检验、不可抗力、索赔.ppt

第十一章 检验、索赔、不可抗力、仲裁 第一节 商品检验 第二节 索赔 第三节 不可抗力 第四节 仲裁,第一节 商品检验,一、商品检验意义 商品检验：是指商品检验机构根据国家的法律、法规或根据国际贸易关系人的申请，依照一定的标准对进出口商品的品质、数量、规格、安全卫生、残损等状况进行检验鉴定，以维护国家利益或国家贸易关系人的合法权益。,第一，确保出口商品的质量，提高出口商品在国际市场上的信誉。第二，保证进口商品的质量，防止低劣商品和有病虫害及其他有害因素的商品进口。第三，划清进出口商品争议中的责任归属，签发检验证书作为解决争议和办理索赔的凭证。,商检的重要性已被各国法律、法令所肯定。*我国商检法规定：应施检验的进口商品未经检验的，不准销售、使用，应施检验的出口商品未经检验合格的，不准出口。*英国货物买卖法第34条（2）款规定：除另有约定者外，当卖方向买方交货时，根据买方的请求，卖方应向其提供一个检验货物的合理机会，以便能确定其是否符合合同的规定。,*联合国国际货物销售合同公约第38条规定：买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。如果合同涉及到货物的运输，检验可以推迟到货物到达目的地后进行。如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。,买方有权对自己所买的货物进行检验，但不是接受货物的前提条件。若买方没有利用合理的机会检验货物，他就是放弃了检验权，从而就丧失拒收货物的权利。国际货物买卖双方在交接货物过程中通常要经过三个环节：*交付 DELIVERY*检验或察看 INSPECTION OR EXAMINATION*接受或拒收 ACCEPTANCE OR REJECTION“接受”是指买方认为他所购买的货物在质量、数量、包装等方面均符合合同规定，因而同意接受卖方所交付的货物。买方“收到”货物并不等于他已经“接受”货物。如果他收到货物后经检验，认为与合同规定不符时，他可以拒收。如果未经检验就接受了货物，即使事后发现货物有问题，也就不能再行使拒收的权利。,二、我国进出口商品实施检验的范围：法定检验是指商检机构依据国家的法律、行政法规的规定，对指定的迸出口商品实施强制性检验。未经检验，出口商品不准出口，进口商品不准销售与使用。公证鉴定是指根据进出口当事人的申请，商检机构以第三者公证人的身份，对进出口商品以及运输工具和装运技术条件等进行检验鉴定和分析判断，出具证明，以作为有关各方关系人维护其利益的有效凭证。商品检验的范围，主要指法定检验的范围，具体如下：,检验范围具体为：1、商检机构实施检验的进出口商品种类表规定的商品2、中华人民共和国食品卫生法（试行）和进出境动植物检疫法规定的商品3、船舱和集装箱检验4、海运出口危险品的包装检验5、对外贸易合同规定由商检局实施检验的进出口商品,免检：即不须经过商检机构检验，凭有关免检的证据就可以向商检机构办理进出口放行手续。规定免检的目的主要是：为了增强生产企业的质量竞争意识，促进出口商品的质量不断提高。免检的条件：样品、礼品、非卖展品和其他非贸易性物品；在国际上获奖的和经国家商检局认可的国家有关组织实施质量认证的商品；经商检机构检验，质量长期稳定的商品。符合上述条件，经过一定的审批程序方可获得免检。,三、检验条款的主要内容（一）检验的时间和地点国际上一般都承认买方在接受货物前，有权检验货物，但应在何时何地检验，各国法律并无统一规定。检验的时间和地点通常与合同中使用的贸易术语、商品的特性、使用的包装方式以及当事人所在国的法律、行政法规的规定等有密切的联系。,规定检验时间和地点的基本做法：1、在出口国检验（1）产地检验。（2）装运前或装运时在装运港(地)检验。2、在进口国检验（1）即货物运抵目的港(地)卸货后检验（2）买方营业处所以及最终用户的所在地检验。3、在出口国检验，在进口国复验,（二）检验机构在国际贸易中，商品的检验工作一般都由专业检验机构负责办理。国外著名的商品检验机构：*美国粮谷检验署FGES（官方）*美国食品药物管理局FDA（官方）*法国国家实验室检测中心（官方）*日本通商产业检查所（官方）*瑞士日内瓦通用鉴定公司SGS（民间或社团）*美国保险人实验室UL（民间或社团）*英国劳埃氏公证行（民间或社团）*日本海事鉴定协会（民间或社团）*香港天祥公证化验行（民间或社团）,我国的商检机构:*国家进出口商品检验局SACI（State Administration of Import and Export Commodity Inspection of the Republic of China）及分支机构、专门化检验机构(动植物检疫局、食品卫生监督检验局、药品检验局、船舶检验局等)*中国进出口商品检验总公司CCIC（China Import and Export commodity Inspection Corporation）及分公司*合资、独资和境外检验机构,（三）检验证书 INSPECTION CERTIFICATE1、海关放行的依据。2、卖方办理货款结算的依据。3、买方办理索赔和理赔的依据。