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第五章 合同法,第一节 合同概述,一、合同的概念 合同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,合同的法律性质,合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为合同是双方或多方的民事行为，是当事人意思表示一致的结果合同主体具有特定性，合同本身具有相对性,第一节 合同法概述,二、合同的分类,第一节 合同法概述,三、合同法的概念 合同法是调整平等主体之间当事人的合同权利义务关系的法律规范的总称,平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，主要指民事法律关系合同法仅调整属于财产关系的民事法律关系，民事关系中属于人身关系的部分不适用合同法无列名合同同样适用合同法,调整范围：,第一节 合同法概述,合同当事人法律地位平等原则自愿订立合同原则公平原则诚实信用原则遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共利益原则,四、合同的基本原则,案例：刘某应该返还图画吗,某地农民贾某的父亲收藏了一幅齐白石的画，一直秘而不宣。其父去世后，贾某收拾遗物时发现了该画。由于贾某文化不高，不知道齐白石画的价值。一日，某市一国家干部刘某下乡检查工作，住在贾某家，发现了这幅画。于是，刘某以极低的价格买下了这幅画。后来，贾某通过电视知道了齐白石画的价值，便通过十分曲折的途径找到刘某，要求刘某退回该画。刘某以双方都是自愿买卖，不存在威胁、欺骗为由，拒绝退回。于是贾某向人民法院提出诉讼，要求刘某返还该画。,第二节 合同的订立,一、订立的主体及其资格订立合同的主体：法人、自然人或者其他组织主体的资格：合同法第9条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”,例如，签订货物进出口合同必须要求当事人具备经批准或合法登记过的进出口经营权。对经营性的法人或者非法人经济组织，其缔约能力应当与核准的经营范围相一致。其他当事人的能力也应当与法人登记或其设立宗旨相一致。,当事人依法可以委托代理人订立合同,第二节 合同的订立,二、合同的内容,合同的内容就是当事人之间就设立、变更或者终止权利、义务关系所表示一致的意思。通常称为合同的条款。依照合同法规定，合同内容一 般应包括下列条款：,1当事人的名称或者姓名和住所 2标的 3数量 4质量 5价款或者报酬 6履行期限、地点和方式 7违约责任 8解决争议的方式,第二节 合同的订立,三、合同的形式,书面形式：合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。口头形式：当事人只以口头意思表示达成协议的合同,合同法第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”,不宜采用口头合同的情形：,不动产转让合同涉外合同价款或报酬在当事人认为数额巨大不能即时清结的合同,其它形式：推定形式、默示形式、公证形式或鉴证形式、批准形式、登记形式等,第二节 合同的订立,格式条款,当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,格式条款的两种形式：合同的部分条款采用格式条款全部条款都采用格式条款,第二节 合同的订立,1.提供格式条款的一方应承担的义务确定当事人之间的权利和义务应当遵循公平原则提请对方注意的义务应对方要求对条款予以说明的义务,订立格式条款的规则：,2.格式条款的无效符合合同无效的一般情形造成对方人身伤害或因故重大过失造成对方财产损失的免责条款效提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利,3.格式条款的解释格式条款的一般解释不利于提供格式条款当事人的解释格式条款与非格式条款不一致时的处理原则,案例：本案保险合同中的免责条款是否具有效力,【案情】陈某系福建省永定县龙潭中学学生。2002年8月31日，陈某付给龙潭中学保险费19元。龙潭中学作为投保人与中国太平洋人寿保险股份有限公司龙岩中心支公司签订了人身和医疗保险格式合同。合同对保险公司的免责事由作出约定，即“被保险人支出的医疗、医药费用中依法应由第三者赔偿的部分，保险人不负给付保险金责任，但肇事者逃逸或无赔偿能力的除外”。被保险人为包括陈某在内的397人。2002年10月14日，陈某在乘坐三轮摩托车时，被大货车撞伤。陈某被撞伤后，即被送入龙岩市人民医院治疗。在此期间，肇事方赔偿陈某医疗费50657元。出院后，陈某以保险合同为据将保险公司告上法庭，要求其承担支付保险金的责任。诉讼中，保险公司以保险合同中已约定的免责条款为由，不同意承担支付保险金的责任。,案例：本案保险合同中的免责条款是否具有效力,【审判】人民法院审理后认为，龙潭中学作为投保人为原告陈某同被告保险公司签订的保险合同合法、有效。