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担保物权若干问题,马向伟山东省高级人民法院 民二庭,目 录,一、担保物权概述 二、担保物权的法律适用 三、担保物权的公示原则与区分原则 四、关于抵押权的登记问题 五、善意取得制度在担保物权中的适用 六、担保物权的优先效力及其例外 七、担保物权的从属性规则 八、物保与人保的并存规则,九、关于抵押财产的转让规则 十、重复抵押规则 十一、土地使用权及其建筑物抵押 十二、关于抵押权存续期间 十三、关于最高额担保物权 十四、关于浮动抵押 十五、质权中的有关问题 十六、关于留置权的有关问题 十七、担保物权的实现,一、担保物权概述,担保物权，是指以确保债务之清偿为目的，而在债务人或第三人的特定物或权利上所设定的一种定限物权。（一）担保物权与物权 自物权：所有权（占有、使用、收益、处分）交换价值与使用价值的统一 用益物权：占有、使用、收益（使用价值）他物权：担保物权:处分（交换价值）、占有（公示）,（二）担保物权与担保制度：担保制度的一种 保证：债权担保 定金：债权与金钱质双重特点 担保物权：物权担保（三）担保物权的种类 1、典型担保物权：抵押、质权、留置权 约定担保物权与法定担保物权：抵押、质权；留置权 占有移转型和非移转型担保物权：质权；抵押 2、非典型担保物权：优先权、所有权保留（合同法第134条）、保理合同（让与担保）,（四）担保物权的特性作为物权的一般特性：支配性；排他性；绝对性；优先性；特定性。作为担保物权的自身特性：1、从属性 担保物权与主债权的关系 2、不可分性（1）债权的每一部分是由担保物全部担保 债权分割：各债权人对担保物整体实现权益（担保法解释72条）债权部分消灭：剩余债权仍及于担保物整体（71条）（2）担保物的每一部分是担保债权的全部而存在 3、物上代位性 性质：代位于请求权（大陆法系）代位于转化之货币（美国统一商法典）我国：代位于货币（担保法58条、物权法174条）,关于物上代位性 物权法第174条：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或补偿金。物权法对担保法之变更：（1）扩大了代位物的范围 担保法第58条：赔偿金 担保法解释第80条：保险金、赔偿金、补偿金（2）增加了债权未到期的处理规则 担保法：未作规定 担保法解释：可以请求法院采取保全措施。物权法：提存,关于提存1、清偿提存：将无法清偿之债务提存以消灭债权债务关系（合同法97、101条）2、担保提存：将财产提存以为债务履行之担保；代位性（物权法、担保法）a、保险金、赔偿金、补偿金 b、同意变卖抵押物、质物所得价款（第191条、担保法第49条）c、依出质的权利凭证提前兑现或者领取的货物（第225条）d、质权人同意转让出质股票、基金份额的价款（第226条）e、质权人同意将出质的知识产权转让或许可他人使用的价款（第227条）,二、担保物权的法律适用,（一）担保物权的主要法律规范1、民法通则（1987.1.1施行）及相关司法解释 89条；民通意见第112条至117条（1）在概念上，没有担保物权的概念（2）在种类上，没有质权的规定，存在抵押权与质权的混淆（民通意见112条）（3）在操作上，没有具体规则的设计，不易操作（4）在性质上，担保物权的债权化 1994年8号文：保证,2、担保法（1995.10.1施行）及其相关司法解释（1）区分人保、物保、和定金三大类担保方式（2）明确了担保物权的公示原则（3）理论欠缺，规则不足 最高法院的司法解释（2000年）一定程度的弥补3、物权法（2007.10.1施行）对三种担保物权作出了规定 设立总则，对于一般问题加以规定4、其他法律：海商法（1992年）、民用航空法（1995年）船舶、航空器抵押权、优先权,（二）担保物权法律规范的适用原则：物权法的适用1、物权法实行前发生的担保行为：“法不溯及既往原则”不适用物权法2、物权法实行后发生的担保行为：先前法律文件废止，适用物权法 没有废止，则适用法律冲突解决规则3、对物权法第178条的理解“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”担保法解释134条：最高法院在担保法施以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。,（三）担保物权法律冲突的处理1、基本原则：立法法 立法法第78条至80条：法律文件的效力等级 立法法第83条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。（1）上位法优于下位法（78-80条）宪法法律行政法规地方性法规、规章（2）特别法优于一般法、新法优于旧法（针对位阶相同的法律文件）第85条：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。,2、具体处理（1）民法通则与物权法：同位法；物权法是新法，也是特别法（2）担保法与物权法：物权法是否完全取代担保法？