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深圳市人才交流服中心中心区分部,张 安 民,2011年人才中介职业资格考试培训 劳动关系 中华人民共和国劳动法劳动合同法劳动合同法实施条例关于非全日制用工若干问题的规定 法律解读,内容提纲,一、几部法律相互关系，立法主体介绍 法的效力层次二、劳动法劳动合同法的立法背景三、有关专题内容专题一：劳动法劳动合同法的应用 专题二：几种常见的 特殊劳动合同 专题三：劳动规章制度,相关法律1995年1月1日劳动法2008年1月1日劳动合同法行政法规：2008年9月18日劳动合同法实施条例其他近期颁布的法律、法规2008.5.1中华人民共和国劳动争议调解仲裁法2008.1.1中华人民共和国就业促进法2008.11.1深圳经济特区和谐劳动关系促进条例2008.1.1职工带薪年休假条例2008.9.18企业职工带薪年休假实施办法最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释,效力层次,法（法律）（广义法和狭义法的理解）,法规（行政法规；地方法规）,规章（国家部委规章、地方政府规章）,规范性文件,（红头文件）,立法体制,我国的“一元二级多层次”的立法体制 建立在以宪法为基础的统一的基础上，分为中央和地方两个级别，两个级别的内部有不同层次的机关制定不同效力的法律、法规或规章。,一元二级多层次的主体（一）中央一级层面的立法机关 全国人民大表大会 全国人大常委会 国务院（国务院常务会议）国务院各部委 最高人民法院 最高人民检察院,国家层面的立法主体,多个主体、不同效力不同层次的立法,（二）地方一级层面的立法 地方人大（地方法规）地方政府（省政府、直辖市政府、省政 府所在地的市、国务院批准的较大市）特区（港澳）人大及政府 民族地方自治州（县）（地方政府组成部门、设区市、县级市、县及乡镇不包含在此立法范围内）-红头文件,地方层面的立法,狭义的法律 全国人大及其常委会制定的法律法规1、行政法规-国务院2、地方法规-地方人大-地方权力机关制定（省、自治区、直辖市、省政府所在地的市、国务院批准的较大市、特区市等）人民代表大会制定。规章1、国家部委规章 国务院各部委制定2、地方行政规章-地方政府（省、自治区、直辖市、省政府所在地的市、国务院批准较大市、特区市政府）,规范性文件：2000年11.2号深圳市行政机关规范性文件管理规定（市政府令第94号）市政府及其工作部门、各区政府根据法律、法规、规章和上级行政机关的决定、命令在其法定权限内的规范行政管理事务的1、具有普遍约束力的（一定时期内反复适用）2、时效超过六个月（不超过5年的文件）（不包括及时性、临时性的行政处理措施）,1、深圳双重立法权国务院批准的较大市立法权特区立法 2、深圳“关内关外一市两法问题”（如：实践中涉及到最低工资标准，道路交通事故责任赔偿责任等）这一问题随着深圳市特区范围的扩大。即特区一体化，已经基本得到解决,国务院批准的较大市：（直辖市、副省级市、地级市、直管市、县级市）以及（较大市、乡镇市）1984年，唐山，大同，包头，大连，鞍山，抚顺，吉林，齐齐哈尔，无锡，淮南，青岛，洛阳，重庆 1988年，宁波 1992年，淄博，邯郸，本溪 1993年，徐州，苏州 国务院一共批准了19个，现有18个较大市。（1997年，重庆升直辖市）赋予了较大市政府的立法权，即规章制定权。2000年3月15日通过的立法法把我国的五个特区纳入了较大市的范畴，深圳同时又作为较大市取得了立法权。,二、劳动法 劳动合同法的立法背景 初步建立了劳动保障体系：我国正在建设以宪法为依据以劳动法为基础以就业促进法劳动合同法及社会保险法为主干，以及相关法律、法规为配套的劳动法律保障体系。相关法律的逐步完善，标志着我国劳动用工制度进入了一个崭新历史时期。