国际银团贷款合同与担保.ppt
第9章 国际银团贷款合同与担保,9.1 国际银团贷款的概念与方式9.2 国际直接银团贷款协议主要条款9.3 国际银团贷款的担保法律制度9.4 国际银团贷款争议与国际商事仲裁,9.1 国际银团贷款的概念与方式,一、国际银团贷款的概念与特点一般说来，独家商业银行的法定放款限额是不能超过的，否则属违法行为。如果商业银行认为一项超过法定限额的贷款是有利可图的，那么可以通过银团贷款的方式来解决。银团就是一家或几家银行牵头，多家银行参加而组成的银行集团。由这样的一个集团按照内部的分工和比例向某一借款人发放的贷款就是银团贷款。人们习惯上将银团贷款又称辛迪加贷款（Syndicated Loans）。,银团贷款的实质是两家以上的银行按照各方达成的同一协议条款向一个借款人贷款。这就突破了独家商业银行贷款的规模限制，对促进企业集团的壮大和规模经济的发展起着积极的作用。近年来银团贷款的利率差幅在竞争激烈的背景下持续下降，贷款期限也相应延长，加上新一轮企业并购浪潮的兴起，赫赫有名的大公司需要巨额且迅速到位的资金，而银团贷款则正好满足并购活动的资金需求。Philip R.Wood:International Loans,Bonds and Securities Regulation,the six-volume series:Law and Practice of International Finance.London Sweet&Maxwell 1995,二、国际银团贷款的起源与发展国际银团贷款在第二世界大战后期无疑成为一项重要的融资技术，但很难说清楚银团贷款究竟起始于何时。有专家认为，银团贷款是随着资本主义经济的不断发展而出现的一种新的融资方式，起源于第二世界大战以后的美国，这有待商榷。美国银团贷款有很长的历史，甚至是国内融资的特点。德国在第一次世界大战以前就有了银团贷款；20世纪中叶，由于东西方冷战及石油资金回流等原因形成了庞大的欧洲美元市场，与此同时，作为有别于具有久远历史的股票、债券的金融产品，银团贷款在欧洲广泛使用；中国银行20世纪80年代初参加国际银团贷款。Stanley Hurn:Syndicated Loans:A hand-book for banker and borrower.England Woodhead-Faulkner1990.,三、国际银团贷款的基本方式国际银团贷款方式从传统到现代、从简单到复杂发展的根本动力在于新的融资需求及融资环境（包括法律环境）的出现。国际银团贷款的方式依不同的标准可以划分为不同的类别。按照贷款的期限，国际银团贷款可分为固定银团贷款与不固定银团贷款两种方式。固定银团贷款是指几家银行联合组成国际公司。不固定银团贷款是指银行之间虽然没有组成公司，但是长期形成的业务联系使它们随时可以结合，共同对某项贷款提供资金。按照国际银团与借款人的关系划分，国际银团贷款有国际直接银团贷款与国际间接银团贷款，这两种是国际银团贷款的传统的主要方式，在此基础上衍生和发展一些新方式，其基本原理和框架结构无大改变。,9.2 国际直接银团贷款协议条款,国际银团贷款协议是国际银团贷款中最基本的法律文件。国际银团贷款又是国际商业银行贷款的一种特殊形式，前者与后者的关系是特殊性与普遍性的关系，国际银团贷款是特殊性，国际商业银行贷款是普遍性。特殊性包含了普遍性，普遍性寓于特殊性之中并通过特殊性表现出来。因此，国际银团贷款协议中有的条款就是独家国际商业银行贷款协议的通用条款。1982年3月在新加坡召开了国际贷款银团和文件会议，拟定了样板借款合同，供各国银行界参考。随着各国银行和律师的共同努力，现在各国借款合同的条款、用语正趋向接近。,一、先 决 条 件任何一种国际借贷或融通资金的行为都有相应的条件要求。先决条件(Conditions Precedent)是国际银团贷款协议乃至国际商业银行贷款协议中常见而且极为重要的条款，它为贷款人提供了一种保障，一种救济措施。一般来讲，国际商业银行贷款协议签订之后，借款人享有选择提款的权利，而贷款人却负有随时提供所承诺出贷金额的义务，为实现双方权利义务的平衡，协议增加先决条件作为对贷款人的补救。