,我国商品检验证书的种类：,品质检验证书 inspection certificate of quality重量或数量检验证书 inspection certificate of weight or quantity包装检验证书 inspection certificate of packing兽医检验证书 veterinary inspection certificate 卫生检验证书 sanitary inspection certificate 消毒检验证书 disinfectant inspection certificate 熏蒸检验证书 inspection certificate of fumigation温度检验证书 certificate of temperature残损检验证书 inspection certificate on damaged cargo 价值证明书 certificate of value,（四）检验依据*按强制性标准*按合同约定标准*强制性标准低于合同约定标准的按合同约定标准；凭样成交的按样品。*无强制性标准无合同约定标准的，按生产国标准、有关国际标准或国家商检局指定标准。,（五）检验方法*不同的检验方法可能会产生不同的结果，为避免发生争议，必要时，在合同中对检验方法应做出明确的规定。*在实践中商品检验的方法主要有：感官检验、化学检验、物理检验、微生物学检验等。,七、检验条款检验条款一般包括下列内容：*有关检验权的规定*检验和复验的时间和地点*检验机构*检验证书,例：1（中文）买卖双方同意以装运港中国进出口商品检验局签发的品质和重量检验证书作为信用证项下议付所提交的单据的一部分，买方有权对货物的品质和重量进行复验，复验费用由买方负担。但如发现品质和重量与合同规定不符时，买方有权向卖方索赔，并提供经卖方同意的公证机构出具的检验报告。索赔期限为货物到达目的地后*天内。,例：1（英文）,IT IS MUTUALLY AGREED THAT THE CERTIFICATE AND WEIGHT ISSUED BY THE CHINA IMPORT AND EXPORT COMMODITY INSPECTION BUREAU AT THE PORT/PLACE OF SHIPMENT SHALL BE PART OF THE DOCUMENTS TO BE PRESENTED FOR NEGOTIATION UNDER THE RELEVANT L/C。THE BUYERS SHALL HAVE THE RIGHT TO REINSPECT THE QUALITY AND WEIGHT OF THE CARGO。THE REINSPECTION FEE SHALL BE BORNEBY THE BUYERS。SHOULD THE QUALITY AND/OR WEIGHT BE FOUND NOT IN CONFORMITY WITH THAT OF THE CONTRACT，THE BUYERS ARE ENTITLED TO LODGE WITH THE SELLERS A CLAIM WHICH SHOULD BE SUPPORTED BY SURVEY REPORTS ISSUED BY A RECOGNIZED SURVEYOR APPROVRD BY THE SELLERS。THE CLAIM，IF ANY，SHALL BE LODGED WITHIN*DAYS AFTER ARRIVAL OF THE CARGO AT THE PORT/PLACE OF DESTINATION。,一 索赔与理赔,索赔与理赔的定义 1、索赔：是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。2、理赔：是一方对于对方提出的索赔进行处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面。,第二节 索赔,处理索赔应注意的问题,1注意索赔的有效期。2分清责任，认准索赔对象。3恰当确定索赔项目和金额。4了解国际惯例和有关法律，认真制定索赔方案。,（三 买卖合同中的索赔条款,（一）异议与索赔条款 一般是针对卖方交货质量、数量或包装不符合同规定而订立的，主要包括索赔依据、索赔期限以及索赔的处理方法等。,索赔与理赔中的要点 1、索赔依据 A 法律依据：买卖合同和适用的法律规定。B 事实依据：违约的事实，情节及其书面证明。2、索赔期限 是指受损害的一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。,3、索赔金额（1）如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或计算方法：通常应按约定的金额或根据计算方法计算出的赔偿金额提出索赔；（2）如果合同未作具体规定，确定损害赔偿金额的基本原则为：A、赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等；B、赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限；C、由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。