劳动法相关章节总则、促进就业、劳动合同集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工的保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、监督检查、法律责任、附则等；全国年节及纪念日放假办法职工带薪休假条例工资支付条例等。,（三）劳动法的执法环境,在2005年劳动法颁布实施10周年，我国进行了一次劳动执法大检查，发现在劳动合同制度实施上存在五大突出的违法问题：一是事实劳动关系普遍化。单位没有依法与员工签订劳动合同，尤其是私营企业，大量使用农民工的建筑业、餐饮业劳动合同签订率更低，这些都严重损害了劳动者的合法权益。,某市十年劳动合同签订率比较,二是劳动合同短期化；由于当时劳动合同期限没有法律的强制性规定，用人单位任意设置合同时限。三是对试用期、违约金的滥用；随意设置、延长试用期，任意为劳动者合同履行设置违约金条款。四是劳务派遣用工失范；派遣管理不规范，主要是合同问题、工资、福利问题以及休假、加班问题。派遣员工成了用工单位的二等公民。五是劳动争议频发，影响劳动关系的和谐稳定。劳动合同法的出台其宗旨就是要完善劳动合同，明确劳动双方的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。,（四）劳动合同法的五大特点,一：扩大了法律的适用范围，非全日制、派遣等新的用工形式得到规范。二：加大了对劳动者的保护。如对劳动者辞职、辞退的保护、合同变更的保护等。第19条 三：兼顾了对用人单位合法权益的保护。如竟业限制条款的规定、规模性裁员的规定等。四：增强了职工民主决策、监督和管理方面的作用。如规章制度的制定权等。五：维护了劳动者的合法权益，增强了劳动者法律意识及维权意识，也导致了劳动争议案件的急剧增长。（2010年深圳劳动争议仲裁案件近5万件）,劳动合同法及实施条例的关系,一、进一步解释、细化劳动合同法明确了培训费用项目：包括用人单位对劳动者进行专业技术培训支付的有凭证的培训费用，培训期间的差旅费及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。明确了连续工龄的起算：连续工作满10年的起始时间，包括自劳动合同法施行前的工作年限。明确劳动者拒不签订书面劳动合同的处理方法。明确了劳动合同期限与服务期的关系。劳动合同期满，但约定服务期未满，劳动合同应当延续至服务期满。另有约定的从其约定,二、适当调整劳动合同法规定不明确的内容1、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。（实施条例第二十一条）与劳动合同法第四十四条的关系2、明确了以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应支付经济补偿金（实施条例第二十二条）,三、民办非企业单位的理解,劳动合同法第二条 民办非企业单位是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织一是宗成立旨和目的不同 企业，包括服务类型企业，是通过经营活动而获取最大利润，营利是企业的唯一目的。而民办非企业单位则不同，其宗旨是向社会提供公益服务，目的不是为了营利。社会公益性是民办非企业单位的最大特征。因此，国家会在税收等方面对民办非企业单位实行特殊的减免政策,二是从财务管理和财产分配体制上来区分。企业的盈利可以在成员中分红，清算后的财产可以在成员中分配，而民办非企业单位的盈余和清算后的剩余财产则只能用于社会公益事业，不得在成员中分配。,不以营利为目及盈利性的理解 民办非企业单位，可以按国家的规定收取合理的费用这对维持其生存和发展是必要的。如果民办非企业单位非营利性特点来否定民办非企业单位依法合理收费，民办非企业单位就无法生存和发展。