律师2017机关事业单位行政执法培训讲座.ppt

,行政执法综合法律培训讲座,The Comprehensive Law of Administrative Enforcement,主讲人：刘 明 伟河南明商律师事务所主任律师,1,介绍,行政权运行的全过程,行政实体法,行政程序法,行政救济法,产生,运行,违法行政的纠正,4,第一讲 中华人民共和国行政处罚法,行政“法典三部曲”,（基本法）,1996年,2003年,2011年,1996年3月17日八届全国人大第4次会议通过，共8章64条。第一章总则 第二章行政处罚的种类和设定 第三章行政处罚的实施机关 第四章行政处罚的管辖和适用 第五章行政处罚的决定 第六章行政处罚的执行。第七章法律责任 第八章附则,一.概念,第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。含义：1.行政处罚是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序应当承担的责任。性 质：法律制裁，惩罚性,2公民、法人或者其他组织的违法行为是依法应当给予行政处罚的行为。范 围：有一定社会危害性，尚不构成犯罪3行政处罚只能由法定行政机关依照法定程序实施。主 体：法定行政机关，法律、法规授权的组织概 念：国家行政机关在其职权范围内依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织所给予的特定的行政制裁。,一.概念,二.原则,处罚法定原则：依据合法（法无明文规定不处罚）设定合法权限合法（无法律规定的行政处罚权力的机关不得实施行政处罚）程序合法,二.原则,公正公开原则（第四条）公正：实体公正+程序公正 依据公开处罚规定公开，未公开不作 为处罚依据公开 程序公开告知当事人处罚的事实、理 由，告知陈述申辩、听证的权利 身份公开执法证件 过罚相当原则（第四条第二款）,二.原则,处罚教育相结合原则 第五条：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。第二十三条：行政机关实施行政处罚，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。第二十七条：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。监督制约原则 行政机关内部监督；行政复议；行政诉讼,从行政法理论上来分，行政处罚有五大类型：自由罚（行政拘留、劳动教养）行为罚（责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照）财产罚（罚款，没收违法所得、非法财物）声誉罚（警告）其他处罚（由法律、行政法规创设）,三.种类,三.种类,警告罚款没收违法所得、没收非法财物 违法所得：以非法手段获取的财产和利益 非法财物：违法活动中的违禁物品（非法出版物）实施违法行为的工具（如用于走私的车辆）责令停产停业暂扣或吊销许可证或者吊销执照行政拘留（公安机关）其他行政处罚,四.设定,法律体系,地方政府,国务院各部委,四.设定,行政处罚的设定（第九到十三条）,警告+罚款,警告+罚款,五.实施机关,法定 第十五条：行政处罚由具有行政处罚权的行政 机关在法定职权范围内实施。第十六条 授权 第十七条：法律、法规授权的具有管理公共事 务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。委托 第十八、十九条 依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工 作人员。,六.管辖（第二十、二十一条）,地域管辖：违法行为发生地 职能管辖：不同部门 职能交叉：许可批准同样享有取消权力；先立案的处罚。级别管辖：上下级之间分工 指定管辖：第二十一条：对管辖发生争议的，报请共 同的上一级行政机关指定管辖。,七.适用,一事不再罚原则 第二十四条：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。含义：对同一违法行为，一个机关已经给予罚款处罚的，其他机关不得再次给予罚款处罚。从轻、减轻、免除处罚（25-27条）责任能力：无责任能力、限制责任能力,第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。第二十六条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，已经能够当给予行政处罚。