建设工程施工合同管理副本.ppt

建设工程施工合同管理与法律风险防范,主讲人：张延清电 话：2011年3月22日,福建知信衡律师事务所 地址：福州市鼓楼区东街33号武夷中心15层,前 言 项目经理具备法津意识与法律风险防范能力极为重要。施工合同管理包括签约管理与履约管理。签约管理主要是对合同本身潜在风险的防范，是建筑企业风险防范的第一道防线；履约管理是合同履行过程中发生的风险管理，履约管理还包括索赔管理。,一、投标与签约阶段的风险防（一）工程挂靠与项目内部承包问题,1、挂靠投标（1）挂靠的概述（2）如何认定是否是挂靠？2001年9月25日发布施行的深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定 第六条明确规定：下列行为属挂靠行为：通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。,第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：,合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。,（3）挂靠的法律风险,A：对被挂靠企业面临的法律风险对建设工程的安全、质量、工期承担连带赔偿责任；对建设工程的对外债务（拖欠的材料款、工资等）承担连带偿还、支付责任；因劳动、工伤损害赔偿等劳动争议发生也损害企业的经济利益和企业形象；挂靠人无法全面履行施工合同的风险（特别是低价中标的情况下）；违规投标被有关部门行政处罚风险。,相关规定,最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。建筑法第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”,B：对挂靠人的法律风险,施工合同无效，不管挂靠人还是被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障；工程质量不合格将无法获得工程款；可能丧失主张有利价款的依据；受制于被挂靠企业；非法所得可能被收缴。,2、内部承包,1987年国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行联合发布的关于改革国营施工企业经营机制的若干规定第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系”。,（1）规范的内部承包是有效的。,（2）规范的内部承包应具备的条件：项目经理（内部承包人）与施工企业要有劳动关系施工企业对承包工程实行统一的财务管理。施工对承包的工程实行统一的监督管理。（3）内部承包协议要规范。3、签约后，合同履行中更要加强工程现场管理。,（二）合同价格问题（投标与签经阶段的工程造价管理）,（1）目前普遍采用的计价方式：固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金。可调价格包括可调节的综合单价和措施费等。调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整；经批准的设计变更；发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加。,（2）工程造价纠纷,往往是合同造价低于工程实际造价，或由于外部条件发生重大变化而引起变更，承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设，而向发包人要求补偿，或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷；也有发包人由于资金筹措不到位，拖欠或拒付工程款而引起纠纷；较为普遍的是在工程结算阶段，双方产生大量的分歧与纠纷。,（三）合同效力问题,（1）合同效力的含义（2）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（主体不合格）（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（行为违法）,（3）合同无效的处理,司法解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（折价补偿）第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（不支付工程款）因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（过错赔偿）第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。,（四）黑白合同问题,1、黑白合同产生原因与背景2、“黑白合同”的概念、类型和效力分析 从合同订立的时间上区分：黑合同签订在中标之前；黑合同签订在中标之后；“黑白合同”同时签订。3、如何判断是“黑白合同”，还是合同的补充条款？判断标准有：一是否针对同一工程项目；二另行签订的合同（补充协议）对于经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离。对合同实质性的违反或背离，主要是对工程价款、工程质量、工程期限三个方面的背离。