工程造价及工程造价司法鉴定法律实务.ppt

建设工程计价与造价鉴定法律实务,二一六年三月 杭州,王先伟律师,上海市建纬律师事务所高级合伙人；入选“2015ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”拥有16年工程造价审核、工程施工及房地产开发行业实践经验（工程造价咨询7年、建筑施工4年、房地产开发5年）；1998年全国首届注册造价工程师、2001年全国注册监理工程师、2004年全国首届注册咨询工程师（投资）、上海市政府采购评审专家、江苏省招投标评标专家、建设部项目经理；上海仲裁委员会仲裁员、天津仲裁委员会仲裁员、马鞍山仲裁委员会仲裁员、中华全国律师协会建设工程与地产专业委员会委员、上海市律协建设工程业务研究委员会委员；中国法学会、中国电力企业联合会、中国行为法学会、中国法律教育培训中心、中国法律顾问培训中心、中国建筑协会经济材料分会、中国建设工程培训中心、中建政研教育科技研究院等多家建设工程专业咨询、培训机构的常年讲师或客座教授。,主讲人：王先伟律师,讲座目录：,工程造价常用计价方式的识别与计价争议的处理,工程造价司法鉴定的现状与应对策略、疑难问题解析,司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及操作规范,1,3,4,2,对工程量清单计价方式的深入解读,工程造价常用计价方式的识别与计价争议的处理,1,一、工程造价常用计价方式的理解与适用,2、工程造价常用计价方式综合单价：合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同综合单价不作调整。双方当事人应约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并应约定风险范围以外的合同价的调整方法。固定总价：合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书等及有关条件进行合同价格计算调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。当事人应在专用条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并应约定风险范围以外的合同价格的调整方法。可调价格：可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理机构的价格调整；（3）经批准的设计变更；（4）发包人更改经审定批准的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加；（5）双方约定的其他因素。,一、工程造价常用计价方式的理解与适用,定额计价：合同当事人根据招标文件，按照各国家建设行政主管部门发布的建设工程预算定额的“工程量计算规则”，同时参照省级建设行政主管部门发布的人工工日单价、机械台班单价、材料以及设备价格信息及同期市场价格，直接计算出直接工程费，再按规定的计算方法计算间接费、利润、税金，汇总确定建筑安装工程造价的合同。其它计价：合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第三条建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。,3、计价方式的识别合同法第125条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款）合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。建设工程价款结算暂行办法第8条规定发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定可选用下列一种方式：固定总价、固定单价、可调价格，即工程计价方式原则上只能选择其中一种，选择两种以上时则会出现约定不明或相互矛盾。全国民事审判工作会议纪要（2011 年）在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应当准许并鼓励合同当事人就与诉争焦点密切相关的工程管理、质量标准、工程技术、计价方法和计价标准等专业性问题，聘请专家证人参加庭审、邀请鉴定人出庭接受质询或者出具专业性书面意见。,一、工程造价常用计价方式的理解与适用,一、工程造价常用计价方式的理解与适用,4、计价方式的确认原则有约从约原则 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。没有约定或约定不明时政府指导价的适用-预算定额 中华人民共和国合同法第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61的规定仍不能确定的，适用下列规定：（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。