减轻危害的四种情形 主动消除或者减轻违法行为危害后果的 受他人胁迫有违法行为的 配合行政主体查处违法行为有立功表现的 其他依法从轻或者减轻行政处罚。违法情节轻微,处罚时效 超过追究时效的行政违法行为，不予行政处罚。第二十九条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。治安管理处罚法第22条，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。税收征收管理法第86条，违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。,七.适用,八.程序,(一)简 易 程 序 前提：对公民处50元以下，对法人或其他组织处1000 元以下。步骤：出示证件；说明处罚理由；告知陈述申辩权利；处罚决定书 当场收缴：第四十七条，依法给予二十元以下的罚款的；不当场收缴事后难以执行的。（流动摊贩）第四十八条，在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难。,罚款上交：当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。（二）一般程序 立案 7日内立案，立案审批表 调查 办案人员两名，出示证件 调查笔录签字确认山东省行政程序规定第七十条：调查取证应当制作笔录，由行政执法人员、当事人或其代理人、见证人签字；当事人或其代理人、见证人拒绝签字的，不影响调查结果的效力，但是应当在调查笔录中载明。,回避 第三十七条第二款：执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。检查勘验 现场检查（勘验）笔录 先行登记保存 决定 第三十八条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。,告知 第三十一条 行政机关在做出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政处罚决定书 当事人的情况；违法的事实和证据；处罚的法定依据；处罚种类、数额；处罚的履行方式和期限，比如缴纳罚款的地点和期限，或者行政拘 留的期限；救济方式，申请行政复议或提起行政诉讼的具体途径和法定期限，还有逾期不履行相关处罚的法律后果，以促使其自觉履行；行政处罚实施机关名称和印章，日期。,送达 7日内送达，要有送达回证（三）听证程序 听证程序，是指行政机关在作出行政处罚决定之前，听取当事人的陈述和辩解，由当事人和调查办案人员对事实和适用法律进行陈述、辩论等的程序。适用范围 第四十二条 行政主体作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的，当事人可以要求举行听证。,郑州市行政处罚听证程序规定第四条（一）对非经营活动中的违法行为实施罚款一次达到或者超过元的；（二）对无违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过元的；（三）对有违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过元的。程序 告知听证权 3日内提出听证 通知听证 听证7日前，通知当事人听证事项 举行听证 a.主持人：行政机关指定的非本案调查人员 郑州市行政处罚听证程序规定第七条 拟作出本规定第四条所列行政处罚决定的行政机关为听证机关。,b.公开 回避 c.辩论 质证 d.制作笔录 作出决定 行政机关负责人决定或集体讨论决定（五）执行程序 第四十四条 行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。1.行政复议和行政诉讼不影响行政处罚的执行 第四十五条 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。,例外情况：行政诉讼法第四十四条 行政复议法第二十一条2.强制执行 第五十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；申请人民法院强制执行。行政强制法2012年1月1日起实施。,3.罚款收缴 当场收缴 罚缴分离：除第四十七、四十八条规定的情 况外，作出罚款决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。,4.罚款延期或分期缴纳的相关规定 第五十二条当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。5.