4、黑白合同的处理（1）工程通过招标的情况下，黑白合同的处理（2）工程未通过招标的情况下，黑白合同的处理,相关规定,招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”司法解释第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”,二、履约阶段的风险防范（一）工程的非法转包与违法分包问题,1、转包和违法分包的概念建设工程质量管理条例第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。违法分包的形式共有四种：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位（不包括劳务）的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。,2、转包和违法分包的法律风险及防范,（1）转包、违法分包的法律责任首先，转包、违法分包行为无效。其次，可依法收缴已经取得的非法所得。司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。”第三，转包、违法分包工程的，可能面临行政处罚。建筑法第67条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”建设工程质量管理第62条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。”,（二）印章管理,1、项目经理部性质 按1999年版的施工合同示范文本通用条款第1.5条规定：“项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”2、工程项目经理部对外签订的分包合同，如何认定其效力？3、施工企业对外签订采购材料合同有不规范之处，承包方没有项目管理人员签字，仅加盖“某某建筑工程公司某某项目部技术专用章”与材料商签订合同，请问该合同的效力？4、请问在钢材贸易中，盖工程项目部章签订的供货合同，是否有效？5、私刻印章签合同一审被判两年半。6、施工企业为避免项目部印章用于其他方面，刻制印章：“公司项目部技术资料专用章，仅供技术资料使用，用于租赁材料采购、赊欠工人工资时无效”。,（三）工程款管理（财务管理）,1、工程进度款管理2、民工工资管理3、材料款管理,（四）工期管理,第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。,（五）工程质量与安全管理,最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。,第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,（六）签证与索赔管理（证据管理）,1、加强签证管理 工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。通过“低中标、勤签证、高索赔”方式获得相对高的工程结算。2、强化证据管理3、充分认识补充协议或会议纪要的重要作用,（七）工程竣工验收的管理,建设工程施工合同（示范文本）第32.4款规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。1、工程质量争议而导致对竣工日期的争议司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”2、发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议司法解释第14条规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。,3、由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议,建设工程质量管理条例第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。设工程经验收合格的，方可交付使用。”司法解释第14条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。,（八）工程款结算管理,第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。,第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。,第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。,（九）工程价款优先受偿权的行使,合同法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释200216号 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,（十）施工安全与劳动纠纷的处理,1、工伤事故与工伤保险。2、劳动关系与雇佣（劳务）关系。3、预防用工风险。,谢谢大家！再见！,主讲人：张延清电 话：2011年3月22日,福建知信衡律师事务所 地址：福州市鼓楼区东街33号武夷中心15层,以下为附加内容,以下为附加内容,让更多的农民成为新型职业农民,中央农业广播电视学校 刘天金20130507 陕西,农业部部长韩长赋：这是一项基础性工程、创新性工作，要大抓特抓、坚持不懈。让更多的农民成为新型职业农民（目标）生产更多更好更安全的农产品供给社会（方向）,一、为什么要大力培育新型职业农民二、什么是新型职业农民三、如何加快培育新型职业农民,一、为什么要大力培育新型职业农民,（一）深刻背景农村劳动力持续转移,“人走村空”问题愈演愈烈 2012年我国农民工数量达到2.6亿，每年新增900-1000万。