建设工程价款结算暂行办法（财建369号文）第11条“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：(2)国务院建设行政主管部门，省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定”。,一、工程造价常用计价方式的理解与适用,多个省级高级人民法院出台的指导意见 山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第36条“对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算。”北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第11条没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。”,详见本律师在内江案中对合同价格形式的论述的论述（附件1）附件1、浙江公司与四川公司代理意见.doc,二、常见计价争议之黑白合同的处理,1.黑白合同的定义,（1）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。,二、常见计价争议之黑白合同的处理,（2）北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 15、“黑白合同”中如何结算工程价款？答：法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。（3）江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受招标投标法的约束，同样也存在黑白合同问题。,2.以“黑合同”结算的情形,二、常见计价争议之黑白合同的处理,3.黑白合同均无效的情形,招标投标法第50、52、53、54、55、57条规定了六种中标无效的情形。发生上述情形时签订的中标备案合同，即白合同也是无效的，对白合同进行实质性变更的黑合同当然无效。在此情形下，结算依据如何确定？,第一种观点认为，黑白合同均无效，约定的结算标准均不能作为结算的依据，应当以当地行政主管部门颁布的定额标准据实结算。第二种观点认为，黑白合同均无效，当事人双方对此均有责任，由任何一方完全承担其后果均不公平，可以依据黑白合同约定的结算标准分别计算工程款数额，将两者差额作为损失，由当事人根据过错程度分担。第三种观点认为，司法解释21条并未认定黑白合同的效力，只是明确以白合同作为结算依据，并且司法解释第1、2条规定因中标无效签订的施工合同无效，但仍可参照该合同约定进行结算，故应当以白合同作为工程款结算的依据。第四种观点认为，黑白合同都无效的情形下，双方均违反了法律的强制性规定，扰乱了建筑市场的正常秩序。黑白合同的差价属于非法利益，应当予以收缴。,二、常见计价争议之黑白合同的处理,新观点：在黑白合同均无效的情况下，以黑合同作为工程款的结算依据更为合理。最高院建设工程司法解释第21条规定以白合同作为工程款的结算依据，其目的在于维护招投标程序的效力，是以白合同合法有效为前提的。如果白合同无效则丧失了优先保护的合法性和必要性，第21条不应适用。比较而言，黑合同虽然也属于无效合同，但确是当事人真实意思表示并已实际履行的合同，应依据最高院建设工程司法解释第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可作为工程款结算的依据。浙江高院建设工程解答第16条第2款，广东高院建设工程意见2011第3条。,二、常见计价争议之黑白合同的处理,4、实践中类似黑白合同的其他情形应该如何结算？,双方在黑合同中明确约定白合同仅供备案使用 如果允许当事人在黑合同中做出这种特殊约定，也就变相架空了司法解释21条的规定。因此应当认定当事人的上述约定与司法解释的规定相冲突，属于无效约定。除非当事人有证据证明白合同存在其他无效情形，否则应适用司法解释的规定，以白合同作为工程款的结算依据。如果黑合同在白合同之前签订 黑合同签订在白合同之前确实容易出现串标等行为，但不能当然就此推定白合同无效，司法解释第21条也未明确规定只适用于白合同签订在前或黑白合同同时签订的情形。因此只要当事人未提交其他充分证据证明白合同因虚假招投标而中标无效，就应当认定中标的备案合同为白合同，并以白合同作为结算依据。并且，法院在审理过程中，不宜主动审理白合同是否存在中标无效的情形，只有在一方当事人提出且有证据证明白合同存在违反招标投标法强制性规定时，法院才对白合同的效力予以审查，实践中在行政管理机关未作出认定前不能轻易认定白合同因中标无效属于无效合同。,二、常见计价争议之黑白合同的处理,依据招标投标法属于必须进行招投标的工程项目，发包人未进行招投标而直接与施工单位签订“黑合同”并履行该合同，工程完工后补办了徒具形式的招投标程序，编造招投标文件并签订“白合同”用以备案的情况。