物权法与担保法是否存在效力差别：物权法是由全国人大制定并通过的法律；担保法是由全国人大制定并由常委会通过的法律 冲突解决：新的普通法与旧的特别法的冲突（3）物权法与海商法、民用航空法,三、担保物权的公示原则与区分原则,（一）公示的内涵：物权的排他性和对世性 第6条：不动产物权的设立、变更、转让或消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。,公示方法 1、不动产：登记 2、动产：交付（占有、占有移转）3、例外：特殊动产（船舶、航空器、汽车）：登记（第24条）动产抵押：登记 权利质押：有权利凭证的，交付凭证；无权利凭证的，登记。物权公示的效力 公示成立要件主义：债权合同+公示=物权变动 公示对抗要件主义：债权合同=物权变动，未经登记不得对抗善意第三人 折衷主义 我国：折衷主义，成立要件为主，对抗要件为辅（特殊动产、动产抵押、土地 承包经营权、地役权）,（二）担保物权的公示问题1、抵押权的公示（1）公示方法：登记。不区分动产和不动产。动产抵押以登记为公示的无奈（2）公示效力：不动产、动产不动产：成立要件主义（物权法187条）动产：对抗要件主义（物权法第188条）物权法对动产抵押效力模式的统一 担保法42条：航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产2、质权的公示：公示成立要件主义 物权法212条、224条、226、227、228条,（三）担保物权的变动与原因行为的区分 核心问题：变动物权之合同与物权变动（或者说物权公示）的关系。主要体现在两个方面：一是合同生效后是否必然发生物权变动 二是物权未发生变动是否影响合同的效力1、我国长期的立法及司法实践 1990年2月最高法院对黑龙江高院关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否反悔的复函：“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是允许的”。1995年12月最高法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第14条：“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定各合同无效。”,担保法41条：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。担保法64条：质押合同自质物移交于质权人占有时生效。结论：将合同效力与物权变动的结果捆绑、混同，未经公示，合同不生效。同时可以得出的结论是，合同一生效，物权也就发生变动。弊端：理论上混淆物权与债权的概念；实践中则导致不诚信行为。变相补救：缔约过失责任 担保法解释56条：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。86条：债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。,2、区分原则的内涵：债权与物权的区分 物权变动要件：债权行为（合同）+公示 物权法第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。物权法187条：抵押权自登记时设立。物权法212条：质权自出质人交付质押财产时设立；224条、226、227、228条规定权利质权自交付权利凭证或登记之日设立。含义：（1）变动物权的合同是否生效以合同法等有关法律规定为依据，是否发生物权变动并不影响合同的生效。（2）合同生效后仅仅产生债权债务关系，并不产生物权变动，是否发生物权变动以公示为标准。,3、需要明确的问题（1）关于一物二卖合同的法律效力（2）动产物权变动是否适用区分原则（3）“法律另有规定或当事人另有约定”的例外（4）区分原则与物权行为独立性 物权变动与其原因行为虽然区分，但并不独立，如果原因行为无效的，不能发生物权变动。但善意取得情形除外。,四、关于抵押权的登记问题,（一）不动产抵押登记：登记成立要件主义1、关于不动产抵押登记机关：不动产物权统一登记制度（第10条）第10条：国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。目前我省不动产抵押登记现状：多部门分别登记（担保法第42条）：（1）以无地上附着物的土地使用权抵押：土地管理部门（2）林木抵押：林木主管部门（3）以城市房地产或乡镇企业厂房抵押的：为县级以上地方人民政府规定的部 门。实践中更为混乱：,省政府鲁政字（1996）68号（1996年4月）：工商部门 城市房地产抵押管理办法（1997年6月）：房地产管理部门 省政府鲁政字（2002）267号（2002年7月3日）：房地产交易主管部门 山东省城市房地产交易管理条例第4条的规定，房地产交易主管部门在省级为建设厅，在市、县级为房地产管理部门。弊端：弱化公示效力；增加当事人成本；造成不确定风险 实践处理：山东省高级人民法院在2004年12月21日下发的关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知：按照时间段进行划分的，以2002年7月3日为基准,2、关于登记费用：按件收费（第22条、第13条）第22条：不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。