罚款财物的处理 第五十三条 除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。,第二讲 中华人民共和国行政复议法,一、行政复议法概论,行政复议的概念,行政复议是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，依法向特定行政机关提出申请，由受理该申请的行政机关对原具体行政行为进行复查并作出再裁决的活动。目的：防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为。其中四要素：1、它是由公民、法人或其他组织提出的；2、提出申请必须是不服某一特定行政行为；3、申请人必须向特定机关提出；4、接受申请的行政机关必须依法进行审查并作出与职责相应的决定。,行政复议的特征,1、行政复议以具体行政行为的发生为前提，依申请而启动；2、行政复议双方当事人的稳定性，一方为行政管理相对人，一方为行政机关或法律法规授权的组织；3、行政复议机关的特定性，要么是作出具体行为机关的上一级，要么是作出具体行政行为的本机关；4、行政复议制度保护的权益、审查的内容具有广泛性、合法性、适当性；5、行政复议决定的多样性；6、行政复议程序的法定性。,行政复议的基本属性,1、行政复议制度是行政机关的层级监督制度，是行政机关内部自我纠正错误的制度；2、行政复议是一种事后救济措施；3、行政复议是行政机关解决行政争议的法律制度；4、行政复议是一种行政行为。,行政复议的基本原则,1、合法、公正、公开、及时、便民原则（可以书面申请，也可以口头申请，并且不收费）；2、有错必纠、保障法律法规正确实施的原则；3、全面审查原则；4、被申请人举证责任原则；5、具体行政行为不停止执行原则。,二、行政复议的范围,行政复议法第九条 有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：1、对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的，部门存在，乡镇基本不存在。2、对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的，部门存在，乡镇基本不存在。3、对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，部门存在，乡镇基本不存在。4、对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的。（复议前置，省级复议决定部分不可诉）5、认为行政机关侵犯合法的经营自主权的，这一类乡镇和部门都比较常见。6、认为行政机关变更或废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，这一类乡镇比较常见。（下附案例）,7、认为行政机关违法集资、征收财物，摊派费用或者违法要求履行其他义务的，这一类乡镇比较常见。8、认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的，这一类部门比较常见。9、申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没依法履行的，主要是乡镇应按义务教育法第十五条规定保护学龄儿童接受教育。10、申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的，涉及民政、社保、乡镇。11、认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。,案例2江西 某村有宜林荒山 500余亩。由于山上植被稀少,故水土流失现象相当严重,每到刮风时,“飞沙走石”,当地百姓吃尽了苦头。村委会多次召开会议,商量把荒山承包出去,可是该村村民无一人愿意承包。迫于无奈,村委会把承包价一再调低,最后调至元钱一亩，承包期限为 50年，2500元承包费一次性付清。此时村民姜某表示愿意承包，并与村委会签订承包经营合同。姜某经过多年的努力，他所栽种的桃树等果树已经挂果，并在第五年获得收益，且效益可观。不仅如此，还改变了当地的生态环境，多年不见的飞鸟又回到了村里，这对于全村人来说都是一件大好事。可就在此时，该村所在的乡人民政府以承包合同显失公平为由，强行修改合同内容，把元一亩的承包费调高至 200元一亩，并责令姜某在一个月内缴清。姜某不服，向县人民政府申请行政复议，认为乡人民政府不是合同一方当事人，无权变更双方当事人原已签订的合法有效的合同。审理情况 行政复议机关审理认为：申请人姜某承包的荒山原是不毛之地，现变废为宝，且改善了当地的生态环境。况且，在当时条件下，无人愿意承包荒山。