部后果：合同可能被认定为无效(并非绝对)，但合同一方可以此为由随时解除合同。3.应提示出租违法的土地使用权的合同(无论合同名称是否土地租赁合同)有很大风险，建议当事人取得批准或停止交易。宏观合同程序审查点租赁合同的备案不影响效力审查点描述当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力，而且也没有行政处罚等夕陪B后果。因此在实务中多数当事人未备案。审查点国有资产出租的特殊程序审查点描述出租国有资产，除双方签署合同外，还需要根据当地政策，履行批准、评估、招标等程序，否则风险很大。审查点可根据需要办理公证债权文书审查点描述1 .出租人可考虑就租赁合同办理公证债权文书，以便在承租人未支付租金时直接向法院申请强制执行。2 .须是无财产担保的租赁合同才属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。宏观合同结构设计审查点考虑买卖与租赁或委托管理的组合审查点描述例如房地产行业的售后包租,各方既签订商品房买卖合同同时又签署租赁合同或委托管理合同,买受人将商品房父给开发商或开发商的关联企业继续使用、经营，并取得收益。此时,买受人买房后马上就可以享受收益，还可能变相降低了买受人支付的首付。审查点审查点描述考虑租赁与买卖的组合与转化如果双方本意是所有权转让，但因为产权有瑕疵、限购等原因无法过户，可考虑以租代售方式，约定一旦能过户时应按约定条件过户，即符合条件时转为买卖。此时，双方同时建立了一个即时履行的租赁合同关系，又建立了一个有条件履行的买卖合同关系。审查点根据需要使用定向建设租赁模式审查点描述1 .双方约定由承租人出资参与建设厂房，厂房按照承租人的要求进行建造，建成后承租人有权按约定租金标准租用，一般还会约定承租人的出资可抵付将来的租金。该模式相当于现在的委托建设+未来的租赁两者组合。2 .该模式本身并不违法，但如果厂房建设本身缺乏批准、许可，就可能导致合同违法、无效，或使得厂房实际上无法正常使用。审查点使用特定模式以突破租赁合同20年期限限制审查点描述实务中，很多涉及租赁的交易结构设计是为了突破租赁不能超过20年的法律限制。实务中有以下常见做法(假设希望达到租期30年)，须注意这些作法并非必然有效，也并非本书提倡：(1)合同签订20年,同时约定到期自动顺延10年。该模式因违反合同编第705条而无效。(2)签订两份合同，一份约定前20年的租赁期限,另一份约定后面10年的租赁期限。该模式因违反合同编第705条而无效。(3)与不同的承租人签订两份合同，一份约定前20年的租赁期限，另一份约定后面10年的租赁期限。则每一个承租人的租期都未超过20年。同时，这两个承租人之间有一定关系或通过协议安排，以确保实际上可连续使用该房屋30年。(4)转化为物权的转让，改为对公司的出资、买卖等。这相当于改变了交易性质，房东的风险负担大不相同。此时，房东可考虑加上回购、担保方面的措施，以保障仍能在期满后取回房产。(5)转化为委托管理合同。此时，要考虑被认定为名为委托管理、实为租赁的风险。(6)部分的物权转让，例如使用方购买房产的1%份额,并约定使用方以共有人的身份使用房产30年，30年后房东将1%的份额回购。这种模式可能有效。中观-合同形式适当选择简单或复杂的合同形式1.实务中可能使用的租赁合同类型(按由简单到复杂的顺序)：(1)租金收据。(2)简单租赁合同。(3)详细租赁合同。(4)复杂商铺租赁合同。2.较大型物业的业主、出租人，如果是经常性的、众多房产的出租，考虑拟订合同模板，并注(1)可以采取通用合同+专门附件的设置。(2)格式条款方面的风险。适当使用意向书、租赁预约合同与预租1 .租赁中一般不使用意向书。2 .预订租赁场景下可以使用租赁预约合同。3 .预租。(1) 预租仅在一些地方性法规(如上海市房屋租赁条例)中出现，实际上是对尚未建成的房产的租赁。(2)不建议使用预租合同作为合同标题。