,（二）罚金条款（违约金条款）较多使用于卖方延期交货或买方延期接货或延期付款的场合，它的特点是预先在合同中规定罚金的数额或罚金的百分率。与索赔条款不同，不以造成损失为前提条件，金额与损失是否存在即损失大小无关。,我国法律规定：当事人可以在合同中约定，一方违约时，向对方支付违约金；也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但约定的违约金低于或过分高于违反合同所造成的损失，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少。,根据联合国国际货物销售合同公约的规定如果卖方违约，买方可以采取的救济办法有：1、若卖方不交货，买方有权要求卖方按合同规定交货；2、卖方所交付的货物与合同规定不符且相当严重，构成根本性违约，买方有权要求交付替代货物；如不符程度较轻，可要求卖方修理；3、卖方延迟交货，买方可以在合同规定的履行期之外给予卖方一段合理的额外时间，让卖方履行其义务；4、卖方造成根本违约或在宽限期内仍未交货，买方有权撤销合同 5、卖方所交货物与合同不符，不论价款是否已付，买方都可以要求减低价格；6、卖方只交一部分货物或在交付的货物中有一部分与合同要求不符，买方只能对漏交部分或不符部分要求卖方采取补交、修理、减价等办法，不能撤销合同或拒收全部货物；7、卖方若提前交货，买方可视自身情况决定收取或拒收。如果卖方所交货物数大于合同规定的数量，买方可收取全部货物，也可以只收合同规定数量的货物；8、卖方违约，买方有权要求损害赔偿，如属根本性违约，买方既可以撤销合同，也可同时请求损害赔偿；,如果买方违约，卖方可以采取的救济办法有:1、买方不按合同规定的义务按期付款或不收货物，卖方可以要求买方履行合同义务。也可以在合同履行期以外规定一段宽限期让其履行义务；2、买方构成根本性违约或在宽限期内仍未按合同规定履行其义务，卖方有权撤销合同；3、合同中对商品规格没作具体规定，又允许买方提出具体规，但买方在规定时间内又没提出具体要求，卖方有权自行确定货物规格；4、买方违约，卖方有权请求损害赔偿，也可与其他救济方法并行提出，如果属未支付货款或末按期支付货款，卖方还有权根据货物占据资金的情况向买方收取利息。,第三节 不可抗力,Force majeure 不可抗力条款的定义与作用：不可抗力条款是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此，不可抗力条款是一种免责条款。,（一）不可抗力条款的认定和处理,A、不可抗力的认定 不可抗力即人力不可抗拒，指买卖合同签订后由于自然原因或社会原因发生的无法预防、避免和控制的意外事故，致使合同无法进行。引起不可抗力的两类原因：1、自然原因：如洪水、暴风、干旱、地震等人类无法控制的自然界力量所引起的灾害；2、社会原因：指战争、罢工、政府禁运等。说明：不能错误地认为所有的自然原因和社会原因引 起的事件都属于不可抗力。,B、不可抗力的处理 1、按有关法律和惯例的处理方式：如果发生不可抗力，致使合同不能得到全部或部分履行，有关当事人可根据不可抗力的影响，解除合同或变更合同而免除其相应的责任，即对有关当事人因不可抗力不能全部或部分履行合同而给另一方当事人造成的损害免负赔偿责任。2、变更合同的含义：是指对原订合同的条件或内容适当地变更，包括替代履行，减少履行或延迟履行。,3、发生不可抗力事件后，决定解除合同或变更合同的影响因素：（1）应视不可抗力对履行合同的影响的情况和程度而定，或者由买卖双方在合同中加以规定；（2）如果合同没有明确的规定，一般的解释为：a、如果不可抗力的发生使合同履行成为不可能，例如特定标的物的灭失，或事件的影响比较严重，非短时间内所能复原，则可解除合同；b、如果不可抗力只是部分地或暂时性地阻碍了合同的履行，则发生事件的一方只能采用变更合同的方法，以减少另一方的损失。说明：根据我国法律，一方当事人延迟履行后发生不可 抗力的，则不能免除责任。,（二）不可抗力的通知和证明,1、不可抗力发生后，不能按合同履约的一方当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并提供必要的证明文件，而且在通知中应提出处理的意见。2、在实践中，为防止争议，通常在不可抗力条款中明确规定具体的通知期限。3、一方接到对方关于不可抗力的通知或证明文件后，无论同意与否都应及时答复，否则，按有些国家的法律，将被视作默认。,（三）买卖合同中的不可抗力条款,A、买卖合同中不可抗力条款应规定的主要内容：不可抗力的范围；对不可抗力的处理原则和方法；不可抗力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。B、我国进出口合同中不可抗力条款的三种规定方法：1、概括式 2、列举式 3、综合式,第四节 仲裁条款,arbitration（一）解决对外贸易争议的方式：1、和解 pacification 2、第三者调解 conciliation 3、仲裁 arbitration 4、司法诉讼 litigation（二）仲裁的定义 是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构裁决，而这个裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。