在保险期间内，原告被撞伤，有权依合同约定要求被告赔付医疗保险金。诉讼中，被告以保险合同中约定的免责条款为由主张抗辨。但该格式条款违反了订立合同时应遵循的公平原则，因而无效。据此，新罗区法院判决被告保险公司应限期给付原告陈某意外伤害医疗保险金3000元，住院医疗保险金7492.48元。,第二节 合同的订立,合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”,四、订立合同的程序：要约与承诺,第二节 合同的订立,1、要约（Offer）又称发盘，是指希望和他人订立合同的意思表示。即一方当事人向他人做出的、希望以一定条件订立合同的意思表示。做出要约的人，称为要约人；要约的相对人，称为受要约人。,(1)要约的条件 依照合同法第14条规定，有效的要约必须具备以下条件：,要约的内容要具体确定。要约应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。,第二节 合同的订立,要约和要约邀请的区别,要约的目的是与他人订立合同，要约邀请的目的是要对方想跟自己订立合同要约一发出，要约人即受法律约束；要约邀请发出后，对于要约邀请人来说是没有法律上的意义的。,要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。如价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。,案例：超市发出的电报是要约还是要约邀请呢？,2006年3月1日，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电,称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不够买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约,超市不受该行为约束。,第二节 合同的订立,(2)要约的生效合同法第16条：要约到达受要约人时生效。,当面或电话口头对话：受要约人了解要约的内容以邮件、电报、电传、传真等方式发出要约：“到达主义”采用数据电文形式：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,第二节 合同的订立,(3)要约的撤回和撤销,撤销的一般条件：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,要约的撤销 指要约人在要约发生法律效力之后而在受要约人承诺之前，欲使要约失去法律效力的意思表示。,要约的撤回 指在要约发出之后，但在发生法律效力之前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。,有下列情形之一的，要约不得撤销：A.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,第二节 合同的订立,(4)要约的失效 要约的失效，是指要约丧失了法律拘束力，不再对要约人和受要约人产生法律拘束力。,要约失效的情形：,要约的撤回拒绝要约的通知到达要约人受要约人对要约的内容进行实质性变更要约中规定有承诺期限的，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。对口头要约，在极短的时间内不立即作出接受的意思表示，则表明要约的失效。要约人依法撤销要约,第二节 合同的订立,2、承诺（Acceptance）又称还盘，是指受要约人同意要约的意思表示。做出承诺的人，为承诺人，即受要约人。承诺的相对人为受承诺人，即要约人。,第二节 合同的订立,(2)承诺作出的方式通知行为,(3)承诺的生效 依照合同法第26条规定，承诺于承诺通知到达要约人时，开始生效。,(4)承诺的撤回 承诺的撤回，是指受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示。,承诺撤回的条件：撤回承诺的通知必须先于承诺通知到达要约人或者与承诺通知同时到达要约人,第二节 合同的订立,(5)承诺对要约内容的变更及其法律后果 实质性变更 受要约人在承诺中对要约中关于合同标的的数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更 法律后果：成为一项新的要约,非实质性变更 法律后果：除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不和对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同内容以承诺的内容为准,案例：果品公司违约吗？,某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：十个车皮的货已发出，请注意查收。在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。