这里的中标备案合同是在工程已经竣工，甚至已经开始结算后为办理行政手续而签订的，有的情况下当事人为补办手续还缴纳了罚款，因此双方签订的所谓中标备案合同并不是依法通过招投标程序签订的，不属于司法解释规定的白合同，应当认定该备案合同无效，以双方实际履行的合同作为工程款的结算依据。,5.黑白合同的造价鉴定,根据最高院建设工程解释21条的规定，当事人就同一工程签订黑白合同的，应当以白合同作为结算依据。但实践中情况比较复杂，存在依据黑合同、白合同、定额标准结算三种不同的结算方式，鉴定机构应按照委托法院要求的结算方式进行鉴定。委托法院可以先通过案件审理确定结算依据，再要求鉴定机构依据确定的结算依据鉴定工程款数额，也可以要求鉴定机构根据不同结算标准分别作出多个结算数额供法院选择使用。实践中，有的案件由于白合同不是当事人真实履行的合同，对某些重要事项没有约定或约定不明，对该部分争议无法依据白合同进行鉴定，鉴定机构应当询问法院对该部分争议如何确定鉴定依据，律师认为也可以参照黑合同的约定进行鉴定。,二、常见计价争议之黑白合同的处理,（1）承发包企业法定代表人的签证视为企业的行为，对企业当然有效。施工合同中对于其他签证人员权限有约定的从约定。除承包人项目经理签证确认外，还有大量双方工作人员进行现场签证确认，发包人人员代表、项目负责人以及其他发包人派驻施工现场的人员等，承包人派驻的施工负责人、采购负责人、质量、安全生产管理人员、财务人员、技术人员等。（2）实践中施工合同的签订和履行并不规范，对于合同没有约定工作人员的姓名和权限或约定不明的，其签证确认的效力应该如何，存在不同观点。一种观点认为，应当区分签证人员的身份从严认定。如浙江高院建设工程解答第11条规定：“要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应的权限。”,1.瑕疵签证的工程造价结算,三、常见计价争议之瑕疵签证的处理,另一种观点认为，只要当事人工作人员代表所属企业在签证上签字确认，即可以认定为职务行为，属于有权代理，签证文件有效，对当事人具有约束力。但当事人有证据证明对方明知签证人员没有代理权或超越代理权的除外。如福建高院建设工程解答第15条规定：“双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，他人对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款结算的依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工作人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。,本律师观点：第一种观点从严掌握，有利于引导当事人在施工过程中规范签证行为，后一种观点相对从宽掌握，更符合目前建筑市场的现状，在个案中也相对公平。本律师更倾向于后者。但结算报告的重要性显著高于一般的签证文件，除施工合同特殊约定外，法定代表人、项目经理之外的其他工作人员，无权代表企业在结算报告上签字确认。,三、常见计价争议之瑕疵签证的处理,2.签证文件上只有监理人员的签字，没有发包人的签字，该签证文件效力如何？,三、常见计价争议之瑕疵签证的处理,一种观点认为，监理单位与发包人签订有工程监理合同，双方之间是委托关系，监理单位是发包人履行合同的代理人。1999版施工合同中，工程监理单位委派的总监理工程师与发包人指定的履行本合同的代表统称为工程师。建设工程监理规定第25条规定总监理工程师在授权范围内可以签认所监理的工程项目有关款项的支付凭证。标准设计施工总承包招标文件第条进一步讲监理人的行为视为发包人的行为（3.1.1 监理人受发包人委托，享有合同约定的权力，其所发出的任何指示应视为已得到发包人的批准。监理人在行使某项权力前需要经发包人事先批准而通用合同条款没有指明的，应在专用合同条款中指明。未经发包人批准，监理人无权修改合同。）另一种观点认为，监理的法律特征虽与委托代理相似，但不能完全等同于委托代理，监理单位并不具备签署洽商签证的法定职权，因此在没有特别约定，且不构成表见代理的情况下，监理人员的签证确认对发包人没有约束力。如盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的指导意见第16条：“建设单位与监理单位之间是特殊的委托合同关系。监理人员签认的工程量月报表、价格确认表等，一般不直接作为工程结算的依据，但经建设单位授权或签认行为构成表见代理的除外。”,三、常见计价争议之瑕疵签证的处理,本律师观点：上述观点均有一定道理。监理单位的主要权限为工程建设监理规定第9条的规定：“控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位间的工作关系”。而对于涉及工程款的确定及支付问题，则不属于监理工作的内容。2013版施工合同通用条款中对工程量计量和付款审核支付有不同的约定。由此可见，除非合同专用条款另有约定，监理人享有对工程量进行计量审核的权利，对于付款审核支付，监理人只能进行初步审查，最终审批权由发包人享有和行使。