第13条：登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）超出登记职责范围的其他行为。农村集体土地抵押登记办法,3、关于抵押登记簿与他项权属证书 第14条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第16条：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第17条：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。关系：1、发生物权变动以登记簿为准，而非权属证书；2、权属证书与登记簿均具有权属证明作用，但后者效力较强,4、关于更正登记与异议登记 第19条：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。更正登记：1、条件：权利人同意或有证据证明确有错误的；2、救济：起诉（行政诉讼或民事诉讼）。异议登记：更正登记前的保护措施（暂时丧失公信力）；时间限制；赔偿责任；,5、登记机构的赔偿责任 第21条：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。赔偿性质（国家赔偿、民事赔偿、赔偿基金）条件（过错？）,（二）动产抵押登记登记机关：物权法未规定，仍按照担保法 船舶、航空器、汽车：运输工具的登记部门 企业的设备和其他动产（包括浮动抵押）：工商部门 其他动产：公证部门。关于登记效力：公示对抗主义。物权法第188条：未经登记，不得对抗善意第三人。1、含义：（1）未经登记不得对抗善意的第三人，但可以对抗恶意第三人。（2）动产抵押权经过登记后可以对抗一切第三人,2、“善意”的更改担保法及司法解释：不得对抗第三人理论争议：实践问题：（1）举证责任：善意之推定（2）善意程度：善意且无过失；主观上不知情。3、“第三人”的范围界定 界定的意义：实践争议：债权人、质权人 最高法院法函200651号对四川高院答复：“此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。”,具体分析：可能出现的第三人：普通债权人；抵押权人；质权人；留置权人（1）债权人：例一：甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业，但未办理抵押登记。后甲企业未经乙企业同意擅自将该设备转让给善意的丙企业，但未交付。问题：在乙企业提出异议情形，丙企业能否要求交付。例二：甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业，但未办理抵押登记。后因甲企业对丙企业负有债务，丙企业申请查封。问题：乙企业对保全提出异议，主张优先受偿。争议：否定观点（物权优先于债权）；肯定观点（合同化；恶意串通）结论：根据物权优于债权原理，不论债权人善意恶意，抵押权人均可对抗 例外：租赁权,（2）所有权取得人 例三：甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业，但未办理抵押登记。后甲企业未经乙企业同意擅自将该设备转让给善意的丙企业，并交付。对抗效力与善意取得的规范竞合 结论：应当适用（3）后位抵押权人：例四：甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业，但未办理抵押登记。后甲企业又将该设备抵押给丙企业，并办理了抵押登记。结论：重复抵押规则；不论善恶意，均不得对抗（但存在司法风险）,（4）后位质权人：例五：甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业，但未办理抵押登记。后甲企业又将该设备质押给丙企业，并办理了交付。结论：存在争议（5）后位留置权人：物权法第239条：同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。结论：不论善恶意，均不得对抗。总结：目前明确确定的是适用于善意取得中的所有权人。,（三）抵押合同与抵押登记 1、抵押合同与抵押登记的冲突解决规则不动产抵押，抵押权内容以登记簿为准（物权法第16条）动产抵押，以合同为准，但对抗以登记为准 2、抵押合同变动与抵押登记 物权法194条：抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。（1）对于不动产抵押合同的变动 例：1月1日，甲借给债务人乙100万元，约定以债务人乙200万元的房地产抵押，并于同日办理了登记。2月1日，债务人乙又向丙借款100万元，也以房产抵押登记。2月10日，甲与乙协商将借款及抵押合同变更成了200万元。（2）对于动产抵押合同的变动,五、善意取得制度在担保物权中的适用,（一）关于善意取得：特殊的物权取得方式 物权法106条：交易安全 合同法51条规定：无权处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。