民办学校是弥补国家教育力量的不足，促进教育事业发展。但为了自身生存和发展，允许其按规定收取一定的费用，并且可以盈利。但盈利的部分资金应投入到扩大教育事业中去。其他的民办医疗单位、民办科研单位等，都具有同样的性质。,民办非企业单位主要分布领域（一）教育事业，如民办幼儿园，民办学校、大学，民办培训（补习）学校等；（二）卫生事业，如民办医院等；（三）文化事业，如民办艺术表演团体、图书馆、美术馆、画院、名人纪念馆、收藏馆等；（四）科技事业，如民办科研院（所、中心）、科技服务中心、技术评估所（中心）等；（五）体育事业，民办体育俱乐部，民办体育场等（六）劳动事业，如民办职业培训学校或中心，民办职业介绍所等（七）民政事业，如民办福利院、敬老院、托老所、老年公寓，民办婚姻介绍所，民办社区服务中心（站）等；（八）社会中介服务业，如民办评估咨询服务中心（所），民办信息咨询调查中心（所），民办人才交流中心等；,四、劳动合同主体的补充解释律师所：我国约有十三万律师，八千多个律师事务所，律师与律师事务所之间劳动争议日趋增多。长期以来，因各地劳动仲裁委员会对律师与律师事务所之间是否存在劳动关系难以认定，故一般不予受理。人民法院受理此类案件后，对于是否存在劳动关系也存有较大争议，多采调解方式以回避劳动关系问题。,上海市虹口区人民法院民事判决书第624号认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。主要依据就是-身份隶属性。,身份隶属性判断控制论：用人单位对劳动者支配管理组织论：劳动者的工作是用人单位业务组成部分律师人事组织关系都在律师所、该律师的业务也是律师所的组成部分。律师事务所对其进行管理，对其业绩进行考核，为其缴纳社会保险。实施条例第3条立法目的是为了明确诸如此类的组织和基金会与雇用劳动者的劳动关系，消除争议。,劳动关系案例,深圳市投资控股集团下属某国企邀请深圳大学管理学院刘军教授给员工做一期关于企业品牌保护的讲座，双方按照市场惯例约定讲课费为3000元，包括交通接送及午餐。上课途中，刘教授担心迟到，让国企办公室的专职司机小杨速度快一点，结果发生了交通事故。造成一死一伤。问：他们是否可以享受工伤待遇 他们相互之间的存在几种关系？,专题介绍,专题一：劳动合同法的实践与应用,管理意识转变 人工成本提高 违法成本加重 用工风险增长 管理难度加大 用工规范加强 用工方式调整 人才竞争加剧 劳动争议增多 异地管理统一,一、企业管理意识的转变1、对强势弱势的重新理解；企业从经济和财力上讲是强势，但是从法律上讲正逐步向劳动者倾斜，由于劳动立法的确认，劳动者逐步变得强势（规章制度的制定，合同解除权，举证责任的设置等）。2、对企业居高临下姿态的调整；调岗、调薪依据劳动合同的相关程序协商，并需要书面确认。3、对企业人本管理的提倡；构建和谐劳动关系，构建和谐社会，提倡以人为本。企业人力资源管理开始更加重视人性化的管理，劳资双方做到平等、尊重、沟通、协商等。,二、企业人工成本的提高 劳动者入职成本、使用成本，离职、培训、离职补偿成本的提高，导致了人工成本的增加。1、入职成本提高：劳动合同法对试用期、服务期的限制，劳动者辞职权扩大，解雇保护的提高，合同终止后经济补偿增加等；使得单位更加重视“入门关”。2、培训成本增加：劳动合同法实施前，对违反服务期约定的劳动者，设置高额违约金，此时违约金具备补偿和惩罚两项功能；劳动合同法实施后，规定违约补偿的金额不得超过培训费用，违约金失去了惩罚功能，只保留了补偿功能，违约金功能的下降，单位的出资培训风险增加，成本相应提高。,3、人工使用成本提高：规章制度：需职工代表大会或全体职工讨论，并提出方案和意见，最终与工会或职工代表平等协商确定。规章制度的制定由单方行使变为双方共同行使使得劳动者的使用成本，如工资、福利、社保、休假、奖惩等相应提高。