,第二节 合同的订立,五、合同的成立,合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。,合同成立时间,第25条规定：“承诺生效时合同成立”；第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”,案例：合同成立的时间,甲公司于1998年10月5日向乙公司发出要约，乙公司于10月10日向甲公司发出承诺并于当日到达，甲公司于10月15日在合同上签字后再寄给乙公司，乙公司于10月20日在合同上盖章，后甲、乙双方又于10月25日签订了合同确认书。,在这个案例中，甲乙之间的合同成立时间应为1998年10月25日。,第三节 合同的效力,一、合同的生效（有效合同）,合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力,合同的成立与生效的区别,合同的成立与生效体现的意志不同合同的成立与生效反映的内容不同 二者的构成要件不同,合同生效的条件,1订立合同的当事人具有相应的民事行为能力。2订约双方当事人的意思表示要真实。3合同的内容不得违反法律或者社会公共利益。,第三节 合同的效力,合同生效的时间,合同法第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”,例：甲（出卖人）、乙（买受人）在2005年3月1日订立了书面商品房买卖合同，4月1日交付，6月1日办理过户手续。,合同法解释（一）第9条中规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能发生转移。”,第三节 合同的效力,合同生效的时间,凡是法律、法规规定必须办理有关手续如批准、登记等手续生效的，则合同签订后并且办理了批准、登记等手续时，才产生法律效力。,例：甲（债权人、抵押权人）、乙（抵押人）在2005年3月1日订立了就一套房屋抵押的书面合同，4月1日登记，请分析上述二个时间的意义。,依据担保法第41条、42条的规定，甲、乙之间的抵押合同于3月1日成立，4月1日生效。若将案例中的抵押物改为私人所有的一只手表，则依据担保法第43条，抵押合同于登记前的3月1日成立并生效。,第三节 合同的效力,合同生效的时间,若是附条件的合同，则当条件成就时，合同开始生效；若是附生效期限的合同，则期限届至时，合同开始生效。,甲（出卖人）、乙（买受人）在2005年3月1日订立一头牛的试用买卖合同，同日交付，双方约定试用期3月7日止。在3月2日，乙尚未决定是否购买，甲又与丙订立了该牛的买卖合同，丙知情，表示等待乙的决策。乙在3月6日表示拒绝购买。,甲与丙的买卖合同为附生效条件的合同。2005年3月2日合同成立，3月6日合同生效。若丙不知情，则甲与丙之间的合同为效力待定，等待乙是否行使购买权。,第三节 合同的效力,二、无效合同,无效合同，就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同，即合同成立后永远不生效。,无效合同的特征：,无效合同具有违法性无效合同自始无效无效合同是当然无效无效合同具有不履行性确认合同无效的机构具有法定性,第三节 合同的效力,无效合同的种类,2.部分无效的合同,1.全部无效的合同,损害国家、集体或者第三人利益的合同违反法律、法规强制性规定的合同损害社会公共利益的合同,部分内容无效，而且无效的部分并不影响整个合同的法律效力,第三节 合同的效力,三、可变更和可撤销的合同,指合同成立后，因存在法定事由，人民法院或者仲裁机构根据一方当事人的申请，变更合同的有关内容或者将合同予以撤销。,可变更和可撤销的合同的要件：1必须具有法定事由 显失公平、重大误解、以欺诈或胁迫手段、乘人之危2必须有一方当事人行使请求权 3必须是由人民法院或者仲裁机构行使变更或者撤销权,第三节 合同的效力,四、效力待定合同,合同成立后，因行为人民事行为能力的欠缺而使合同的效力处于不确定状态，有待合同权利和义务的承受人进行追认，追认之后即成为有效合同，不予追认则为无效合同。,限制民事行为能力人订立的合同，有待其法定代理人追认无权代理人以被代理人名义订立的合同，有待被代理人追认无处分权人处分他人财产的合同，有待权利人追认或无处分权人取得处分权,第三节 合同的效力,合同的效力状态,有效合同效力待定合同可变更和可撤销合同无效合同,第三节 合同的效力,效力待定合同与可变更可撤销合同的区别：,1.产生的原因不同 行为人民事行为能力欠缺/行为人意思表示不真实2.效力作用形式不同 合同无效原则/合同有效原则3.效力认定方式不同 义务人的追认行为可以自主完成/当事人只享有申请权4.行使权力的期限不同 追认期限为一个月/申请变更或撤销期限为一年,第三节 合同的效力,五、合同无效或被撤销的法律后果,依照合同法第56条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。