村委会为使荒山不再撂荒损害当地环境，而以元一亩的价格发包，也不失为一种合乎情理的选择，申请人并未趁机压价，所以也就谈不上显失公平。再者，申请人承包的是村集体的土地，发包方是村委会，被申请人乡人民政府作为行政机关不得干涉村委会和村民之间所订立的承包经营合同。因此，行政复议机关撤销了被申请人的原具体行政行为，并责令其赔偿申请人因此造成的损失。,评析 从本案来看，被申请人乡人民政府以承包合同显失公平为由要修改合同内容，调高承包费，至少有两个问题值得讨论：一、承包合同是否显失公平？在申请人与村委会签订的承包合同中，被申请人乡人民政府认为不合理的每亩元的承包费，是村委会在村民无人愿意承包的情况下将承包费调低的结果，不是申请人压价的结果，而该承包价也是在村民会议上调整的，因此承包合同的签订过程贯彻了法定的公开、公平、公正的原则，且该合同在履行的多年来均无村民对其公正、公平性提出过异议。可见，被申请人认为该合同不公平是没有道理的，更谈不上显失公平。二、乡人民政府是否有权变更承包合同？农业承包合同一旦订立，在法律规定和约定的期限内是不能随意变更的。为了加强农业承包合同的管理，维护承包人的合法权益，中华人民共和国农村土地承包法在第十一条中明确规定了乡（镇）人民政府有“负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理”的职责。本案中，乡人民政府不仅未尽农业承包合同的管理之责，保护承包人的合法权益，反而以承包合同显失公正为由，强行修改合同内容，调高承包费，并责令在一个月内缴清。姜某不服，认为乡人民政府不是合同一方当事人，无权变更双方当事人原已签订的合法有效的合同。当然，乡人民政府变更该合同时一般不会变更一方当事人，即将原发包人村委会变更为乡人民政府自己，其发包人还是村委会，只是以村委会的名义强加了自己的意志。其实，别说是乡人民政府将自己的意志强加给当事人村委会，即使是真正的合同一方的当事人村委会强行修改合同，也是不允许的，因为中华人民共和国农村土地承包法第十四条明确规定，发包方不得非法变更承包合同。,2 列举式规定,抽象行政行为有三种情况可提出复议审查,行政管理相对人认为具体行政行为所依据的规定不合法，可以在提起行政复议时一并提出对该规定的审查申请。1、国务院部门的规定 2、县级以上地方人民政府及其工作部门的规定 3、乡镇人民政府的规定 不能单独就以上“红头文件”提出审查。,根据行政复议法第7条的规定，我国对抽象行政行为进行复议有以下两个特点：（1）纳入行政复议范围的抽象行政行为包括国务院各部门、县级以上各级人民政府及其工作部门和乡镇人民政府的规定，但不包括国务院部门规章和地方人民政府规章。（2）行政相对人对规章以下的规定不服申请复议，只能在对具体行政行为不服申请复议时一并提出，而且该规定必须是具体行政行为做出的依据。,刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士学位案 刘燕文是北京大学电子学系92级的博士生，主攻电子物理。他的博士论文题目是“超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究”。对刘燕文的博士论文的审查，经过了三道程序：其一是博士论文答辩委员会的审查（7位委员全票通过）；其二是北大学位评定委员会电子学系分会的审查（13位委员中12票赞成，1票反对）；其三是北大学位评定委员会的审查（北大学位评定委员会委员共计21位，对刘文进行审查时到场16位委员，6票赞成，7票反对，3票弃权）。1996年1月24日，北大学位评定委员会根据投票结果，决定不授予刘博士学位。为此他曾多次向系、校有关部门询问未获得学位的原因，也曾向国家教育部、国务院学位办反映情况，均未得到答复。1997年他向法院起诉，法院以“尚无此法律条文”为由不予受理（笔者按：由于法院未给收条，对于曾起诉的事实，刘第二次起诉时，仅有原始起诉状作证）。1999年7月，他从报上看到“北京科技大学本科生田永诉学校拒发两证行政诉讼案，田永胜诉”一事的报道后，带着报纸来到海淀法院，院方终于受理了他的诉讼，至此他得以与北大对簿公堂。,争议焦点一、校学位评定委员会能否成为被告？原告认为，校学位评定委员会是一个独立的机构，而且具有行政性，可以并且应当成为被告。被告认为，校学位评定委员会是一个学术机构，是北京大学的一个内部机构，不应成为被告。二、法院审理学位纠纷案件，是否侵犯学术自由？原告认为，校学位评定委员的学位评定工作，属于行政行为，法院有权审理。被告认为，校学位评定委员会评定学位，属于学术评估，法院审理此案，侵犯学术自由。三、校学位评定委员会对博士论文有无实质审查权？