典型的先决条件条款在协议中一般表述为：贷款人依本协议提供贷款的义务于借款人满足依本协议规定的先决条件后发生。换句话说，在先决条件满足之前，贷款人可暂不履行贷款义务，这是毫无争议的。然而，理论与实践中先决条件的内容和法律性质问题却是复杂的。,（一）先决条件的内容国际银团贷款协议中先决条件的内容取决于借贷双方谈判的结果，并没有固定的内容，也不存在标准的先决条件条款。先决条件一般分为两类：一类是涉及贷款人在借贷协议项下的全部贷款义务的先决条件，即所谓总括先决条件，主要指贷款人收到借款人向其提交的并令其满意的一些重要法律文件；另一类是借款人每次提取贷款时（借款人常常分次或分期提取贷款）还必须满足的先决条件，这实质是一种限制性措施。,总括先决条件这类先决条件的作用是使贷款人在收到令其满意的文件证明，证明所有的法律事宜已经办妥，所需担保得以落实之前，贷款人可以暂停履行所承担的贷款义务。英国著名国际金融法专家菲利普 伍德甚至认为，国际借贷协议几乎都是在总括先决条件得到满足以后才发生效力。2每次提款的先决条件贷款人在一份国际银团贷款协议中往往将贷款资金分几次提供给借款人，在每次提供资金之后，借款人的财务状况和法律地位可能会发生某种变化。贷款人为了保护自身的利益，要求借款人每次提取贷款时提供一些证明文件，作为提取贷款资金的先决条件。,（二）先决条件的法律地位先决条件是英美法经常使用的术语，大陆法没有该术语，其相近概念停止条件，与英美法的先决条件意义分歧很大。目前在国际金融市场上所使用的各种借贷协议的模式深受英美法的影响，几乎所有大陆法国家使用的借贷协议包括国际银团贷款协议都是参照英美法国家的模式拟定的。先决条件是国际银团贷款协议生效的条件，还是仅仅发放贷款的履行条件，或者说，先决条件是以整个合同的成立为基础，还是决定整个合同的成立，在英国法中历来看法不一。国内外许多专家学者对先决条件（确切地说是针对总括先决条件）的性质争论不休。,二、陈述与保证在国际银团贷款协议中通常有一条陈述与保证(Representations and Warranties)条款，它是借款人对与借贷有关的事实，包括法律、财务和商务等状况所作出的说明，并对该说明的真实性作出保证，或者对自己承诺的其他义务作出保证。该条款不加区别地将所有内容堆积在一起，统称为陈述与保证，诸如“借款人陈述与保证如下”在贷款协议中较为常见。陈述与保证条款构成了借款人从贷款人处获取贷款的基础或起码条件，事实上，国际银团贷款协议通常明确规定对陈述与保证条款的违背即构成对贷款协议的违背，是贷款协议中的违约事件之一，贷款协议将允许贷款人采取违约事件条款所规定的各种救济措施。Peter Gabriel,Legal Aspects of Syndicated Loans,Butterworths,1986,（一）陈述与保证条款的内容陈述与保证条款的主要内容有两个方面，一个是对于借款人法律地位的陈述与保证，另一个是对于借款人财务和商务状况的陈述与保证。同时，应该注意国际银团贷款协议中是否有一个特殊条款：“四季青”保证。（二）陈述与保证分条款要点分析在陈述与保证条款中，有几个特别突出的分条款(the more prominent clauses)值得注意。1重大不利变动条款(Material Adverse Change Clause)2无诉讼保证条款(Illigation Warranty)3关于借款人有效存在与授权的条款(Valid Existence and Authorisation of the Borrower),（三）陈述与保证条款的法律意义1陈述与保证是国际银团发放贷款的重要依据 2陈述与保证条款具有贷款审查的作用 3当借款人所作的陈述与保证失实时，将构成违约，贷款银团可以采取违约救济措施三、约 定 事 项在国际银团贷款协议乃至国际借贷（国际贷款和国际债券发行）协议中，贷款人要求借款人须做些什么，不得做些什么，就是约定事项(covenants)。