基于上述分析，实践中可将签证文件区分为技术签证和经济签证。如北京高院建设工程解答第10条规定：“工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等实施的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。”,技术签证：主要涉及对工程量、质量、工期等进行洽商变更的技术问题。监理签字确认的技术签证，属于监理工作的职权范围，与发包人签字确认具有同等效力。,经济签证：主要涉及对工程价款进行洽商变更、支付等经济决策。监理人员签字确认的经济签证，超出了监理工作的职权范围，对发包人不发生效力。,1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2、建筑工程施工发包与承包计价管理办法（107号令）第十二条合同价可以采用以下方式：(一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。3、2013工程量清单计价规范总价合同：发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：法律法规变化；工程变更；项目特征不符；工程量清单缺项；工程量偏差；计日工；物价变化；暂估价；不可抗力；提前竣工（赶工补偿）；误期赔偿；索赔；现场签证；暂列金额；发承包双方约定的其他调整事项。,1.固定总价合同的基本计价原则,四、常见计价争议之固定总价合同的处理,2.固定总价合同据实结算的情形,合同计价方式没有约定、约定不明、约定矛盾的。固定总价合同包干基础不明确或边设计边施工的。固定总价应当与投标图纸确定的工程相对应，但有些工程中，当事人在签订合同制作工程预算时没有图纸或只有非常简单的草图，施工时才拿到经过设计审查的施工图。此时如坚持按照合同约定的固定总价结算工程款既缺乏依据，也显失公平，在没有其他结算依据的情况下，可以参照定额标准据实结算。情势变更。江苏高院建设工程意见第9条第1款规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。固定价合同在履行过程中履行方式发生重大变化。例如，合同约定的供材方式是承包人包工包料，合同履行过程中变成建筑材料完全由发包人甲供材。这种供材方式的变化可能导致承包人利益受损，如仍按原约定的固定价结算，可能导致双方利益严重失衡，当事人可以要求变更结算方式据实结算。,四、常见计价争议之固定总价合同的处理,固定总价应当与投标图纸确定的工程相对应之案例分享：XX建工与东方公司案件摘要：经邀请招投标程序，XX建工投标报价为4500万元，招投标工作完成后，由于项目图纸被相关行政部门抽查并提出修改意见，设计公司修改设计并作出设计变更签证单。此后XX建工与东方公司签订总包合同，合同约定，双方以“图纸及招标清单内所有工作内容”为总承包范围。XX建工主张招投标后变更原招标图纸，应据实结算。东方公司认为设计变更后签订的总包合同，应按合同约定的固定总价结算。裁决书要点：对于申请人主张的工程款余款问题。根据总包合同约定，系争工程采用固定总价方式计价。固定总价合同也称总价包干合同，即根据施工招标时的要求和条件包干，当合同约定的施工内容和有关条件不发生变化时，合同约定的价款固定不变。所以固定总价合同并不意味着工程价款一律不得调整，只是与可调价合同相比缩小了价款调整的范围，由于固定总价是与投标图纸确定的工程量相对应，故如合同履行过程中如发生施工图、合同约定的施工内容、施工条件变化的，则总价包干就丧失了包干基础，当事人有权要求调整。仲裁庭认为：1、签证单是招标图纸与施工图纸不一致而做出的变更，该变更发生于招投标结束后、施工合同签订前。由于固定总价是在招标投标时确定的，故固定总价对应的施工内容是招标图纸确定的施工内容。现施工图纸变更了招标图纸的工程量，也就是变更了固定总价所对应的施工内容，如此时还坚持按照合同约定的固定总价结算工程价款既缺乏依据，也显示公平。故招标图纸之外的工程量并不在固定总价范围内，应予计取。2、签证单是在施工过程中发生的，因双方未有新增加工程造价下浮的约定，故仲裁庭认为申请人主张参照投标价下浮的主张于法无据。,四、常见计价争议之固定总价合同的处理,合同约定固定总价并不意味着工程价款一律不得调整，只是与可调价合同相比缩小了价款调整范围。（案例：天津晓镇家园）附件8、天津晓镇家园关于固定总价鉴定的意见.doc具体采用以下处理原则：施工合同对工程量增减导致合同价款调整有约定的，应当采用约定优先的原则，依约定处理。合同没有约定或约定不明的，承包人在总价包干范围之外施工的工程量，发包人应当支付相应的工程款，总价包干范围之内的部分工程量未实际施工的，承包人无权主张该部分工程款。应当区分实际工程量调整的原因。因发包人原因和客观原因导致的工程量变化的，如规划变更、设计变更导致工程量增减的，工程价款可作相应调整；因承包人自身原因导致工程量增加的，如工程质量不合格进行返工等，承包人无权主张增加工程款。