原告认为：校学位评定委员会对于博士论文是否达到博士水平，无实质审查权，论文学术水平的实质审查权，在于论文答辩委员会。被告认为，校学位评定委员会作为学术性委员会，有权对学位论文水准进行实质审查。四、学位评定委员会成员能否投弃权票。原告认为，学位评定委员会委员进行投票，既是权力，也是义务，不得投弃权票。被告认为，法律未禁止委员投弃权票，法不禁止即自由。五、校学位评定委员会的程序是否违背了法律的正当程序？原告认为，被告决定拒绝学位证书之后，未给原告以申辩的机会，未告知原告拒绝颁发博士学位证书的理由，违反了法律的正当程序。被告辩称，法律并未要求校方履行原告方所主张的程序，法院无权将正当程序的法律原理，作为判案的法律依据。,正当程序原则是一条重要的法治原则，它源于英国古老的“自然公正原则”。其基本含义：一是任何个人或团体不应成为自己案件的法官；二是任何个人或团体行驶权利（权利）可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护或防卫的权利。正当程序原则是最基本的公正程序规则，只要成为文法没有排除或除另有特殊情况外，行政机关都要遵守。在本案中，校学位评定委员会作出不授予学位的决定，涉及到学位申请者能否获得相应学位证书的权利，对学生的影响非常之大，因此，当然应当遵循正当程序原则。依据正当程序原则，在作出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校学位评定委员会应将此决定向本人送达或宣布。但事实上，校学位评定委员会在作出不批准授予刘某博士学位前，未听取刘某的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘某实际送达，影响了刘某向有关部门申诉或提起诉讼权利的行使，违反了正当程序原则。,刘某是否可以行政复议救济自己的权利？根据行政复议法第7条的规定，我国对抽象行政行为进行复议有以下两个特点：（1）纳入行政复议范围的抽象行政行为包括国务院各部门、县级以上各级人民政府及其工作部门和乡镇人民政府的规定，但不包括国务院部门规章和地方人民政府规章。“国务院个部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门和乡镇人民政府的规定”一般指以下的规定。该校研究生学籍管理实施细则属于规章以下的规定。（2）行政相对人对规章以下的规定不服申请复议，只能在对具体行政行为不服申请复议时一并提出，而且该规定必须是具体行政行为做出的依据。因此刘某可以在对学校拒绝颁发毕业证的行为申请行政复议的同时，一并向行政复议机关提出对该细则的审查申请。,刘某若提起行政诉讼时，应当将谁列为本案的被告？行政诉讼中被告，是指被原告指控其具体行政行为违法侵犯原告的合法权益，并经人民法院通知应诉的行政机关、法律法规授权的组织。行政诉讼中的被告资格也是由一系列要件构成的，符合构成要件的行政机关或有法律法规授权的组织为“不适合被告”。我过行政诉讼法第25条用专门的法律条文规定了行政诉讼的被告。根据这一规定，成为行政诉讼被告的法定条件要有三：一是，必须是行政机关或法律法规授权的组织；二是，必须是实施原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为；三是，人民法院通知其应诉。对行政案件的原告来说，只要符合前两个条件，就可将列为被告。在本案中，应当将刘某就读的高校和其学位评定委员会列为被告。理由是：,（1）高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是其对受教育颁发学位证书与学位证书等的权利是国家法律所授予的，其在教育活动中的管理行为是单方面作出的，无须手教育者的同意。根据教育法第28条、第29条的规定，学校作为教育者享有按照章程自主管理的权利，行使对教育者颁发相应的学位学业证书的权利，同时还有义务保护受教育者的合法权益，并依法接受监督。根据行政诉讼法第25条第4款的规定，由法律、法规授权的组织作出的具体行政行为，该组织是被告。刘某就读的高校作为国家批准成立的高等院校，在法律、法规授权的情况下，负有代表国家读受教育者颁发相应的学业证书的权力，属于行政诉讼法规定的可以提起行政诉讼的具体行政行为。（2）该高校根据学位条例第9条的规定，设立学位评定委员会，学位评定委员会依据学位条例第10条第2款的规定，依法行使对论文答辩委员会报请授予博士学位的决议作出是否批准的决定权。由于该决定权专由校学位评定委员会享有，故该学位评定委员会是法律授权的组织，依据行政诉讼法第25条第4款规定，具有行政诉讼的被告主体资格。该高校依据学位条例第11条规定，只有在该校学位评定委员会作出授予博士学位决定后，才能发给学位获得者相应的学位证书。