约定事项中最主要的内容有三项：消极担保条款、比例平等条款和财务约定事项；其次有：合并条款、资产保持条款、贷款的用途、保险等内容以及对于违反约定事项的救济方法等。,约定事项内容的多或少、严或松，主要取决于贷款的性质、风险的大小、借款人的地位以及双方的谈判实力等因素。（一）消极担保条款(Negative plegde)1消极担保条款的内涵与作用消极担保是指借款人向贷款银团所做的不从事某一行为的保证，即借款人向贷款银团所做的否定保证。消极担保条款是无担保的国际银团贷款协议中最重要的约定事项。其核心内容是，借款人承诺在偿还贷款以前，借款人不得在其资产和收入上或在其子公司的资产和收入上设定任何抵押权、质权、留置权或其他担保物权，也不得允许这些担保物权继续存在。,2消极担保条款的适用范围 消极担保条款的适用范围由借贷双方具体约定，贷款银团倾向于扩大该条款的适用范围，借款人则相反。3消极担保条款的例外与效力消极担保条款的适用范围尽管很广，但并不是也不可能绝对地禁止设定任何担保物权，这里存在着法律与实务两方面的原因。（二）比例平等条款(Pari Passu Clause)在国际银团贷款协议中，比例平等条款与消极担保条款往往是同时使用并规定在一起的，相得益彰，加强了国际银团贷款的安全性，减少了利益冲突。,比例平等条款的内容一般表述为：借款人保证和承诺，它在本协议项下的义务将始终是借款人直接的(direct)、无条件的(unconditional)、无担保的(unsecured)、非从属性的(unsubordinated)一般性义务(general obligation)，这些义务在任何时候和在所有方面至少与借款人现在或将来所产生或承担的无担保性债务在清偿地位上是平等的。2比例平等条款的法律效力 比例平等条款是借款人与贷款银团之间的约定，对第三人并没有法律约束力，其实际效力在于，作为借款人对贷款银团的保证，如果借款人违反比例平等条款构成了一项违约事件，那么该条款赋予贷款银团采取违约救济措施的权利。,（三）财务约定事项(Financial Covenant)在国际银团贷款协议中往往加入“财务约定事项”的内容，其核心是设计一套贷款银团可以接受的借款人财务状况指标，借此反映借款人财务方面的最新信息，为贷款银团的正确决策作准备。在国际银团贷款实务中，要重点关注以下几个财务指标。1资产负债率(The debt to equity ratio)2最低净资产额(Minimum net worth)3流动比率(Current Ratio),（四）专款专用条款(Use of Proceeds)在国际银团贷款协议中，一般有专门条款对贷款的用途进行规定，然后在约定事项中又要求借款人保证未经贷款银团同意不得改变此用途，特别在项目融资中严格限制贷款的用途。（五）资产保护条款(Preservation of Assets)该条款是为了防止借款人丧失、转移或耗损其资产，使得贷款银团收回贷款的权利受到威胁，甚至可能收不回贷款，其基本内容大致由资产处理限制条款、约定投保义务条款和限制分配股息条款等组成。（六）业务变更条款 在国际银团贷款协议中，贷款银团为了直接防止借款人在获得贷款后变更经营业务范围，或者由于借款人的子公司变更业务范围而危及贷款人的利益，往往要求加入业务变更条款。,（七）合并条款(Merger)在国际银团贷款协议的约定事项中，还有一个限制借款人与其他公司合并的条款，称为合并条款。该条款一般表述为：未经贷款银团书面同意，借款人将不进行合并，无论是与其他机构合并，或者仅仅是纯粹的业务合并。四、抵消权条款与资金分享条款（一）抵消权条款1抵消权条款的内容抵消权是国际银团贷款协议中常见的一项重要内容。抵消权条款(Set-off clauses)一般表述如下：发生违约事项后，代理行或任何贷款人无须通知借款人即可将借款人在代理行或该贷款人的全部或任何帐户予以合并，抵消或划拨该账户贷方余额以补偿在本协议项下借款人对代理行或该行的负债。,2抵消的经济意义与法律意义抵消作为债消灭的一种方式，在包括国际银团贷款的所有国际贷款交易中，一般具有方便、公平和类似担保的作用。