,合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力不受影响其它的法律后果：因该合同而取得的财产应当返还给对方当事人，或者折价补偿 有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失 若双方都有过错，应各自承当相应的赔偿责任,第四节 合同的履行和保全,一、合同的履行原则,全面履行原则,又称适当履行原则指当事人按照合同约定的主体、标的、数量、质量、价款或报酬等，在适当的期限、地点，以适当的方式，全面完成合同义务的履行原则。,诚实信用履行原则,指当事人在履行合同义务时，应当诚实、守信、善意、不滥用权利或规避义务的原则。包括：告知、创造条件、采取积极措施防止损失扩大、保守秘密等,第四节 合同的履行和保全,二、合同的履行规则,合同条款存在缺陷时的履行规则合同履行过程中价格发生变动时的履行规则债务人向第三人履行或者第三人向债权人履行债务时的履行规则合同履行的顺序规则债权人发生变化的履行规则债务人提前履行债务的履行规则债务人部分履行的履行规则当事人不因某些变动而影响合同履行的履行规则,第四节 合同的履行和保全,合同条款存在缺陷时的履行规则,由当事人重新订立补充协议对未尽事宜进行补充,按照合同的有关条款或者交易习惯确定,根据合同法第62条的规定未尽事宜进行确定,第四节 合同的履行和保全,合同条款存在缺陷时的履行规则：,质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,第四节 合同的履行和保全,合同履行过程中，价格发生变动时的履行规则:,执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。,第四节 合同的履行和保全,债务人向第三人履行或者第三人向债权人履行债务的履行规则:,当事人可以约定由债务人向第三人履行合同债务当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任,第四节 合同的履行和保全,合同履行的顺序,第四节 合同的履行和保全,债权人发生变化时的履行规则 中止履行或将标的物提存,债务人提前履行债务或部分履行的履行规则 债权人可以拒绝履行，除非履行不损害债权人利益 提前履行或部分履行给债权人增加费用的，由债务人承担,当事人不因某些变动而影响合同履行的规则 当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务,第四节 合同的履行和保全,三、双务合同履行中的抗辩权 指一方当事人依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同债务的权利。,第四节 合同的履行和保全,1、同时履行抗辩权,当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前或履行债务不符合约定时，有权拒绝其履行要求。,案例：谁违约了？,2003年8月5日甲公司与乙公司签订了一份购销合同，约定乙公司向甲公司订购总价款为50万元的挖掘机一台，规定甲公司送货上门，交货日期为2003年9月15日，当日乙公司向甲公司支付了10万元预付款，同时约定8月20日前付20万元，货到乙公司验收付款，运费由甲公司承担，如一方违约，要承担违约金20000元。签约后，乙公司于8月20日按时支付给甲公司20万元。甲公司用汽车将货物于9月14日运至乙公司指定的地点，并向乙公司提供了相关的质量证明。但由于乙公司未能筹集到20万元的尾款，货物始终未能卸车交付。甲公司等待数日后，于2003年9月24日带货离开乙公司，乙公司人员追至途中与其协商，但由于仍不能付足余款，甲公司将货物拉回。乙公司为此提起诉讼，要求甲公司返还预付款30万元，并偿付违约金。甲公司辩称：我公司按合同规定时间将货物运至乙公司指定地点，但乙公司在规定时间内不能给付合同规定的20万元尾款，我公司才将货物运回，乙公司应按合同约定赔偿我公司违约金20000元。,第四节 合同的履行和保全,2、不安抗辩权,指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。,第四节 合同的履行和保全,2、不安抗辩权,第四节 合同的履行和保全,3、后履行抗辩权,当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行请求。,案例：谁应当承担违约责任,2000年8月20日，甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定，甲公司按乙公司要求，为乙公司加工300套桌椅，交货时间为10月1日。乙公司应在合同成立之日起10日内支付加工费10万元人民币。合同成立后，甲公司积极组织加工。但乙公司没有按约定期限支付加工费。同年9月2 日，当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后，遂于同年9月 10日向人民法院提起诉讼，要求甲公司承担违约责任。甲公司答辩称，合同尚未到履行期限，其行为不构成违约。