,3.固定总价合同价款调整的处理原则,四、常见计价争议之固定总价合同的处理,4、固定总价合同调整价款时的举证责任 一种观点认为，承包人只需举证证明其完成了该部分增加的工程量即可，而发包人应当举证证明该部分工程量在合同约定工程范围内。如盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见第21条：“当事人对固定价结算的建设工程施工合同的施工范围有争议且不能协商一致的，按下列规则处理：(1)根据合同约定和签约时依据的设计图纸等原始资料确定工程施工范围;(2)对合同中施工范围条款理解有争议的，按照合同法第125条的规定处理;(3)根据前两项规定仍不能确定施工范围的，如发包人不能证明争议事项已包括在固定总价包干范围内的，则应当另计工程价款。”另一种观点认为，依据谁主张，谁举证的原则，应当由主张价款调整的一方承担举证责任。如浙江高院建设工程解答第12条规定：“能否调整总价包干合同的工程量、工程价款?答“建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任”。本律师观点：实践中更应倾向于第二种观点。,四、常见计价争议之固定总价合同的处理,5.固定总价合同工程量增减部分的结算标准,一种观点认为应当据实结算。如江苏高院建设工程意见第9条第2款：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。”另一种观点认为可以参照合同约定标准单独结算的，参照合同约定，无法参照的，依据定额标准结算。如广东高院建设工程意见2006第1条：当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。,本律师观点：比较而言，后一种观点与当事人的真实意思更为相符。深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见第21条：建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：（1）在固定总价若干范围以外增加的工程量，应计入合同价款。（2）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款。（3）发包人以固定单价包干形式招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价。（4）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。,四、常见计价争议之固定总价合同的处理,四、常见计价争议之固定总价合同的处理,6.固定总价合同未完工程的鉴定原则,对固定总价合同未完工程的鉴定原则的各地高院意见：,江苏省高院指导意见有两种方式供选择：一种根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；另一种是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程 价款。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，若无法取得一致由人民法院酌情确定。北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第十三条规定，结算价款可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。应该说北京高院的方法与江苏高院的第二种方法相同。,四、常见计价争议之固定总价合同的处理,本律师观点：有预算或报价与没有时按比例的计算方法不同，不能一概而论，尤其在不平衡报价时更应当严格按照投标报价核算比例。,1、未取得建设工程规划许可证的无效施工合同结算,最高院司法解释第1条规定的施工合同虽然无效，但所涉及的工程都是合法工程，而未取得建设工程规划审批手续的工程实质上属于违法建筑，依据城乡规划法第64、65、68条的规定，有关行政主管部门有权责令停止建设、限期改正，不能改正的，可以采取查封施工现场、强制拆除等措施。实践中可区分情形处理：工程尚未完工的，应当立即停止建设、恢复原状或折价赔偿，当事人一方要求继续履行合同的，不予支持。工程质量合格，且未被有关行政主管部门责令强制拆除的，发包人应当参照合同约定支付人工费、材料费等实际发生的费用。工程质量合格，但已被有关部门责令强制拆除的，承包人无权要求支付工程款，已经支付的工程款应当予以返还，承包人因此支出的人工费、材料费等实际发生的费用，发包人支出的拆除费用、双方因签订合同支出的实际费用均可作为损失，依据合同法58条的规定，根据过错程度予以分担。依据城乡规划法的规定，办理建设工程规划审批手续的责任在建设单位，即发包人，故发包人应承担主要责任。（有争议）工程质量不合格的，依据最高院司法解释第3条第1款第2项、第2款的规定处理。