校学位评定委员会作出的是否授予博士学位的决定，将直接影响到刘某能否获得博士学位证书，故刘某就读的高校及学位评定委员会应当确定为本案的适格被告。,不能申请行政复议的范围,1、国务院制定的行政法规和其他规范性法律文件、规章；2、对行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定不服，依照有关法律、行政法规提出申诉，如任免、奖惩等；3、对行政机关作出的对民间纠纷的调解或其他处理不服，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，如劳动仲裁等；4、对国防、外交等国家行为不服的。（参照行政诉讼法）,特殊情况下的复议,1、对信访决定、答复原则上不能提出行政复议；2、医疗事故鉴定、道路交通事故责任认定、工程质量事故认定、重大责任事故的鉴定、法医鉴定以及其他技术性方面的鉴定行为，注重的是技术问题，并非行政管理决定，一般不能申请行政复议，但工伤认定可以；3、会议纪要如果涉及具体的人和事，有特定的权利义务内容，当事人不服，看情况接受复议；4、对公证文不服，不能申请行政复议；（案例补下页）5、对行政机关作出的落实历史遗留问题和有关人事政策问题的处理决定不服，不能申请行政复议；6、对实行企业与行政、事业与行政双重性质的单位（如烟草、电力、邮电部门）的行为不服，只有该单位以行政机关的名义实施行政管理，作出具体行政行为时，才可以申请行政复议；7、对技术职称评定不服的，不能申请行政复议；8、对行政机关关于企业职工身份或教师身份、退休工龄及教龄的认定等问题作出的批复行为，不能申请行政复议；9、对上级行政机关（或其内设机构）就下级行政机关请示的某一问题作出指导答复的行为不服，不能申请行政复议；10、行政机关为自己设定的义务（如招商经资奖励）而又不履行，当事人不能申请行政复议；11、对行政机关的内部行政行为不服，不能申请行政复议。,（案例4）派出所出具证明的行为是否属于具体行政行为申请人：某机电设备安装工程有限公司 被申请人：北京市公安局某区分局某派出所案由：某机电设备安装工程有限公司作为卖方，与买方签定了灯具买卖合同。当灯具送达并安装时，买方以灯具质量有问题为由拒绝付款并要求退货，某机电设备安装工程有限公司遂以买方欺诈为由报警。北京市公安局某区分局某派出所出警后对双方进行了劝解。后某机电设备安装工程有限公司依原合同申请仲裁，此时买方提交了一份由北京市公安局某区分局某派出所出具的证明，内容为：在派出所的见证下，买卖双方当时已解除了购销合同，且某机电设备安装工程有限公司同意退回预付款并无条件运走货物。此后仲裁委员会以原合同已经解除为由对某机电设备安装工程有限公司的仲裁申请不予受理，造成该公司交付的仲裁费用无法追回。某机电设备安装工程有限公司不承认在派出所的劝解下解除了双方的购销合同，遂向行政复议机关提出行政复议申请，要求撤销北京市公安局某区分局某派出所出具的证明，以消除通过民事救济途径解决合同纠纷的障碍。审理结果复议机关认为，被申请人的“证明”行为不是具体行政行为，不属于行政复议的受理范围。本着化解社会矛盾的原则，行政复议机关积极与被申请人协调沟通，后被申请人自行撤回了出具的证明，申请人亦撤回了行政复议申请。根据中华人民共和国行政复议法第二十五条的规定，行政复议机关决定终止行政复议。,三、行政复议的管辖,一般管辖,1、申请人选择 2、上一级主管机关管辖（垂直）3、上一级人民政府管辖 4、本部门或本级人民政府管辖（劳动教养案件分析）行政复议法第14条规定“对国务院部门或者、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。（国务院为最终裁决）,行政复议的特殊管辖,1、派出机关，由设立派出机关的人民政府管辖；2、派出机构，由设立派出机构的部门或该部门的同级人民政府管辖；3、法律法规授权的组织，由管理该组织的地方政府或部门管辖；4、共同行为，共同的上级行政机关管辖；5、被撤销的行政机关，继续行使其职权的行政机关的上一级机关管辖；6、移送。（情况不明之下一般不予转送）,四、行政复议案件的处理程序,行政复议活动的整个过程主要体现在申请的提出、受理、审查、裁决与执行等五个环节。,行政复议申请程序,1、提出行政复议申请的条件,复议申请人必须是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织 有明确的被申请人 有具体的复议请求和事实根据；属于复议范围和受理机关管辖；必须在法定期限内提出申请。行政复议依申请而受理，期限为知道或应该知道之日起60日内，但法律规定超过60日的除外。