1、善意取得的构成要件（1）受让人受让财产时属于善意（2）以合理的价格受让（3）转让财产已经完成了公示 2、原权利人的救济：违约或者侵权责任；物权转化为债权；登记机构赔偿 3、关于善意取得的效力问题：原始取得和继受取得。第108条：善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受 让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。4、善意取得与合同效力。如针对划拨土地订立买卖合同,（二）担保物权的善意取得物权法第106条第3款：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。1、质权的善意取得 担保法解释第84条：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有权造成损失的，由出质人承担赔偿责任。2、抵押权的善意取得 担保法及司法解释未作规定，但司法解释送审稿采取了否定态度 案例：（2005）鲁民二终字第140号。3、留置权的善意取得。担保法解释第108条：债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权。争议：对第三人财产的留置权 4、担保物权善意取得中的对价问题,案例：（2005）鲁民二终字第140号。依据被上诉人带钢厂与天重公司的协议约定，带钢厂未付清货款，冷轧带钢生产线的所有权应归天重公司所有，被上诉人带钢厂对该生产线无所有权，因而被上诉人带钢厂无权以该抵押物进行抵押，故抵押合同无效，被上诉人泰安农行也就无权对该抵押物优先受偿。本案中的抵押合同无效是由于被上诉人带钢厂对抵押物无所有权而导致的，作为债权人的泰安农行对此并不知道，被上诉人带钢厂向泰安农行及泰安市工商行政管理局郊区分局出具证明具有欺骗性质，过错明显，而被上诉人泰安农行并无过错，因而根据最高人民法院“关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释”第七条的规定，被上诉人带钢厂应对被上诉人纸业公司所欠被上诉人泰安农行的借款承担连带赔偿责任。（1）以占有他人之动产抵押（2）产权登记错误（3）抵押权随债权转让中的善意取得（4）关于抵押权顺位的善意取得,（三）对设有担保物权的财产的善意取得1、对设有抵押权的财产的善意取得不动产抵押权。错误涂销抵押登记动产抵押权。动产抵押登记公示效力的弱化和欠缺2、质权：动产质权人擅自转让。3、留置权：留置权人擅自转让。,六、担保物权的优先效力及其例外,（一）物权的优先效力 含义：物权优先于债权；内部之优先问题（二）除外情形：基于社会公共利益和社会政策 物权法第170条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。1、未清偿的职工债权（新破产法132条）2、建设工程承包人的优先权（合同法286条）3、船舶、航空器优先权（海商法25条）4、国家税收优先权（税收征收法45条）5、划拨土地使用权出让金（担保法56条、城市房地产管理法第50条）6、租赁权及承租人的优先购买权（民法通则意见第119条、合同法第230条）7、司法费用的优先权（执行规定49条）,七、担保物权的从属性规则,（一）担保物权的从属性分析1、发生上的从属性 例外：最高额担保2、转移上的从属性 物权法192条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（1）抵押权人不得将抵押权单独转让而自己保留主债权（2）抵押权人不得将被担保的主债权单独转让而保留抵押权（3）抵押权不得将主债权和抵押权分别转让给不同的主体（4）抵押权不得与主债权分离而单独成为其他债权的担保（5）法律规定及当事人约定的例外,关注：主债务转让（承担）与担保责任 物权法第175条规定：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。担保法解释72条第2款也有相同规定（1）依移转债务的量：全部债务的债务承担和部分债务的债务承担（2）依债务人是否还承担责任：免责的债务承担和并存的债务承担（债务加 入）3、消灭上的从属性：例外：最高额担保 177条：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭。172条：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。,（二）关于独立担保问题1、含义：见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等。2、立法及司法态度：担保法第5条第1款“担保合同另有约定的，按照约定”。全国人大法工委和最高人民法院：只能在国际商事交易中使用 最高法院担保法司法解释送审稿说明 最高法院（1998）经终字第184号判决 物权法第172条第1款关于“但法律另有规定的除外”总结：（1）在国际贸易中可以约定独立保证；（2）对于独立担保物权只能由法律规定3、实践处理（1）独立担保条款的效力（2）独立担保条款无效后的处理,八、物保与人保的并存规则,例：某银行向甲企业贷款100万元，乙企业以房产提供抵押，丙企业提供连带责任保证（一）三种立法模式模式：1、保证人绝对优待主义（我国）2、保证人相对优待主义（德国、法国、俄罗斯以及我国台湾地区民法）3、平等主义（日本）物权法176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,（二）我国立法演化1、担保法：保证人绝对优待主义。