即使其在合同履行期限届满时不能交货，也不是其责任，而是因为消防部分要求其停工。并且乙公司至今未能按合同约定支付加工费，其行为已构成违约，因此提起反诉，要求乙公司承担违约责任。,第四节 合同的履行和保全,四、合同的保全 指为了防止因债务人的财产不当减少，而给债权人的债权带来危害时，允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。,第四节 合同的履行和保全,1、债权人的代位权,当债务人不履行义务，没有清偿债权人的债务，又怠于行使自己的债权。在这种情况之下，债权人可以自己的名义向债务人的债务人（次债务人）主张权利。,ABC三方当事人，其中B是A的债务人，A是债权人。同时，B又是C的债权人，C是B的债务人。B作为债务人，他没有履行自己的债务，没有向A进行清偿，又不去积极的主张自己的债权，怠于行使自己的权利。这样的话，他就给债权人A造成了损害，A的债权没法实现。在这种情况之下，债权人A可以以自己的名义代债务人之位，即代B之位，向债务人的债务人，也就是B的债务人C去直接主张权利。,第四节 合同的履行和保全,代位权必须具备的条件：,必须是两项债权都是合法有效的，并且已经到期必须是有债务人没有履行债务的事实，进而使得债权人的债权未能实现必须是债务人不积极行使自己的权利，法律上称之为怠于行使自己的债权如果涉及到人身关系的债务，具有人身性质的债务，这不能提起代位权之诉,第四节 合同的履行和保全,代位权行使方式,通过人民法院提起代位权之诉来行使自己的代位权,代位权之诉行使的效果,传统的代位权理论和制度最高法院的司法解释：代位权之诉成立以后，次债务人（即代位权之诉当中的被告），直接向原告也就是债权人履行,第四节 合同的履行和保全,2、债权人的撤销权,债权人对于债务人所为的危害债权人的行为，请求人民法院予以撤销的权利。,撤销权成立的要件：,客观要件：债务人实施了有害于债权人债权的行为 债务人放弃到期债权 无偿转让财产 以明显不合理的低价转让财产主观要件：在实施处分行为时具有主观恶意,第四节 合同的履行和保全,撤销权行使方式,通过人民法院提起撤销权之诉来行使自己的撤销权,撤销权之诉行使的效果,撤销放弃到期债权：先撤销再代位 无偿转让或者是不合理的低价转让：将财产返还给债务人,第五节 合同的担保,一、担保的概念 担保是指债权人为确保债务得到清偿，而在债务人或第三人的特定的物和权利上设定的，可以支配他人财产的一种权利的行为。担保的标的物：动产、不动产、无形资产、有价证券等绝对禁止以人身作为标的物的担保,担保的性质担保是一种合同关系，体现为当事人约定的担保债权实现的合同担保合同是主合同的从合同担保制度独立性的趋势：见索即付保函、将来债权的担保等我国担保法的例外规定：“担保合同另有约定的，按照约定”,第五节 合同的担保,担保,保证抵押质押留置定金,人保,金钱担保,物保,反担保,：第三人为债务人向债权人担保时，可以要求债务人提供反担保。,二、担保方式,第五节 合同的担保,三、保证1.保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,保证的法律特征：,保证属于人保保证人为主合同当事人以外的第三人保证人必须具有代为清偿债务的能力,第五节 合同的担保,2.保证人,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。,保证人资格的禁止性规定：国家机关不得为保证人以公益为目的的事业单位、社会团体不得违反法律规定提供担保企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人董事、经理不得以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝,第五节 合同的担保,1.被保证的主债权种类、数额2.债务人履行债务的期限3.保证的方式4.保证担保的范围5.保证的期限6.双方认为需要约定的其他事项,3.保证合同保证人与主债中的债权人签订的合同。其内容包括：,第五节 合同的担保,（1）保证的方式,一般保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。先诉抗辩权（检索抗辩权）,连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任,第五节 合同的担保,（2）保证范围,当事人约定的保证范围 当事人约定的保证范围不应超过主债权的范围法定的保证范围 对全部债权承担责任 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用,第五节 合同的担保,（3）保证的期间,约定的保证期间即债权人和保证人约定由保证人承担保证责任的期间。法律允许当事人约定保证期间，且应当明确地以文字形式表现出来。,法定的保证期间指由法律法规直接规定的，只适用于没有约定或者约定不明确的情形。