（指复议法之后的法律）,（案例5）：关于十四名被征地农民不服省人民政府征地批复申请行政复议一案的评析来源：贵州省人民政府法制信息网 2010年12月06 案情简介：张等14名被征地农民不服省人民政府关于县中心建设项目补办用地手续的批复于2009年9月23日向省人民政府申请行政复议，请求撤销该批复。行政复议机关受理该案后，在审查案件过程中，有部分申请人自愿撤回了行政复议申请，同时行政复议机关经审理查明：一、部分申请人先于以其名义向行政复议机关申请行政复议前死亡;二、组织征地的县国土部门已对申请人申请撤销的批复于2007年进行了公告，且部分申请人已领取了征地补偿款。行政复议决定：一、准予部分申请人自愿撤回行政复议申请;二、驳回以去世的部分申请人名义向本机关申请的行政复议;三、驳回剩余申请人的行政复议申请。,案例评析：一、本案中，在申请书上所列的部分申请人经查已先于以其名义向行政复议机关申请行政复议前死亡，以其名义提出的行政复议申请应如何处理?这是我们受理行政复议案件以来首次遇到此种情形，这种情形是应当驳回，还是应当作其他处理?我们认为：该案应当首先审查是否符合受理条件。依照中华人民共和国行政复议法第二条：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”及中华人民共和国行政复议法实施条例第二十八条第一款：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：(一)有明确的申请人和符合规定的被申请人”的规定，向行政机关提出行政复议申请的申请人应当是公民、法人和其他组织，申请人除了必须有申请复议的明确的意思表示以外，还要有向行政机关申请复议的行为能力，已经死亡的公民显然不具备相应的行为能力，因此，以已经死亡的申请人名义提出的行政复议申请，其申请人的主体资格不适格，不符合上述法律和行政法规规定的受理条件。本案是在已经由行政复议机关受理后，才发现其申请不符合受理条件，我们认为，根据中华人民共和国行政复议法实施条例第四十八条第一款：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：(二)受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”之规定，应予驳回以去世的申请人名义提出的行政复议申请。,但是有两种情形除外，即根据中华人民共和国行政复议法第十条第二款：“有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议”及中华人民共和国行政复议法实施条例第四十一条第一款：“行政复议期间有下列情形之一，影响行政复议案件审理的，行政复议中止：(一)作为申请人的自然人死亡，其近亲属尚未确定是否参加行政复议的”的规定，出现以上两种情形的，不得随意以申请人死亡和申请人主体资格不适格为由驳回行政复议申请，而应依法审查以已死亡公民的近亲属名义提出的行政复议申请或依法中止行政复议。二、能否以申请人超过法定申请期限为由驳回部分申请人的行政复议申请?经审理查明，申请人申请撤销的批复已由国土部门于2007年公告，有部分申请人已领取了征地补偿款，我们认为，其对征地的事实应当知晓，根据行政复议法第九条：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”的规定，行政复议申请的期限一般应为60日，申请人于2009年向行政复议机关申请行政复议已超过了法定的申请期限。依照中华人民共和国行政复议法实施条例第四十八条第一款：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：(二)受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”规定，应当驳回其行政复议申请。,行政复议申请书范本：,行政复议答复意见书,答 复 人：名称_，住所 _。法定代表人：姓名_，职务_。我单位于_年_月_日收到你复议机关发送的行政复议答复通知书及行政复议申请书副本，现对申请人（姓名或名称）不服我单位（具体行政行为）提出的复议要求和理由，答辩如下：一、认定的事实 二、理由及法律依据 三、申请人所提理由不能成立的辩解 综上，我单位作出的决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，请予维持。此致（复议机关名称）答复人：年 月 日（被申请人机关印章）附：作出具体行政行为的证据、依据及有关材料,2、行政复议参加人,行政复议申请人（超过5人的，推选1至5名代表 股份制企业以企业名义）、被申请人、复议中的第三人和复议代理人，其他对案件没有利害关系的证人、鉴定人、翻译人员、复议人员只能称作参与人。