,（1）公正性。仲裁委员会依法独立行使仲裁权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（2）自愿性。仲裁纠纷实行自愿原则和或裁或审制度。即当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议；没有仲裁协议，一方申请的，仲裁机构不予受理；当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，法院不予受理。在仲裁过程中，当事人可自愿选择仲裁员、开庭方式和审理方式等。（3）保密性。仲裁一般不公开进行，可为当事人保守商业秘密，维护当事人的形象和声誉。（4）权威性。仲裁实行一裁终局，不实行级别管辖和地域管辖。裁决书一经作出、调解书一经双方当事人签收，即发生法律效力。当事人应当履行裁决，一方不履行的，另一方可申请人民法院强制执行。,（三）、仲裁的形式 1、临时仲裁：由争议双方共同指定的仲裁员自行组成临时仲裁庭所进行的仲裁。临时仲裁庭是为审理某一具体案件而组成的，案件审理完毕，仲裁庭即自动解散。2、机构仲裁：是指向一个由双方当事人约定的常设仲裁机构提出申请，并按照这个仲裁机构的仲裁规则或双方选定的仲裁规则所进行的仲裁。常设仲裁机构是指根据各国的法律或者有关规定设立的，有固定名称、地址、仲裁员设置和具备仲裁规则的仲裁机构。说明：国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁。,（四）仲裁机构 1、国际性的常设仲裁机构 瑞典斯德哥尔摩仲裁院 瑞士苏黎士商会仲裁院 英国伦敦国际仲裁院 美国仲裁协会 国际商会仲裁院等 2、我国常设的涉外商事仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会 地方仲裁委员会,（五）仲裁协议 1、定义 是指当事人在合同中订明的仲裁条款或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。根据我国仲裁法的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。2、作用 A、表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。仲裁协议约束双方当事人在和解不成时，只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉；B、使仲裁机构取得对争议案件的管辖权；C、可排除法院对于争议案件的管辖权。,3、仲裁协议的形式 仲裁协议必须是书面的，它有两种形式：A、合同中的仲裁条款；B、以其他方式达成的提交仲裁协议。以上两种形式具有同等的法律效力。,（六）仲裁程序,1、仲裁申请 A、仲裁申请，是仲裁机构立案受理的前提。B、我国仲裁机构受理争议案件的依据是双方当事人的仲裁协议和一方当事人（申请人）的书面申请。2、仲裁庭的组成 A、争议案件提交仲裁后，是由争议的双方所指定的仲 裁员所组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的。B、我国仲裁法规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或 者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席 仲裁员。,3、仲裁审理 A、开庭 a、开庭审理（主要形式）b、书面审理 B、调解 调解不是仲裁的必要程序。C、收集、审定证据 当事人双方应对其申请、答辩和/或反请求所依据的事实提出证据，并由仲裁庭审定。D、采取保全措施 又称临时性保护措施。是指仲裁程序开始后至作出裁决前对争议的标的或有关当事人的财产采取临时性强制措施。4、仲裁裁决 A、仲裁裁决必须采用书面形式。B、仲裁裁决是终局性的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。,（七）仲裁裁决的承认和执行,1、仲裁裁决的承认和执行的含义 A、仲裁裁决的承认：是指法院根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可予执行的法律效力。B、仲裁裁决的执行：是指当事人自动履行裁决事项，或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。2、承认和执行外国仲裁裁决公约（纽约公约1958年）我国于1987年加入，并作两项保留：A、互惠保留 B、商事保留,（八）买卖合同中的仲裁条款,买卖合同中的仲裁条款应包括的主要内容：提交仲裁的事项，即提请仲裁的争议范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等内容。,