使用成本的提高还包括：派遣员工的同工同酬，劳动者工资正常调整机制，劳动者人工成本相应的增加。4、离职成本提高：以前劳动立法规定：劳动合同因期满终止，用人单位无需支付经济补偿金。新颁布劳动合同法规定，固定期限劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定的条件，劳动者不同意续订外，用人单位均应支付经济补偿金。,三、单位违法成本加重 劳动者随时解约权，对未签订劳动合同的行为科以双倍赔偿金，单位违法解雇成本增加。1、解约的成本增加：对用人单位未缴交保险和规章制度违法损害劳动者权益的行为设置了“随时解约权”和“求偿权”。2、劳动合同未签成本加大：超过一个月、超过一年未签订劳动合同，分别承担支付双培工资和依法签订无固定期限劳动合同的后果。3、违法解雇的成本增加：用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行的，应当继续履行，不要求或客观上已经不能继续履行的，按经济补偿标准的两倍支付补偿金。,四、单位用工风险增长 单位用工风险：无因辞职权、取消脱密期、有因辞职权（社保、规章制度违法）、解雇保护、终止补偿等。脱密期：指用人单位与知悉本单位商业秘密的劳动者约定，该劳动者解除劳动合同的提前通知期（一般不超过六个月）1、劳动者离职导致企业用工风险的增加：无因辞职权、取消脱密期、增加有因辞职权，限制了服务期（用人单位只能在为劳动者出资提供专业培训时，才能约定服务期及违约金），用人单位即使为劳动者提供其他福利待遇，如住房、住房补贴、期权等，也不得与劳动者约定服务期和违反服务期的违约金。-加大了劳动者辞职权的保护，间接扩大了劳动者辞职权。,2、劳动合同保障：连续两次签约无固定期限合同规定 连续工作满十年，超过一年未签订劳动合同 解雇保护方面（增加了对可能遭受职业病危害的劳动者和年长劳动者的特殊保护）劳动合同终止补偿方面（固定期限期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续签外，终止时均应该支付补偿金。）变更劳动合同的应当采用书面形式，从而遏制劳动合同短期化行为。,透视华为事件,2007年9月底开始，华为共计7000多名工作满8年的老员工，相继向公司提交请辞自愿离职。大规模的辞职是由华为公司组织安排的，辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，唯一的变化就是再次签署的劳动合同和工龄变化。全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿，据了解总计高达10亿元。华为这一做法，很可能是为了避免与工作了近10年的员工签订无固定期限劳动合同。实施条例第十条,3、商业秘密的保护 对于竞业限制，劳动合同法予以收紧，规定只适用于高级管理人员、高级技术人员和其他知悉本单位商业秘密的劳动者（原来被限制的多数劳动者被排除在竞业限制的范围之外）对于劳动法中脱密期，劳动合同法则予以取消；竞业限制争议（收紧）和脱密期（取消），使得用人单位保护商业秘密的手段减少，风险由此加大。,五、企业管理难度加大：1、对依法管理的要求提高：劳动合同法实施前，人力资源管理的领域违法状况相当普遍，从合同的签订，到工资福利、工时休假、调岗调薪、员工奖惩、培训、商业秘密的保护，一直到劳动合同解除和终止等。劳动合同法增加了劳动者的权利、加大了用人单位的违法成本、加强了政府监管的责任，这些变化都将依法管理的底线要求提高。人力资源管理的难度由此加大。,2、成本与风险控制的要求提高：依法管理是人力资源管理的基本底线，用工成本的降低和用工风险的有效控制是对人力资源管理的另一个重要要求。3、工会、职工代表权利的扩大：用人单位制定和修改规章制度时，职工代表的权利由“监督权”转变为“决定权”。