四川抽样调查：26%举家外出农户20%留守农户转移比例平均60%，高的70-80%,一、为什么要大力培育新型职业农民,（一）深刻背景农村青壮年劳动力大量外出，“老人农业”“妇女农业”“小学农业”问题日益凸显陕西抽样调查：72%“80后”“90后”青壮年劳动力（农民工）55岁 务农农民平均年龄63%妇女83%初中及以下文化程度,四川抽样调查：务农农民50岁以上54%，60岁以上30%，70岁以上13%；妇女60%；初中及以下90%。,一、为什么要大力培育新型职业农民,（一）深刻背景农村新生劳动力离农意愿强烈，农业后继乏人问题步步紧逼新生代农民工76%不愿再回乡务农85%从未种过地（国家统计局2010年10省调查：90%的新生代农民工没有从事过一天的农业生产活动）,一、为什么要大力培育新型职业农民,（二）紧迫课题“谁来种地”“地如何种”？,党的十八大：坚持和完善农村基本经营制度，构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系。国务院常务会议：要采取有效措施，使一部分年轻人愿意在农村留下来搞农业，培养和稳定现代农业生产队伍。中央经济工作会议、中央农村工作会议：要稳定完善强农惠农富农政策，充分保护和调动农民生产经营积极性，使务农种粮有效益、不吃亏、得实惠。2013年中央一号文件：农村劳动力大量流动，农户兼业化、村庄空心化、人口老龄化趋势明显，农民利益诉求多元，加强和创新农村社会管理势在必行。十二届全国人大一次会议（政府工作报告）：要采取有效措施，稳定农业生产经营队伍，积极培育新型农民。聚焦“谁来种地”“地如何种”,一、为什么要大力培育新型职业农民,（二）紧迫课题“谁来种地”“地如何种”是一个问题的两个方面 农村劳动力结构性不足：“不是没人种地，而是这地由什么人来种”创新农业生产经营方式：“不是种不过来，而是怎么种得更好”,一、为什么要大力培育新型职业农民,（三）历史使命回答好“谁来种地”“地如何种”的问题，历史性地落在了培育新型职业农民上。2012年中央一号文件聚焦农业科技，着力解决农业生产力发展问题，明确提出大力培育新型职业农民；2013年中央一号文件突出农业经营体制机制创新，着力完善与现代农业发展相适应的农业生产关系，进一步强调加强农业职业教育和职业培训。,创新农业生产经营方式（现代）家庭经营+合作组织+社会化服务=新型农业经营体系新型职业农民 新型生产经营主体 新型农业经营体系 现代农业,新型职业农民是伴随农村生产力发展和生产关系完善产生的新型生产经营主体，是构建新型农业经营体系的基本细胞，是发展现代农业的基本支撑，是推动城乡发展一体化的基本力量。,一、为什么要大力培育新型职业农民,（四）重大意义不失时机地大力培育新型职业农民：一是有利于促进农民从身份向职业的转变，在推动城乡发展一体化中加快剥离“农民”的身份属性，使培育起来的新型职业农民逐步走上具有相应社会保障和社会地位的职业化路子，解决有人愿意在农村留下来搞农业的问题；,一、为什么要大力培育新型职业农民,（四）重大意义不失时机地大力培育新型职业农民：二是有利于促进农民从传统农业生产向现代农业生产经营的转变，在加大强农惠农富农政策力度中加快发展现代农业，使培育起来的新型职业农民逐步走上专业化、规模化、集约化、标准化生产经营的现代化路子，解决务农种粮有效益、不吃亏、得实惠的问题；,一、为什么要大力培育新型职业农民,（四）重大意义不失时机地大力培育新型职业农民：三是有利于促进农民从传统小农生产向社会化大生产的转变，在坚持和完善农村基本经营制度中加快培育新型生产经营主体，使培育起来的新型职业农民逐步走上“家庭经营+合作组织+社会化服务”新型农业经营体系的组织化路子，解决保供增收长效机制的问题。,培育新型职业农民的过程，就是激活农民自身活力和增强农业农村发展活力的过程，就是培养高素质现代农业和新农村建设者的过程，就是培育“三农”事业发展未来的过程。,农业部部长韩长赋 应对农业后继乏人问题的挑战，必须在稳定提高农业比较效益的基础上，大力培育种养大户、家庭农场、专业合作社等各类新型农业经营主体，让更多的农民成为新型职业农民。,世界性课题比如在英国，农场主平均年龄达到59岁。欧盟一直关注农民老龄化和培养青年农民问题，在CAP新一轮改革议案中提出，将2%的直接支付专门用于支持40岁以下的青年农民从事农业。,世界性课题法国经验 统筹农村劳动力转留 加强农业后继者培养 重视农业劳动力教育培训,切实把培育新型职业农民放在三农工作突出位置予以推动落实。农村劳动力向城镇和二三产业转移，是伴随现代化进程的必然趋势。目前我国农业劳动力供求结构已进入总量过剩与结构性、区域性短缺并存新阶段，关键农时缺人手、现代农业缺人才、新农村建设缺人力问题日显普遍，“谁来种地”“地如何种”事关13亿人的饭碗。,各级农业部门要把培育新型职业农民作为一项重要职责和基本任务，积极争取当地政府和有关部门的重视支持，将其放在三农工作的突出位置，坚持“政府主导、农民主体、需求导向、综合配套”的原则，采取更加有力的措施加以推动落实，培养和稳定现代农业生产经营者队伍，壮大新型生产经营主体。,二、什么是新型职业农民,（一）基本表述 传统农业向现代农业转型，必然要求传统农民向新型职业农民转变。从我国农村基本经营制度和农业生产经营现状及发展趋势看，新型职业农民是指以农业为职业、具有一定的专业技能、收入主要来自农业的现代农业从业者。,二、什么是新型职业农民,（二）主要类型生产经营型：专业大户、家庭农场主专业技能型：农业工人、农业雇员等社会服务型：农村信息员、农产品经纪人、跨区作业农机手、统防统治植保员、村级动物防疫员等农业社会化服务人员,