第28条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。2、担保法解释：区分原则 担保法解释38条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。3、物权法（176条）：约定优先；没有约定的，区分原则：（1）约定优先（2）没有约定的：区分原则 债务人提供物的担保：保证人绝对优待主义 第三人提供物的担保：平等主义,（四）实践中应注意的问题 1、人保与物保并存规则的适用范围 案例：1999年12月30日，建行烟台分行与康平公司签订第99工流116号借款合同，约定借款金额为2245万元，用途为贷新还旧。同日，建行烟台分行分别签订两份担保合同，其中与烟台五金公司签订保证合同，约定保证担保的范围为债权本金1982万元及利息；与康平公司签订抵押合同，康平公司以部分资产设定抵押，抵押担保范围为借款金额263万元及利息。2、关于担保人之间的追偿权问题担保法解释第38条第1款：可以向其他担保人请求分担相应份额物权法未作出规定 理论争议：最高法院与全国人大法工委 分担方法：两种观点（1）平均分担（2）根据所负之债务与担保物价值之比例分担,3、关于债权人放弃物保或着人保的问题。担保法第28条第2款规定：债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（保证人绝对优待主义）物权法模式下：（1）在当事人对于放弃物保的处理有明确约定时，按照该约定处理（2）债权人放弃债务人提供的物的担保的（保证人绝对优待主义）（3）债权人放弃第三人提供的物的担保的（平等主义）4、关于部分担保合同无效或被撤销的问题 担保法解释第38条第2款 5、关于债务人的物保与第三人物保并存问题 194条第2款：债权人放弃债务人提供的抵押，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。218条（债权人放弃债务人提供的质押）,九、关于抵押财产的转让规则,（一）两种规则模式 1、抵押权追及效力模式 2、价金的物上代位模式：我国担保法（二）我国关于抵押物转让规则的演化 1、民法通则意见（115条）：未经同意不得转让 2、担保法（49条）：（1）应通知抵押权人并告知受让人，否则无效（2）规定了物上代位性 3、担保法解释（67条）：（1）对于未通知或告知情形的转让，不按无效处理（2）部分承认了追及效力 4、物权法：未经同意不得转让（追及效力之否认）,物权法第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。区分原则：是否经过抵押权人同意 价金的物上代位原则（同意转让）代为清偿原则（未同意转让）（三）有关实践问题 1、受让人的善意取得问题 2、关于涤除权（代为清偿）问题 3、关于转让人与受让人之间的法律关系的处理 4、关于抵押财产的出租,物权法第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法解释第65、66条（1）先租后押：买卖不破租赁原则的适用 租赁人优先购买权（2）先押后租：抵押权已经登记：租赁关系终止 出租人与承租人的关系如何处理：担保法解释第66条第2款：未事先告知抵押事实的，应赔偿；已告知的，损失由承租人自己承担 抵押权未登记的，不得对抗善意的承租人。,十、重复抵押规则,（一）关于重复抵押的立法态度1、担保法：明确禁止（第35条）第1款：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。第2款：财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。实践问题：（1）第1款无法操作（2）第2款与54条关于抵押顺序的规定冲突（3）不符合物尽其用的物权法原理2、担保法解释：灵活变通。第76、77、78条对于同一财产向两个以上债权人抵押的处理作出了规定3、物权法：正式肯定。第199条。,（二）重复抵押的处理规则：三项规则1、登记顺位规则：针对不动产和动产2、登记优先规则：针对动产3、债权比例受偿规则：顺位相同者，或均未登记之动产抵押 注意对担保法第54条的修改 担保法解释76条 4、担保法解释第78条的适用问题：抵押权不能同时实现情形的处理 顺位在先者先到期的，剩余部分应提存。顺位在后者先到期的，只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押债权部分 受偿。（不好操作）,（三）抵押权顺位的放弃和变更问题 物权法第194条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他未经同意的抵押权人产生不利影响。1、基本原则是：可以放弃和变更，但不得对其他抵押权人产生不利影响2、抵押权顺位的放弃 举例：甲：50万元；乙：30万元；丙：100万元。