,受 理,五日内审查或要求补正材料、除不予受理的外，从收到之日起即为受理。,审理（书面、当面、听证）,行政复议法第22条规定：行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。湖南省实施复议法办法第5条：从事行政复议工作的人员依法办理行政复议事项时，有权向有关组织和人员调查取证，查阅相关资料。有关组织和人员应当予以配合，如实提供有关情况，不得收取费用。期限：一般审查期限为60日，重大复杂可延长30日。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第31条第2款规定“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据”。,和 解（调解）制 度,厦门首次以行政复议调解书结案方式处理行政复议案件来源：法制办主站 发布时间：2009-09-07 09:33 阅读次数：2009年7月，厦门某机械设备有限公司不服市环保局某分局作出的行政处罚决定，向厦门市政府申请行政复议。经复议审理查明，厦门某机械设备有限公司因未按规定报批环评手续擅自投入生产被市环保局某分局处以罚款2万元的行政处罚。为了及时化解行政争议，且充分考虑到案件情节及当事人情况，根据中华人民共和国行政复议法实施条例第五十条第（一）项规定，行政复议人员按照自愿、合法的原则组织双方当事人进行调解，经调解双方达成调解协议，市政府根据调解协议制作了行政复议调解书，成功化解了双方争议。这是中华人民共和国行政复议法实施条例实施以来，厦门市首次以行政复议调解书结案方式处理行政复议案件，化解行政争议。（厦门市法制局行政复议应诉处）,行政复议调解需要注意哪些问题 在行政复议案件审理过程中是否可以运用调解方式，是行政法领域长期争论不休的问题。本文就行政复议调解适用进行阐述：(一)行政复议调解适用两类情形根据条例，可以进行调解的情形包括两类：第一，公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，复议机关可以进行调解;第二，对当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷也可以进行调解。(二)自由裁量行政行为与羁束行政行为的区别条例所称的自由裁量行政行为是相对于羁束行政行为而言的。划分两种行政行为的标准是行政行为受法律约束的程度。行政主体对行政法律规范的适用没有或很少有选择余地的行政行为被称为羁束行政行为，如征税行为。反之，行政主体对行政法律规范的适用有较大选择余地的行政行为则被称为自由裁量行政行为，如行政处罚中的罚款。,(三)行政复议调解的注意事项1.调解必须遵循自愿、合法原则。条例所规定的调解并不是行政复议案件的必经程序。只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，复议机关的调解才能进行。实践中有两种情况：一种是争议双方当事人主动要求调解;另一种是复议机关依职权提出调解建议，双方当事人自愿接受。这里的自愿不仅是指双方自愿采用调解方式解决争议，而且包括自愿履行调解结果。此外调解还必须遵循合法的原则。2.调解应当制作规范的行政复议调解书。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作规范的行政复议调解书。首先，内容须完整。应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果。其次，形式要规范。调解书须加盖行政复议机关印章，经双方当事人签字，即具有法律效力。3.调解未果或一方反悔的处理。行政复议案件经过调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。1999年实施的行政复议法对其没有明确规定。国家税务总局2007年3月出台的关于全面加强税务行政复议工作的意见将调解机制引入税务行政复议，要求各级复议机关充分运用调解方式解决行政争议。在2007年8月1日实施的行政复议法实施条例(以下简称条例)中，调解制度被正式写入有关法条。但这并不意味着调解在所有方面都正当化了。因为条例所规定的是一种有限调解。,案例6：郝某经所在区工商局批准开办了一家文化用品商店，一日郝某所在地工商所人员康某来到郝某的店里，要拿几本书回去看，郝某不让。康某说：有人举报你的店里卖淫秽书籍，要对你罚款，你现在交罚款。郝某说：我的店从来没有卖过那种东西，不信你可以查。康某说：我不用查，你如果不交罚款，我就封你的店。郝某无奈当即交了1000元罚款（注：康某的罚款行为，不是法律、法规和规章规定以工商