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房地产法学实践,2010.09,第一部分法律关系理论在案例分析中的意义,案例分析1雇佣法律关系,甲有一台装载机，雇佣乙驾驶，工资由甲支付。甲将装载机租给丙的建筑工地，丙每月负责装载机的燃油和维修费用，并给付甲1万元。丁的货车给丙运输水泥，戊受雇于丁驾驶车辆。因货车在工地陷入污泥中，求助于丙，丙遂让乙驾驶装载机帮忙拖拽货车，在此过程中，因乙未注意，导致戊被车挤压死亡。事后甲先行支付了戊死亡的全部赔偿款，现甲起诉请求追偿乙、丙、丁承担一定的赔偿责任。分析该案件的法律关系，以便实现案件的正确处理。,观点一：,甲作为乙的雇主，自然是有责任承担乙的行为所造成的戊的人身损害赔偿。首先，这是一个侵权法律事实，并不因为戊和乙他们之间可以形成一个什么“救助合同关系”而因此是承担违约的法律责任。因为，救助也罢，好意施惠也罢，这些关系并不是引起人身损害的必然原因。这里，形成的是雇主替代赔偿责任。事实上也是这么处理的。甲在承担了责任以后，可以向有重大过失的乙追偿。至于是否构成重大过失，那就见仁见智了。,问题是，丙和丁是否在此案中应当承担责任？从互相之间的法律关系来看。死者戊与丁是雇佣关系，丁与丙是运输合同关系。甲与丙是又是租赁关系。因此，如果从合同法律关系来追究该案的民事责任的最后分担，那么甲要追究丙与丁的责任，似乎无法找到权利依据因为看来并不存在丙的违约行为，至于丁，和甲之间就没有什么合同关系。如果要依据合同关系来处理，那么只有戊能够依据依据合同关系来追究丁的责任。,但是，依据侵权法律事实来看，就得分析造成人身损害的因果关系。毫无疑问，造成损害的直接的、最近的原因，是乙的过失。如果乙在操作时，尽到了一个驾驶员起码的注意义务，悲剧肯定是不会发生的。那么，丙的工地道路条件（有污泥而使戊陷于泥沼）是否损害的原因？应该是原因之一。但该原因离后果比较远，是间接原因。由于道路是属于丙的工地，丙应当有责任提供比较利于通行的道路，所以乙是有一定的过失的。,根据最高院关于人身损害赔偿的有关规定，“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，那么根据原因力的比例，可以适当判决丙承担相应的赔偿责任。至于乙，应当实事求是分析，是否构成重大过失，若构成，则承担责任。至于丁，则不应当承担责任。如果丁一开始承担了雇主责任，那么最后还是要追究到乙和丙这两个终极赔偿主体的身上。所以，归根结底，本案损害的后果是应由存在过错的人承担。,观点二：,这种案子法律处理上还要复杂些。甲与乙为雇佣关系，如果乙有重大过失，甲可向乙追偿；丙让乙行使非乙职责范围内的行为而导致事故发生，且又是因为丙工地地面原因所致，因也应当承担一定责任。另外，如果甲与乙没有资质，应当按照楼上所说由丙承担这部分责任。戊应该没有责任，所以丁也不应当承担责任。乙因将戊撞死，涉嫌过失致人死亡被追究了刑事责任。也就是说他负事故的全部责任。丙施工的工地由于自然原因而存在大量污泥，丙对所有运输水泥的货车车主承诺，如果车陷进去他负责拖拽。丙租用甲的装载机，装载机干什么活完全由丙支配和指挥，,观点三：,“丙遂让乙驾驶装载机帮忙拖拽货车，”个人认为：1.乙所从事的拖车行为本身并不是雇佣活动范围内事务，甲不必为此承担雇佣替代责任；2.如甲实际已经垫付了，则因乙的重大过失行为，（重大过失这一点已被刑事审判证明）；3.丙应承担主要责任。如山里人所说，丙是工地的支配人、车辆的实际使用管理人、受益人，间接支配乙、丙二全驾驶员，并且是丙要求乙为戊提供帮助，类似于帮工的性质，对乙提供的帮忙，有较甲、丁更重的注意义务。