担保物变现价值120万元。按照正常顺序清偿：甲（50万）、乙（30万）、丙（40万）（1）绝对放弃：甲对乙、丙均为放弃，则甲成为第三顺位，乙、丙递升（2）相对放弃：仅对丙放弃，使丙可与自己同顺位受偿。为了不妨碍乙的利 益，应按照两者按正常比例所能受偿总额（90万元）按债权比例分配,3、抵押权顺位的变更 举例：甲：50万元；乙：30万元；丙：100万元。担保物变现价值120万元。按照正常顺序清偿：甲（50万）、乙（30万）、丙（40万）变更效力的理论观点：绝对效力和相对效力 物权法：相对效力4、共同担保人的利益保护 194条第2款：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。债务人自己提供抵押情形 第三人提供抵押情形：未做规定，涉及分担的问题,十一、土地使用权及其建筑物抵押,（一）基本原则：双向统一原则 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条 城市房地产管理法第31条 担保法第36条 物权法第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。,（二）房、地分别抵押的清偿规则 抵押情形：单独抵押、一体抵押、分别抵押 1、合同效力：有效 2、清偿规则争议：（1）一体变现，分别清偿；（2）一体变现，次序清偿（重复抵押）问题根源：登记机关的不统一 司法实践：省法院2004年12月21日下发的关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知第2条 四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见第9条 甘肃省高级人民法院关于房屋所有权和土地使用权是否可以分别抵押的问题,（三）划拨土地抵押的效力认定1、划拨土地使用权抵押是否需要审批的法律冲突 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990年5月19日施行）第45条规定：划拨土地使用权及其建筑物抵押需要有审批权限的土地行政管理部门的批准。47条规定：因迁移、解散、撤销、破产等原因停止使用土地的，政府应当无偿收回。土地管理法第58条：单位撤销、迁移等原因停止使用土地的，可以收回。从上述规定可以看出，划拨土地不属于企业财产，企业不能擅自转让或抵押。1995年的担保法未做明确规定，只要求办理登记即可，同时第56条规定在变现时应优先缴纳土地出让金。,2、实践争议及最高法院的规范意见两种争议：（1）划拨土地抵押经过批准才能生效，否则属于无权处分（2）根据新法优于旧法原则，划拨土地抵押无须批准，只要办理 登记即可，只是在实现时应优先交纳土地出让金。最高法院批复：2002年11月13日，（2002）民二他字第11号批复关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复，明确规定划拨土地抵押的，或者划拨土地及其地上建筑物一并抵押的，除办理抵押登记手续外，还应当经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。2004年最高法院破产座谈会扩大该批复适用范围。2004年1月16日，法明传（2004）22号转发国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知规定，抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理登记的，视为已经过批准，不须再办理审批手续。,3、批复所带来的问题及省法院处理意见实践中产生的问题：（1）对于一并设定抵押的：对于2002年以前在工商部门登记的如何处理（2）对于以建筑物单独抵押的：仅在房产部门登记的如何处理省法院处理意见：关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知（1）对于一体抵押，仅在工商部门办理登记的，视为没有审批，抵押合同无效；（2）对于建筑物单独抵押的，划拨土地未在土地部门办理登记或审批的无效。理由：双向统一原则；维护国家土地政策；最高法院批复应有之意；划拨土 地处置实践考虑,4、问题的检讨（1）实践视角：导致大量无效合同，金融债权无法得到保护。（2）理论分析：从根本上否定划拨土地抵押的审批制度。首先，应根据新法优于旧法，担保法以及现在的物权法未设此要求；其次，不审批并不损害国家利益和土地政策。物权法第137条第3款“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”，土地管理法第54条规定，划拨土地只能用于以下情形：国家机关和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律行政法规规定的其他用地。