未约定保证期间的，或者保证期间早于或者等于主债务履行期限的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为自主债务履行期届满之日起2年。主合同对自主债务履行期没有约定的：保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。,第五节 合同的担保,保证合同必须采用书面形式不要求每项保证合同都具备法律所规定的内容第三人单方以书面形式出具担保书，债权人接受的，保证合同成立保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立,4.关于保证合同的法律规定,案例：担保资格审查不严酿下苦酒,1994年10月13日，某城市信用社与信阳拉丝厂（该厂于2000年12月28日被工商行政管理机关处吊销营业执照的处罚，但至诉讼时，没有清算和注销）、黎民村委会签订担保借款合同1份，约定：由某城市信用社向信阳拉丝厂贷款20万元，还款期限为1995年9月30日；黎民村委会自愿作为借款方按期还款的保证人，借款方不按期偿还贷款本息的，由保证人承担代偿责任；贷款到期，借款方及保证人不按期偿还，从逾期之日起，贷款方按规定加收利息。三方均在合同上加盖公章和法定代表人的印章予以认可。同日，信阳信用社向拉丝厂发放贷款20万元。贷款到期后，拉丝厂未偿还借款，利息仅支付到1996年9月20日。,案例：担保资格审查不严酿下苦酒,争议焦点：黎民村委会是否具有担保资格？主债务人被吊销营业执照后，村委会与城市信用社之间是否成立新的保证合同？黎民村委会是否应承担本案民事责任？,从1997年7月12日到2000年9月23日，某城市信用社先后4次向拉丝厂、和黎民村委会催收借款，拉丝厂和黎民村委会均在催收借款通知单上加盖了公章。从2000年9月23日起，某城市信用社分别于2002年12月26日、2003年3月24日要求黎民村委会按担保合同约定履行担保责任，黎民村委会声明“愿继续承担担保责任”并加盖了公章。截止2003年8月20日，信用社没有向拉丝厂催收，拉丝厂共计欠利息190319.41元。随后，某城市信用社向人民法院提起诉讼。,第五节 合同的担保,四、抵押,抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。,第五节 合同的担保,1.可作抵押的财产,（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。,第五节 合同的担保,2.不得抵押的财产,（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法另有规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。,案例：房屋已经抵押能否再出租,李某因生意上的需要向赵某借款20万元，借款期限为一年，并以自己所有的一处房产作为抵押，双方签订了抵押借款合同并到房管部门做了抵押登记。2004年1月，李某为了将房屋利用起来，又将该房屋出租给某商贸公司，租赁期限为二年。租赁合同签订后，李某并未告知商贸公司该房已抵押的情况。2004年9月，李某因做生意亏损明确表示无力偿还赵某的借款，双方协商赵某以30万元购买李某的房屋，除去借款本息，赵某再给付李某房款84 000元，双方于2004年10月办理了过户手续。后李某即通知商贸公司因房屋已经转让，原租赁合同要解除，同时赵某也要求解除租赁合同将诉争房屋自住，商贸公司不同意解除合同。赵某即起诉至法院，要求确认李某与商贸公司之间的租赁合同无效，商贸公司应当立即腾房；商贸公司辩称其与李某的租赁合同合法有效，赵某无权解除或变更合同，同时商贸公司要求行使优先购买权购买李某的房屋。,案例：房屋已经抵押能否再出租,本案争议的热点：房屋设定抵押后成立的租赁合同是否有效？被告商贸公司能否以买卖不破租赁进行抗辩？如果租赁合同被认定无效后，承租人的损失应当如何负担？,第五节 合同的担保,抵押合同是抵押人与主债中的债权人(抵押权人)签订的合同。,完整的抵押合同应包括以下内容：,被担保的主债权种类、数额。债务人履行债务的期限。抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。抵押担保的范围。这是指抵押人承担责任的范围。双方认为需要约定的其他事项。,3.抵押合同,第五节 合同的担保,4.抵押物登记,法定必须登记的抵押物：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。,案例：不登记 房屋抵押无效,潘某向徐某借钱，徐某担心潘某不能如期还款，便要求提供担保。潘某找到了朋友吴某，用吴某东海小区的一套房屋作为担保，并写下欠条，注明“如潘某不能如约归还借款，则徐某有权以该处房屋抵债。”但徐某并未就吴某的房产办理抵押登记。还款期限届满后，潘某因为生意失败，无力还款。徐某便将潘某和吴某一并告上了法院，要求潘某偿还债务，并要求吴某承担担保责任。法院最后判决潘某归还借款，徐某无权以吴某的房产抵债。但潘某无力支付，而吴某被判决不承担责任，因此徐某无法拿回欠款，蒙受了重大损失。