（二）资金分享条款资金分享条款(Pro rata sharing clause)又称比例分享条款、比例受偿条款，是调整国际银团成员间关系的一项独特条款，它体现了银团内部成员之间的平等性原则。1资金分享条款的内涵根据资金分享条款的规定，国际银团贷款的各成员行应按各自贷款金额在银团贷款总额中所占的比例收回其贷款的本金和利息，任何成员行通过抵消、,留置、诉讼等途径从借款人处获得偿还的资金同样应按比例在成员行间进行分配。也就是说，借款人在偿还贷款时不得对某个成员行有所偏私，即如只偿还某家银行的贷款而不偿还另几家银行的贷款。2资金分享条款的形式资金分享条款为达到国际银团内各贷款成员行的分享目的，常见的有两种形式：第一种可能是最广泛运用的形式，即通过代理行重新分配还款(Sharing by way of redistribution by the agent bank)，第二种是通过购买权利的形式(Sharing by a purchase of rights)。,3资金分享条款中的若干特殊问题（1）已分享的款项可能再返还的问题（2）抵消中的顺序问题（3）某些所得款项应排除在分享义务之外（4）贷款的转让五、违约及其补救“无法律所承认的客观原因而不按合同的规定履行义务即为违约。”违约行为在法治国家引起法律后果违约责任。国际银团贷款协议的违约事件,依据其产生于合同履行过程中还是合同履行之前，大致分为两类：预期违约和实际违约。发生违约事件后，贷款银团通常有两种补救方法：合同补救和法律补救。,9.3 国际银团贷款的担保法律制度,国际银团贷款涉及金额巨大、期限较长的跨国融资活动，除非借款人是实力雄厚的跨国公司或金融机构，贷款银团往往要求借款人提供担保，以按期还本付息。担保在法律上是指以确保债务的清偿或其他经济合同项下的义务被履行为目的的一种制度保障。国际银团贷款的担保是以债权为对象的担保，分为人的担保和物的担保两种，统称为债权担保。,由于近年来独立担保发展迅猛，信用担保成为广泛采用的一种担保方式。信用担保是指在国际银团贷款中自然人或者法人以其自身的资信为他人的债务所提供的担保，如债务人到期不履行其债务时，即由担保人负责履行其债务。信用担保的形式包括保证（保函）、备用信用证、安慰信等。其中保证的法律问题较为复杂，而保证人的信用又至关重要，有人曾把保证人形象地比喻为偿还贷款的另一个钱袋。保证在大陆法国家甚至就是人的担保即信用担保的代名词。因此，在国际银团贷款所有可能采用的各种信用担保方式中，保证极具代表性。,一、国际银团贷款的信用担保（一）保证国际银团贷款保证的实质，是保证人与国际银团之间订立的一种合同，由保证人为借款人向债权人（贷款银团）提供保证。这种保证，也称保证合同，主要表现为保函的形式。1国际银团贷款保证中当事人的法律地位在国际银团贷款保证中主要有四方当事人：申请人、受益人、保证人、反保证人。此外还可能涉及通知行和保兑行。,2国际银团贷款保证合同的内容与效力（1）国际银团贷款保证合同的内容。第一，确定保证法律性质的条款。第二，确定保证合同稳定性的条款。第三，确定保证人付款责任的条款。（2）国际银团贷款保证合同的效力。国际银团贷款保证合同效力的最大法律风险在于，该保证合同由于违反了保证人所在国的法律规定而无效，从而使得保函自始不存在法律效力。3国际银团保证国际银团保证(International Syndicated Guarantee)，是指由不同国家的银行组成银团，共同承担对某一借款人的保证还款义务。,（二）安慰信安慰信（Comfort letter），或称安慰函（包括承诺函、支持函等）是一种象征性的担保方式，其法律效力在法学界素有争议。国际银团贷款担保中的安慰信，一般是由母公司或者政府向贷款银团表示，对于贷款银团发放给发信人子公司或者一个公共实体的贷款，愿意敦促借款方还款的书面文件。（三）备用信用证备用信用证（Standby Letter of Credit）是现代银行信用代替传统保证的流行方式，它最初是以银行独立保证的替代形式出现的，在普通法系国家甚至认为银行独立保证与备用信用证在法律上没有什么区别。