,5、问题的解决与展望最高法院的态度缓和与矛盾：三个判例（2006）民二终字第164号（2007）民二终字第48号（2006）民二终字第184号（内部函）问题的根本解决：（1）批复之废止（2）划拨土地抵押处置之完善,（四）集体土地抵押问题 1、土地承包经营权抵押问题（1）家庭承包：耕地、林地、草地（有条件转让、不得抵押）土地承包法第37、41条，有条件转让：a、转让人具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；b、经发包方同意；c、受让方是从事农业生产经营的农户。（2）其他方式承包：荒山、荒沟、荒丘、荒滩（自由流转）第133条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。第180条第1款第3项,2、集体建设用地使用权（1）种类：乡镇村企业用地、乡镇村公共设施、公益事业用地（2）法律规定：物权法第183条，担保法第36条：仅限于乡镇村企业建设用地，而且不能单独抵押，只可与建筑物一并抵押（3）集体建设用地使用权抵押的实现风险与困境 土地管理法43条规定：集体建设用地的使用主体为本集体经济组织。第63条规定：乡镇企业建设用地除因破产、兼并等情形外，不得转让。国家土地管理局农村集体土地使用权抵押登记的若干规定（1995年）第13条规定：因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权的，应当由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置。物权法第201条、担保法第55条规定，集体土地抵押，在实现抵押权后，“未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途”问题的解决：集体建设用地使用权流转制度的建立有完善,3、宅基地使用权的抵押：允许转让，不允许抵押 物权法第153条规定，适用土地管理法等法律规定。土地管理法第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。担保法第37条、物权法184条：禁止抵押 4、地役权（第165条）：不得单独抵押,十二、关于抵押权存续期间,（一）抵押权应否有存续期间 否定说：物权的无期限性肯定说：维护抵押财产的归属和流转秩序；防止抵押权人滥用权利；稳定经济秩序。（二）立法模式1、法国立法例：担保物权因所担保债权的诉讼时效届满而消灭。2、德国立法例：取得时效，承认取得人取得抵押物的完整所有权3、日本立法例：独立的、完整的诉讼时效和取得时效制度4、中国台湾地区立法例：除斥期间制度,（三）我国立法1、担保法未予认可。2、担保法解释予以承认 第12条第2款：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持。3、物权法：正式肯定 第202条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。4、物权法对担保法解释的修改（1）将抵押权期间与诉讼时效期间一致（2）仅仅限于抵押权，排除了质权和留置权 220、237条5、尚须明确的问题：期间的性质 实体权利消灭拟或胜诉权消灭,十三、关于最高额担保物权,（一）最高额担保物权的含义及特征 含义：对一定期间内将要连续发生的债权，预定一最高限度额，而以抵押物担保的一种特殊抵押权，也称限定额抵押权或框子抵押权。与普通抵押相比，具有以下特点：1、为将来发生的不特定债权设定的担保，不同于普通抵押的债权特定性。附生效条件的债权 2、预定有最高限额：相对的特定性 3、从属性上具有特殊性：从属于产生连续债权的基础法律关系 4、担保物权实现上的特殊性 决算期制度，即担保债权的确定制度。,（二）物权法对最高额担保物权的完善 1、明确肯定了最高额质押（第222条）适用最高额抵押规定。担保法仅仅规定了最高额抵押和保证 2、扩大了最高额担保的适用范围 担保法60条：借款合同、就某项商品在一定期间内连续发生的交易 物权法：连续发生的债权 3、已发生债权的加入原则。（第203条第2款）对于担保订立前产生的债权，当事人可约定转入最高额担保范围。,4、主合同债权转让规则的变更 担保法第61条：最高额抵押的主合同债权不得转让。担保法解释第83条、最高法院“十二条”第8条：不特定债权特定后，可以转让。物权法第204条：最高额抵押权担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。（1）明确规定了担保债权确定前，已发生的部分债权可以转让；（2）明确了抵押权是否转让的问题。债权脱离基础关系后，抵押权不随之转让，但当事人有特别约定的除外。（3）最高额抵押债权确定后能否转让的问题 物权法第192条。,5、最高额抵押的确定（决算）：物权法第206条（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定或约定不明确的，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权 设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定的其他情形。注意：决算期与债务履行期,十四、关于浮动抵押,（一）浮动抵押与财团抵押 所谓财团抵押，是指将多个财产作为一个集合体，设定一个抵押权。一物一权原则的例外。优点：简化程序，避免共同抵押的烦琐。1、固定式财团抵押（集合抵押）：第18