,五、常见计价争议之无效合同的处理,如果承包人是个人的，就不发生企业管理费，税金也只需要交纳个人所得税，不存在营业税的代扣代缴，该部分费用并未实际发生，如发包人不同意支付的，可从工程款中予以扣除。如果承包人超越资质等级承揽工程，也应按照承包人的实际资质等级确定取费标准。利润的计取存在不同观点。依据民法法理，施工合同无效，承包人取得的利润属于非法所得，法院可以依据民法通则134条第2款的规定予以收缴。同时，也存在反对意见，认为承包人有权主张利润。施工合同无效的，应当参照合同约定结算工程款。因此，鉴定机构应当依据合同约定的计价标准，而不是当地建设行政主管机关颁布的定额标准进行鉴定。工程价款包括直接费、间接费、税金和利润四部分。由于施工合同被认定为无效，利润是否支持存在争议，如果承包人是个人或者没有相应资质的企业，则企业管理费、税金是否支持也存在争议，鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见中的争议项。,2.无效合同的规费、税金、企业管理费、利润如何计取、鉴定（北京高院观点，供探讨）,五、常见计价争议之无效合同的处理,五、常见计价争议之无效合同的处理,在当前法院很少行使追缴权的情况下，本律师认为承包人有权依据合同约定主张利润：最高院司法解释规定承包人可以参照合同约定支付工程款，并未区分合同无效的原因、双方对合同无效的过错等，也未将工程款进行细分，价款中的利润部分也是合同约定的内容。从文义解释的角度，该规定对无效合同统一使用，且未将利润排除在适用范围之外。在利益衡量时，承包方相比发包方属于相对弱势方，其利益应当优先得到保护，让发包人占有利润也有违公平原则。,2,对工程量清单计价方式的深入解读,一、工程量清单计价的概念,工程量清单计价：指投标人完成由招标人提供的工程量清单所需的全部费用，包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。工程量清单计价方式，是在建设工程招投标中，招标人自行或委托具有资质的中介机构编制反映工程实体消耗和措施费消耗的工程量清单，并作为招标文件的一部分提供给投标人，由投标人依据工程量清单自主报价的计价方式。在工程招标中采用工程量清单计价是国际上较为通行的做法。,工程量清单的主要作用,为投标人的投标竞争提供了一个平等和共同的基础,是建设工程计价的基础,是建设工程付款和结算的依据,是调整工程量、进行工程索赔的依据,二、工程量清单计价的特征,特征：政府宏观调控、企业自主报价、市场形成价格。1、通用计价规则：通过制定统一的建设工程工程量清单计价方法、统一的工程量计量规则、统一的工程量清单项目设置规则。2、统一消耗量：由政府发布统一的社会平均消耗量指导标准，为企业提供一个社会平均尺度，避免企业盲目或随意大幅度减少或扩大消耗量，从而达到保证工程质量的目的。3、企业自主报价：将工程消耗量定额中的工、料、机价格和利润、管理费全面放开，由市场的供求关系自行确定价格。投标企业根据自身的技术专长、材料采购渠道和管理水平等，制定企业自己的报价定额，自主报价。,三、2013工程量清单计价规范的理解与适用,3.1工程量清单计价规范的法律地位与适用,2012年12月15日住房和城乡建设部第1567号公告“关于发布国家标准建设工程工程量清单计价规范的公告”规定：建设工程工程量清单计价规范为国家标准，并明确规定了相关强制性条文必须严格执行。,而非强制性条文的效力没有说明，本人认为只要双方没有约定排除适用、就要适予以用。在不违背“公平、公正原则”及法律行政法规的强制性规定的前提下，非强制性条文可以修改适用。7.2.2 合同中没有按照本规范第条的要求约定或约定不明的，若发承包双方在合同履行中发生争议由双方协商确定；当协商不能达成一致时，应按本规范的规定执行。,中华人民共和国标准化法第7条“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保证人体健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制性执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准”。中华人民共和国标准化法第14条“强制性标准，必须执行”。中华人民共和国标准化法实施条例第42条“工程建设标准化管理规定，由国务院工程建设主管部门依据标准化法和本条例的有关规定另行制定，报国务院批准后实施”。实施工程建设强制性标准监督规定（建设部81号令）第1条“为加强工程建设强制性标准实施的监督工作，保证建设工程质量，保障人民的生命、财产安全，维护社会公共利益，根据中华人民共和国标准化法、中华人民共和国标准化法实施条例和建设工程质量管理条例，制定本规定”。第2条“在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准”。,三、2013工程量清单计价规范的理解与适用,法条索引,详见本律师在昆明案件中对工程量清单计价规范强制性条文效力的论述（附件2）附件2、工程量清单计价规范强制性条文法律效力的论述.doc,本次研讨会上，谢洪学理事长对工程量清单计价规范的法律地位做出了阐述，其观点与本人观点完全一致。