同时，从管理的客观条件上考虑，甲和丁不将汽车交于丙使用后，不可能有条件管理、指挥车辆，而丙在现场指挥，有一定的条件。4.如戌在从事雇佣性质的活动，则丁应承担雇主替代责任。再根据过错程度一一追偿。,案例二：许霆案涉及的法律关系,许霆ATM机多取款案是大家已经比较熟悉的一个案例了，运用法律关系理论对该案例进行分析,以加深对法律关系理论在在案件处理中重要的作用的理解。,一、许霆案中的三种民事法律关系,民法中的法律关系是指当事人之间的权利义务关系，发生何种法律关系则取决于法律事实。在许霆案中，我们发现许霆和银行之间存在以下法律事实：银行与许霆之间订有银行卡（储蓄）合同；许霆在ATM机上取款，偶然发现ATM机会多吐钱，他先后取走17万元。这些法律事实说明两个问题，一是许霆持有一张合法的银行卡，按照他与银行之间的储蓄合同关系，许霆有权利通过ATM机取款。但是按照合同的约定，许霆存入多少钱，才能取走多少钱。超出这个数额的钱。许霆无权取得。二是本案中许霆确实取走了储蓄合同约定数额以外的钱。那么这个多取款行为就是很有争论的一个行为。,民事法律事实可以分为两大类，一是事件，二是行为。许霆的多取款行为无疑属于行为类的法律事实。那么它是哪一种行为呢？行为都包含人的意志，是由主体的主观所支配的活动。民法理论上将行为法律事实多按意思表示对行为效果的影响分为表意行为和非表意行为。表意行为是符合法律规定的、使当事人如愿发生权利义务关系的行为，比如合同和遗嘱。许霆的多取款行为显然不能按表意行为来对待。非表意行为是那些虽然有当事人的意思或意志，但这类行为所产生的权利义务不由行为主体的意思或意志决定，而由法律来规定。许霆多取款行为属于非表意行为，因为其意愿是取得这些款项的所有权，但法律却不保护他对多取的款的所有权。表意行为的民法制度表现是法律行为，非表意行为则可以分为事实行为和违法行为。,非表意行为不会如表意行为那样发生当事人意欲（即效果意思）的后果，但它毕竟是行为，也包含着行为人的主观成分；而这些主观成分也有自己的法律意义。我们在此可以分析一下许霆在多取款时的主观因素：一是当他不知ATM机有故障而ATM机吐出巨款时，他将这笔巨款占为已有；二是他发现ATM机按特定的操作程序就会规律性地吐出巨款，他将这笔款收入囊中。这两种主观因素是不一样的，因此也导致两种不同的法律后果。第一种情况中许霆的行为符合不当得利的构成要件。本案中的不当得利属于行为类的不当得利，属于事实行为。许霆按前述与银行的储蓄合同关系，无权获得该合同以外的金钱，所以即便在他不知ATM机有故障时，他也明确知道多吐出的钱并非他可以所有。然而这种明知是在消极地获取利益环节上的明知，并非构成故意侵权行为时是明知后果而主动以行为来追求该后果；该“明知”构成不当利益中的“恶意”取得利益，只决定返还的范围而不影响不当得利行为的成立。,所以，许霆在不知ATM机有故障而ATM机吐出巨款时，他将这笔巨款占为已有，构成的是不当得利法律关系，许霆为恶意取得，因此负有全部返还的义务。后一种主观状态则是明知ATM机故障而多次取款，这是一种主观上的故意，并符合故意侵权行为的构成要件，是非表意行为中的违法行为，因此银行与许霆形成侵权之债法律关系，许霆须履行赔偿义务。我在前篇文章中已经述明在明知而积极追求非法利益的情况下，无论如何也扯不到不当得利。所以，我们以法律关系的分析方法，就发现了本案中存在许霆与银行的三种民法上的法律关系：合同、不当得利、侵权。三种法律关系并不相同；构成民法上的侵权行为并进而成立盗窃罪的数额应当是在第三种法律关系中的数额。