,讨论：徐某，能否以吴某未办理抵押登记手续导致抵押合同未生效来索赔呢？,第五节 合同的担保,5.抵押权的清偿,债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。,第五节 合同的担保,五、动产质押,指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。,第五节 合同的担保,动产质押的法律规定：,质押合同必须采用书面形式质押合同自质物移交于质权人占有时生效禁止流质合同的存在质权人有权收取质物所生的孳息质权人拥有物上代位权,第五节 合同的担保,六、权利质押,权利质押为质押的一种，它是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。,第五节 合同的担保,允许质押的权利,（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。,第五节 合同的担保,七、留置,指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者拍卖、变卖该留置物，从所得价款中优先得到清偿。,第五节 合同的担保,留置权的适用范围,因保管合同、运输合同、加工承缆合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用此规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。,第五节 合同的担保,八、定金,定金是当事人在合同订立时或者代价支付期限以前，为担保合同的履行，由一方向对方支付的金钱。,定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限 定金合同从实际交付定金之日起生效 定金与预付款：预付款不起担保作用。在合同履行后,预付款成为应付款的组成部分；如没有履行合同，则预付款应当退还给支付预付款的当事人,第六节 合同的变更和转让,一、合同变更 合同成立后、履行完毕之前，当事人依法对内容所做的修改。,第六节 合同的变更和转让,协议变更成立的条件：,不因此损害国家利益和社会公共利益当事人双方在进行协商时，意思表示必须是明确的法律、行政法规规定变更合同应当办理批准登记手续的，应当依照规定办理相关手续,第六节 合同的变更和转让,依法变更的情形：,由合同性质和内容决定当事人一方可变更合同由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行依法法律规定出现以下情形时：,因重大误解订立的合同在订立合同时显失公平以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,第六节 合同的变更和转让,二、合同的转让 合同的转让，是指合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给他人的法律行为。,第六节 合同的变更和转让,2.合同转让的三种情形,合同权利的转让：应当通知债务人合同义务的转让：应当经债权人同意合同权利义务的全部转让：经对方当事人同意,3.合同不得转让的情形,根据合同性质不得转让按照当事人约定不得转让依照法律规定不得转让,第七节 合同的权利义务终止,指合同确立的当事人之间的权利、义务关系的消灭。合同权利义务因以下法定原因而终止：,债务已经按照约定履行合同解除债务相互抵销债务人依法将标的物提存债权人免除债务债权债务同归于人（混同）法律规定或者当事人约定终止的其他情形,第七节 合同的权利义务终止,合同终止后的义务：,应当遵守诚实信用原则，并根据交易习惯履行相应的义务，如通知、协助和保密等义务合同的权利义务终止不影响合同中仲裁条款的效力合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力,第七节 合同的权利义务终止,合同解除 指合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使基于合同而生的权利义务关系终止的行为。,第七节 合同的权利义务终止,协议解除的情形：,合同成立后，当事人通过协商一致解除劳动合同在订立合同之时相互约定解除合同的条件,第七节 合同的权利义务终止,法定解除的情形：,因不可抗力致使不能实现合同目的在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的法律规定的其他情形,第七节 合同的权利义务终止,预期违约指合同依法成立之后，在规定的履行期限到来之前，一方当事人无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。预期违约存在两种形态：明示预期违约；默示预期违约,特点：预期违约表现为将来不履行合同义务，是一种可能违约预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的