,3.1.1 使用国有资金投资的工程发承包，必须采用工程量清单计价。上述规定与16号令冲突，应执行清单计价规范之规定。2014年2月1日实施的建筑工程施工发包与承包计价管理办法第6条规定：全部使用国有资金投资或者以国有投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。,3.3 对工程量清单计价规范部分强制性条文的解读,必须采用工程量清单计价的工程,国有资金投资的工程建设项目,工程建设项目招标范围和规模标准规定规定，国有资金投资的工程建设项目包括使用国有资金投资和国家融资投资的工程建设项目。1、使用国有资金投资项目的范围包括：使用各级财政预算资金的项目；使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；使用国有企事业单位自由资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。2、国家融资项目的范围包括：使用国家发行债券所筹资金的项目；使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；使用国家政策性贷款的项目；国家授权投资主体融资的项目；国家特许的融资项目。,3.3 对工程量清单计价规范部分强制性条文的解读,工程量清单应采用综合单价计价,3.3 对工程量清单计价规范部分强制性条文的解读,工程量清单应采用综合单价计价非强制性条文7.1.3”实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同；建设规模较小，技术难度较低，工期较短且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同；紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同”。因条文效力的不同，在实务中应当全部采用单价合同。,安全文明施工费是不可竞争费,安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。建设部办公厅关于印发的通知（建办【2005】89号）将安全文明施工费纳入国家强制性标准管理范围，规定“投标方安全防护、文明施工措施的报价，不得低于工程所在地工程造价管理机构测定费率计算所需费用总额的90%”。财政部、国家安全生产监督管理总局于2012年2月14日印发企业安全生产费用提取和使用管理办法第七条“建设工程施工企业提取的安全费用列入工程造价，在竞标时，不得删减，列入标外管理”。,3.3 对工程量清单计价规范部分强制性条文的解读,招标人不得要求投标人对该费用进行优惠，投标人也不得将该费用参与市场竞争。附件3、昆明案安全文明措施费的论述.doc,3.3 对工程量清单计价规范部分强制性条文的解读,建设部办公厅89号文规定安全文明施工费包含的内容,规费和税金是不可竞争费,规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。1、规费主要包含如下内容：社会保险费：养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费。住房公积金。工程排污费。2、税金：包含营业税、城市维护建设税和教育费附加。营业税税额=应纳税营业额适用税率，税率：3%；城市建设维护税=营业税税额适用税率，税率：市区7%、县镇5%、乡村1%；教育费附加=营业税税额适用税率，税率：3%；地方教育费附加=营业税税额适用税率，税率：2%。以上费用折算成以不含税工程造价为计费基础，税金费率为：市区：3%（1+7%+3%+2%）/1-3%（1+7%+3%+2%）=3.48%（3.477%）县镇：3%（1+5%+3%+2%）/1-3%（1+5%+3%+2%）=3.41%（3.413%）,3.3 对工程量清单计价规范部分强制性条文的解读,法律实务：承包人迟延开具发票的问题。附件4、昆明案对规费、税金为不可竞争费的论述.doc,措施项目清单必须根据规定编制,措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。08清单对通用措施项目作出了列举，包括：安全文明施工；夜间施工；二次搬运、冬雨季施工；大型机械设备进出场及安拆；施工排水；施工降水；地上、地下设施，建筑物的临时保护措施；已完工程及设备保护。,法律实务：海鸥公司司法鉴定中的夜间施工、已完工程保护争议。附件5、连云港夜间施工增加费、已完工程保护费的论述.doc,3.3 对工程量清单计价规范部分强制性条文的解读,招标文件、合同中不得采用无限风险、所有风险的约定,3.4.1 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。本条规定了工程计价风险的确定原则，招标文件和合同中，双方应