,二、以法律关系分析法研讨本案中银行的过错,然而法律关系理论的意义绝不止于此。就本案而言，舆论倾向性的观点是因为银行有管理疏漏，从而造成许霆的多取款。这种观点代表了世俗社会对于许霆的同情，但却不符合法律世界的基本原理。我们分析出银行与许霆有前述三种法律关系，而银行在这三种法律关系中是否有过错，需要看它在特定的法律关系中是否有义务。过错是因不履行义务而生，义务的存在是过错的前提；如果没有法定或约定的义务，就根本谈不到有过错。,在第一种储蓄合同关系中，我们可以认为银行因ATM机故障未履行自己的义务，从而有过错；但是由于处在储蓄合同关系中，其过错是违约的过错，由此产生的责任是按合同关系继续履行或赔偿损失。顺便提及的是，本案储蓄合同属于单方商行为，如果按照商法原理，银行作为商主体一方一旦不履行合同义务就应当承担违约责任，一般并不讨论其过错，这是严格主义的商法调整方法。不过，在银行与储户的合同关系中，银行作为营业商主体承担较高的注意义务，除了要履行合同约定的主义务，还承担非常重要的安全保障等附随义务。,在第二种不当得利法律关系中，我们还得考虑不当得利这种事实行为的特性，事实行为的构成既不要求得利人的主观要素，也没有以失利人的过错为免责要件。民法通则规定，没有合法依据取得利益而使他人利益受损的行为，就构成不当得利。或为事件或为事实行为的不当得利制度，旨在纠正一种偶然性导致的利益失衡，它要求获利人返还这些利益，但并不理睬失利人的主观状况。如果规定由于失利人马虎（俗世所称的过错，但因无法律上的义务，故没有法律上的过错），得利人就可以减免赔偿额的话，必然与不当得利制度的意旨相悖。,在第三种侵权法律关系中，问题就更复杂一些。侵权行为法中有一种制度称为“过错相抵”，也就是说在被侵权人对于损失的发生也有过错时。侵权人的责任应当减轻。我们还应当具体分析银行对于这笔损失的发生有没有过错。过错既然来源于义务，过错相抵实际是在被侵权人也有过错的情况下对被侵权人过错的惩治。如舆论和近期政要所指出的，本案中银行确实存在管理疏漏，所以我们就在承认这种疏漏的前提下来讨论问题吧。,作为被侵权人的银行，不能在管理上存在疏漏，这是否是银行的义务呢？应当说，银行确实有严密管理的义务，但这种义务不是在与许霆的侵权法律关系中，而是在银行与监管部门之间的行政法律关系中。银行的现金都是民法上银行的财产，而保护这些财产的安全，并不是民法上作为所有权人的银行的义务，而是它的权利,它可以放弃这种权利。所以，在与许霆的侵权法律关系中，银行并没有保护自己财产的义务，也就没有过错可言；所以也不能适用过错相抵。这便是运用民事法律关系分析方法做出的一种比较理想的、单纯以私法关系处理银行与许霆关系的结论。,事实上，我国银行的身份比较复杂，像银行这类还带有些许公法身份的机构，很难把它承担的行政法上的保护财产义务和民法上作为所有权主体对权利行使的任意性割裂开来。大部分人都会以为银行更主要是履点一方面表现在与之相互负载的或者互为条件的要素上，另一方面表现在我们同样可以察觉的它的进一步发展、确立和消灭的种类上。法律关系在有些情形具有这种鲜活的结构，它是法律实践的精神因素，将法的高贵使命从纯粹必然过程中区别出来，由此可以发现许多不为人所熟悉的内容。,对于这一个重要的题目不能在简单的一般意义上理解，而只能根据其内容整体来对其进行观察。”我在读硕士的时候，寇志新教授是我的导师，他非常提倡运用法律关系来分析民法的问题。这个理论是传统的，也是质朴无华的；更是将现实世界的万般头绪在法律世界中分条缕析的有效方法。或许灰色的理论才是应对常青实践的万全之策.