针对尚未建成的房产的租赁，选择预约合同或普通租赁合同的形式即可。租赁合同.物业服务合同的配套一般而言，承租人支付的租金已包括房产本身相关的物业服务费用。但有时双方会约定承租人还需额外支付物业服务费，即相当于同时要成立租赁合同与物业服务合同关系。常见的做法有：审查点审查点描述审查点审查点描述体。(2 )分别签署两份合同，分别交费。审查点租赁房屋信息条款(1)将租赁合同与物业服务合同混合到一份合同中，出租人、物业公司可以都作为合同主(3)分别签署两份合同，由出租人代理物业公司办理相关手续。微观-合同条款审直点描述1 .重点是把租赁房屋的范围说清楚。除了一般的地址、面积等信息以外，要考虑采用：(1)正说/反说+概括/列举的套路。(2)可以配合平面示意图。2 .注意面积测算与补差的问题。如果双方已经确定了总租金，又在合同中提到面积或租金单价标准"(例如每平米每天10元)，应以总租金为最终标准，并考虑约定：双方确认以现有租赁房屋为准，租金不再因实测面积误差而调整。3 .注意租赁房屋瑕疵披露。审查点审查点描述租金条款实务中的租金的模式有：(1)固定。(2)部分固定+部分浮动。(3)浮动+保底。(4)完全浮动的租金比较少见。审查点审查点描述税费负担条款1 .目前我国大量租赁合同并不正常开具发票，各方没有也无意缴纳税费，律师必须考虑到这一点并在合同中予以应对。2 .根据法律规定，如果合同中未明确约定，则出租人有义务开具发票并承担税费，即约定的租金视为含税。3 .当事人约定不开发票、不缴纳税费是无效的。但可以约定如果开发票，由哪一方承担税费。4 .实务中的一般做法：(1)承租人为个人时，在出租人的角度，多数情况下应该约定如需要开发票，由承租人另外承担税费，如承租人不同意则另行协商。(2)承租人为公司时，一般需要开发票，双方应明确由哪方开具发票并承担税费。多数情况下应该约定：出租人应开具发票并自行承担税费。审查点审查点描述转租.分租条款1 .如果需要转租或分租，则必须在合同中列明承租人有权转租，因为承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。2 .有些情况下会约定有限制的转租，对转租的对象有限制。审查点优先购买权相关条款审查点描述出租人一方大致的作法有：1.约定承租人提前放弃优先购买权。该约定效力可能有争议，但没有什么坏处。2 .约定优先购买权的行使方式。3 .不作约定。此时承租人依法享有优先购买权，出租人出售房屋时应通知承租人，否则会产生赔偿责任。4 .直接约定提前解除合同的条件与责任限制。此时若出租人有意出售，直接按合同约定提前解除合同、承担有限的责任即可。既不存在买卖不破租赁的问题，也不存在优先购买权的问题了。审查点审直点描述合同提前解除条款提前解除租赁合同的约定有下列模式，可按需选择：1 .普通居住房屋租赁、不需要装修的办公房屋租赁。(1)解除模式：有权提前解除，不支付违约金，或限定违约金。(2)条款要点：违约金一般约定为1个月、2个月租金。2 .承租人需要装修等前期投入较大的房屋租赁。(1)解除模式：有权提前解除，支付一定违约金，违约金与装修投入或前期投入及剩余期限挂钩。(2)条款要点：解除时间越早，违约金越高。3 .如果一方自己无意解除，也不想给予对方提前解除的权利，如承租人投入较大，拟长期租赁经营时。(1)解除模式：不能提前解除，提前解除有违约金且应赔偿损失。(2)条款要点：这种解除仍是违约，且未限定违约责任，因此对方可以要求赔偿全部损失，也可以要求继续履行。4 .不建议使用的模式。(1)不建议未作特别约定，或仅约定提前解除应赔偿损失。因为理论上此时提前解除仍为违约，守约方也可要求继续履行，且有可能会导致合同僵局，通过诉讼能索赔的损失金额也存在不确定性。(2)不建议约定合同期限内，任I可一方提前解除的,应提前2个月通知对方,并向对方支付2个月租金作为补偿。因为无法确定赔偿2个月租金后还要不要赔偿其他损失，这仍属于权利义务范围界定不清的情形。