如何认定虚开行为+如何认定税款损失.docx

代国家收取13万A公司 一 （代收代缴人）' （代理人）支付13力B公司（第三人）如何判断虚开（企业自学版）要点：交易所基于的合同形式（以下均称“法律形式”），就是虚开判定中的真实交易，发票必须据此开具。增值税的相关规定，其中的交易的规定，在税收法律规则上均是直接表现为合同形式；当然，更深层次的原因是增值税的高度形式化和交易安全的必然要求。其他税种，除另有明文规定外，也是要求纳税人根据法律形式判断应该如何进行税务处理（含发票处理。）一、增值税税制本身的必要要求（一）增值税本身原理：法律形式是增值税得以运行的根基所在1、从增值税中间链条原理剖析A公司销售给B公司一批货物，价税合计113万元（其中增值税13万元）；B公司应当向A公司支付价税合计113万元的款项，其中包括了13万元的增值税税款。下列示意图:实线代表义务方向，虚线代表权利方向。需要注意的是：A公司收取B公司的13万元，既是A公司作为卖家的权利，也是A公司作为代理人的义务。国家（被代理人）该环节中，国家增值税税款得以保障、增值税税制得以顺利运行的基础是：基于A公司与B公司的外观上的合同形式来进行交易的，A公司真的（外观形式上）对B公司享有收取13万元增值税税款的权利，所以国家可以放心对B公司予以退还13万元的增值税税款；而且，必要时候，国家可以通过代位权来保障国家增值税税款收益。2.从增值税末端环节的原理分析假如上面的那一批货物，经过流转，最终由C公司销售给李四，李四是终端消费者，将该产品用于生活消费。国家（被代理人）代国家收取39力李四（第三人）上图中，虚线代表权利，实线代表义务，对于C公司来说，收取李四的39万元的增值税税款，既是作为卖家的权利，也是作为代理人的义务。李四由于是终端消费者，故而，李四支付给C公司的39万元增值税税款，不再退还给李四，国家增值税税收收益到该阶段予以实现。该环节中，国家税款得以保障的基础是：基于C公司与李四之间的外观上的法律形式，C公司真的有权利收取李四39万元（由于是终端环节，通常也是实际收取的），所以，C公司将该39万元增值税税款交还给国家才有保障。（一）增值税税制设计的要求增值税之所以风靡全球,在于其高度形式化的税制设计保障了不重复征税原则、中性原则、对最终消费的普遍征收原则。这在国际上是通例，否则，增值税制度无法运行，且会严重威胁交易安全。1.A销售方（开票方）的高度形式化I为减少纳税申报单位、降低税收征纳成本，增值税有意将法律上的纳税人与实际负税人予以区隔，以“表面上的名义人”作为纳税人,即以自己的名义销售货物并使买受人取得处分权的主体，并不考虑该主体是否为经济成果的实际取得者。在应税事实的把握方面，亦仅关注创设销售标的物处分权这一“过程性”事实，而不关注该处分权的转让方和继受人是否为经济上的所有权人。2.B购买方（抵扣方）的高度形式化2为确保增值税抵扣机制的实施，进项税额的抵扣也是高度形式化的，将主张抵扣的主体严格限定于签署商品销售合同或劳务提供合同的当事人，并以取得记载与民事合同相符的交易内容的合法抵扣凭证为形式要件。未满足这一形式要件，即使实际负担进项税额或虽为实际买受人但非凭证记载的交易后手，亦不得主张税额的抵扣。这一高度形式化的抵扣要件，正是保证增值税负层层转嫁而不至于发生高昂I参见陈清秀：税法各论，法律出版社2016年版，第449-451页及黄源浩：论进项税额抵扣权之成立及行使，载月旦法学杂志2005年第3期。2同上。征管成本的制度安排。（三）一名加拿大教授与总局选派去加拿大一名学者合著的论文过程中，有一段话非常经典：一般反避税规则是税法中的一项独特规定，因为她授权税务机关可以无视纳税人进行交易的税收后果。税法的其他规定一般认可（特殊反避税规则例外）纳税人进行的交易，即认可交易的法律形式和内容。