行保障财产安全的义务，而不是像自然人行使所有权那样可以漫不经心。这个社会现实也是值得我们必须考虑的，否则就钻进了自己编织的纯粹的理论梦幻之网。所以，我们在明晰应然的法律关系状态下，不得不面对实际,将银行的管理疏漏作为银行的过错。,但是，过错相抵的适用规则中，有一条是如果侵权人是故意，被侵权人是过失，那么侵权人的故意就吞掉了被侵权人的过失。社科院的陈甦教授举了一个有趣的例子：如果有人不小心把东西掉在了地上，甲不小心踩坏和乙故意踩坏显然是两种不同的处理后果。前者才能适用过错相抵，后者依然是乙的故意侵权，须承担全部赔偿责任。所以，在承认银行有管理财产安全的义务和违反该义务从而构成过错的情况下，许霆的故意无法与之相抵，许霆的侵权民事责任也不能有所更改。,观点一：,工程管理(建设）的前沿研究方向,教师的CPD对专业的发展至关重要,1 工程管理的内涵,2 国际工程管理的前沿研究,3 网格与工程管理,thanks,1 工程管理的内涵对工程管理学科的内涵（学科的边界）的理解,工 程 管 理,增 值,1 工程管理的内涵对工程管理学科的内涵（学科的边界）的理解,工程管理,1 工程管理的内涵对工程管理学科的内涵（学科的边界）的理解,DM-Development Management,PM-Project Management,FM-Facility Management,决策阶段,实施阶段,准备,设计,施工,使用阶段,2 国际工程管理的前沿研究,国际工程管理的前沿研究,Program Management整个项目建设的管理,Portfolio Management组合管理,国际工程管理的前沿研究项目管理学科的发展,E-business 电子商务,Internet/Intranet/Extranet,项目信息门户的内涵（PIP-project information portal),在对项目实施全过程中项目参与各方产生的信息和知识进行 集中式管理 的基础上，为项目的参与各方在 Internet 平台上提供一个获取个性化项目信息 的入口，从而为项目的参与各方提供一个高效率信息交流和共同工作的环境。,工程项目信息门户(PIP)的分类,PIPProject Information Portal,PIP不仅仅是一种技术工具和手段，而是工程建设项目实施在信息时代的一个重大的组织变革，国际学术界和工程界认为它是工程管理的一场革命。,奥运工程建设信息平台的定义,工程建设信息平台,工程项目信息门户(PIP)的应用信息交换方式的转变,工程项目信息门户(PIP)的应用信息交换方式的转变,PIP,0.0,3 Grid 网格与工程管理,1970,1980,1990,2000,一个批评是，因特网实际上是一个大垃圾山。人们不停地往上倒东西，结果使得它包含很多重复、过时、零散、混乱的数据和信息，人们很难找到所需要的东西。万维网的企图是把垃圾变成金子，用一些简单的办法把数据和信息组织起来，让人们更方便地获得信息。但是万维网出来后，反面更加速了人们往上倒垃圾的趋势。,对网格计算意义的理解,Grid(网格),如何理解网格,Internet/网络计算.的第三次浪潮更强大服务和功能的提供者一个中间件系统一个虚拟的更大的超级计算机一种无缝的、集成的计算与协作环境各种动态虚拟组织Internet上的资源与服务“超市”,网格,0.0,跨地域,参与组织多,生产过程组织复杂,单件生产,丁士昭 同济大学 工程管理研究所上海 200092 四平路1239号电话 21-65533428 传真：21-65538942 网址：http:/电子信箱：,