,（四）独立担保作为对传统从属性担保制度的“颠覆”，独立担保是担保人向主债权人承诺，当被保证人（或主债务人）不能履行债务时，由担保人向主债务人无条件地偿付所担保的债务，而不能享有传统担保中担保人的抗辩权。我国国内担保案对独立担保持否定态度，涉外担保与国际通行规则一致。二、国际银团贷款的物权担保国际银团贷款使用物权担保远不如信用担保那么广泛，尽管如此，但国际银团贷款的物权担保毕竟是作为一种不可忽视的担保方式而存在的。国际银团贷款的物权担保，是指借款人或担保人以自己的财产或权益向贷款银团设定担保物权，一旦借款人到期不能还本付息，贷款银团便获得了受押物品的处置权，通过拍卖、变卖等方式获得,款项优先受偿。担保物权在国际银团贷款中包括抵押权、质权等相关的权利。（一）抵押国际银团贷款作为国际经济活动的一部分，其使用得最多的物权担保方式是国际经济活动中广泛采用的享有“担保之王”美誉的抵押担保。所谓抵押担保，是指借款人或担保人以自己的财产向债权人设定抵押物权，一旦借款人到期不能还本付息，债权人便可行使抵押权，也就是获得了对抵押物的处置权，通过变卖或拍卖抵押物等方式获得款项，优先受偿。抵押担保分为不动产抵押和动产抵押两种。（二）动产质押动产质押是传统的动产物权担保的重要方式之一。质押，也称质权。,（三）浮动担保浮动担保是担保物权发展到一定历史阶段的产物，也是包括国际银团贷款在内的当今企业融资中采取的一种重要物权担保形式。浮动担保，是指债务人以其现在的及将来取得的全部资产，为债权人的利益而设定的一种担保物权。换句话说，国际银团贷款中浮动担保是指借款人以其全部财产或某类财产向国际银团提供担保，于约定事件发生时才能确定担保标的物价值的法律形式。（四）让与担保让与担保是债务人为了债权担保之目的让与一定财产予债权人的担保方法，当债务人不履行债务时，债权人得就该财产标的物优先受偿；如债务人履行债务时，债权人应返还该财产标的物。,三、与国际银团贷款有关的中国担保法律制度（一）中国相关对外担保法律制度框架现行我国有关银行对外担保的法律法规主要有担保法、中国人民银行制定并公布的境内机构对外担保管理办法和国家外汇管理局制定的境内机构对外担保管理办法实施细则等。（二）与国际银团贷款有关的我国对外担保法制1我国担保法和物权法的有关规定2境内机构对外担保管理办法与境内机构对外担保管理办法实施细则,9.4 国际银团贷款争议与国际商事仲裁,一、国际银团贷款争议长期倾向于诉讼解决的原因国际银团贷款中贷款人不愿意选择国际商事仲裁解决争议的最直接的主要原因可以归结为：在国际银团贷款协议中，银行在选择法律和管辖法院方面具有优势；在解释国际贷款争议中，国际商事仲裁所具有的保密性相对不重要；对国际商事仲裁的可靠性存在着疑虑；绝大多数贷款协议中最主要的违约条款内容就是不返还贷款，可以随时求助于诉讼来解决争议。,二、国际银团贷款争议当事人近年选择国际商事仲裁的原因国际商事仲裁引起国际银行界浓厚兴趣而与日俱增的原因除了仲裁本身的优势外，大致可从排除诉讼的以下几个方面因素来进行分析。（一）协议管辖条款和不方便法院原则的特殊限制（二）主权豁免原则对国际银团贷款争议诉讼的影响（三）承认和执行外国法院判决的国际法存在很大的局限性,三、国际银团贷款争议与国际商事仲裁的新发展仲裁协议(Arbitration Agreement)是国际商事仲裁制度的基石与灵魂。仲裁协议的有效成立是所有仲裁程序合法的前提。国际银团贷款中的仲裁协议可以表现为国际银团贷款合同中的仲裁条款(Arbitration Clause)。仲裁条款是仲裁协议最通行的形式，其优点是作出把将来可能发生的商事争端交付仲裁的意思表示。国际上倾向于在国际银团贷款合同中订立仲裁条款，以便在实际发生争议时避免重新谈判仲裁协议的麻烦，尽快将真争议交付仲裁。如果国际银团贷款协议中没有仲裁条款，发生争端之后，当事人可以按照双方自愿达成的书面仲裁协议再申请国际商事仲裁。就仲裁条款或仲裁协议的效力而言，世界上大多数国家的法律承认其具有同等效力。,