上一段见：一般反避税规则的趋同与差异：基于加拿大、澳大利亚和新西兰司法实践的分析，作者：李金艳、胡尚华，载于：国际税收2021年第2期。当然，还有一种例外，就是对特定交易的税务处理进行了特殊的规定，这种规定是直接刺破了法律形式，比如：国税函（2002）166号对关联企业消费税的处理、国税发1997167号规定的平销返利处理等。二、保障交易安全的需要（一）三流一致的荒谬观点的迫切需要彻底纠正所谓三流一致，是指发票抬头上的购销双方必须与直接收付款双方、标的直接交接双方一致，否则就是虚开。合同法、民法典规定的由第三人履行合同的交易、指示交付、占有改定、简易交付、让与担保、法定债权转移、约定债权转让、债务承受、债的加入等情况下，三流基本上不可能一致，故而非常容易形成虚开的套餐口供：合同都是伪造的、银行流水都是为了走账、账簿都是假的、单证都是虚假的、这一切都是为了掩饰虚开。该观点既严重冲击现代民商制度，也严重冲击增值税的基本原理，在实务中也容易引发冤假错案。（二）现代民商制度的基本要求比如，A公司销售给B公司某产品：该交易中，A公司的产品交付义务可以亲自完成，也可以由第三人代为完成，而发票显然不可能由该第三人开给B公司，因为：代A公司完成标的交付义务者，通常是A公司的供应商或合作者，是A公司的重要商业资源，A正是借此赚取利差，一般不太愿意让第三人与B公司之间有往来,否则:第三人越过A公司直接卖给B公司怎么办？再者，由第三人开票给B公司的话，金额上也无法开具：诚如我们在淘宝上购买货物或服务一样，很多情况下，货物不是店家亲自发出的、服务不是店家亲自提供的，但是我们也不好去问，毕竟是店家的商业资源。那发票该由谁开给我们呢？很显然，只能是店家开给我们，因为合同相对性约束在店家与我们之间（我们的真实交易相对方是店家而不是第三人）。三、杜绝错误定性引发的税款损失虚开的认定意味着，相应的主体之间没有真实交易，也就没有相应的纳税义务。实务中难免出现：为了侵吞巨额税款，借助虚开的判定而席卷税款，严重威胁国家税收利益和交易安全。比如：直接发货而且，这样也会威胁交易安全，导致下游企业替A公司受过而补缴税款（下游企业有一部分企业无力补缴的，则面临破产的危险）。这种情况非常危险，会导致“虚开”的金额越来越大，动辄百亿千亿。实际上，这种情况，应当定A公司逃税，对其终生追缴税款。对于散户瓜分的部分，予以追缴（利用撤销权）。构成共同犯罪的，依法追究刑事责任。又如，李四以B公司的名义向A公司购买货物，A公司不知道B公司背后的李四，错误地认定A公司与B公司之间没有真实交易，难免导致税款损失，因为：本来A公司有纳税义务的，却因为认定为虚开而没有了该纳税义务。另外，有真实交易而从第三方取得发票或为他人如实代开，其本身也是虚开，实务中也有错将其不认定为虚开的情况，导致国家税款受到威胁。四、案例示意理解示例一：旅客在携程上面订酒店，实际上携程没有酒店，酒店服务是与其合作的酒店提供的。发票只能由携程开具给旅客；因为旅客是基于自己与携程（而不是酒店）之间的服务协议而获得该酒店服务的。酒店为旅客提供住宿服务，视为携程自己为旅客提供住宿服务。示例二：顾客在淘宝购买商品，无论是该淘宝店家亲自发货还是第三人代为发货，发票必须由该淘宝店家开具给顾客，因为顾客是基于自己与该淘宝店家（而不是第三人）的购销协议而取得该商品的。第三人给顾客发货，视为该淘宝店家自己给顾客发货。示例三：大型的培训公司，由很多子公司组成，经常出现：旗下的A公司缔约以承接K公司的培训业务后，由与其处于同一控制下的B公司来具体完成培训工作，但是对外开具发票必须是作为缔约相对方的A公司而不能是B公司。因为：K公司是基于自己与A公司（而不是B公司）之间的服务协议而获得该培训服务的。B公司的培训，视为A公司自己的培训。