,4、人力资源管理者的地位得到提升：劳动合同法对劳动者倾斜的保护措施，导致了法律上劳动者的强势。用人单位为了应对这种转变，有效控制用工成本和用工风险，有效实施人力资源管理，客观上要求提高人力资源管理者素质和能力，从而保障了用人单位管理者特别是人力资源管理者地位提升。,六、单位用工规范加强 用工规范：用人单位进行劳动合同管理时所遵循和依据的具有约束力各项规则：法律法规类：法律、法规、规章和规范性文件。规章制度类：用人单位内部规章制度。劳动合同类：员工合同，保密、培训协议等。1、规范的内容要合法：用人单位内部的“小法”是对“大法”的细化，劳动合同法保障了用人单位加强用工规范力度，确保“小法”不与“大法”抵触。,2、规范的内容要完备：用工规范合法是人力资源管理的底线要求。有效控制用工成本和用工风险，就要求用工规范，在合法的基础上创设有效的、可操作的具体内容，满足人力资源的更高要求。例如：劳动合同法规定，变更劳动合同，应采用书面形式包括（调岗、调薪及调整工作地点）。在定制劳动合同时，可采取预先“铺轨”的方式，在劳动合同中，将调岗、调薪及调整工作地点发生的具体条件、标准、程序等详细的设定在劳动合同中，一旦将来发生这种问题，即可以按照履行劳动合同，而非变更劳动合同问题来解决，因此劳资无需双方书面认可。巧妙的将合同变更的性质转化成了合同的履行性质。,案例一：调整工作岗位引发劳动纠纷案【案情简介】越腾公司是一家中外合资企业，2008年，公司与宗某订立无固定期限劳动合同，劳动合同中约定：“公司聘宗某任分厂副经理，但公司可根据工作需要和宗某的工作能力及表现变更宗某的工作岗位，无正当理由，宗某应服从调动。”2009年，因业务需要，宗某被调至东莞任主管岗位。同年底，越腾公司开始技术创新和拓展出口业务，主管岗位要求熟练的计算机操作技能和良好的英语听、说、读、写能力。公司考虑到宗某只有中专文化程度，已不能胜任公司重组后的主管岗位，基于与宗某签订的劳动合同以及员工手册中的规定，公司决定将宗某调至人力资源部，任后勤主管，新岗位的工资待遇有较大幅度的下降。,宗某对公司的安排不服，开始休病假，同时向仲裁委员会申请仲裁，要求公司继续履行原劳动合同，恢复其原工作岗位及工资待遇。【公司观点】：因为企业经营结构调整、规模扩大，对宗某原岗位的要求也按业务发展需要进行了调整。宗某的资历和能力已经无法胜任新岗位的要求，公司为其安排新工作岗位符合劳动合同的约定，且具有合理性。【争议焦点】公司调整宗某的工作岗位和工资是否合理、合法。,【案例评析】1.本案中，宗某与公司2008年签订的无固定期限劳动合同约定：“公司可根据工作需要和宗某工作能力及表现变更工作岗位，无正当理由，宗某必须服从调动”。这表明双方在订立劳动合同时，已经对公司可对员工调岗调薪达成一致协议。公司可以据此条款对员工岗位进行单方面适当调整，该约定并无不当，且此条款本身并没有违反任何国家法律法规的强制性和禁止性的规定，因此，公司的做法是合法且合理的。2.公司对宗某行使劳动请求权是合理、合法的。劳动合同中的约定原则上应予认可，但为防止用工权的滥用，用人单位调整岗位时应说明调整具有充分合理性，否则用人单位的行为不能获得支持。,为了平衡用人单位利益和劳动者的利益，用人单位调岗、调薪必须说明，理由充分合理。用人单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。如技术工程师调整到门卫，将办公室文员调整到保洁岗位，这样的调岗调薪明显超过了合理的范围，将不能获得支持。本案中，由于宗某不具备岗位职责要求的能力，故不能再胜任该职务，为此，公司调整宗某工作岗位，不仅符合双方合同的约定，也是必要和合理的。双方所签劳动合同对劳动报酬未作具体约定，宗某工资是可以相应调整的，公司根据不同岗位确定不同的工资标准，也是用人单位行使经营自主权的体现。,【处理结果】仲裁裁决未支持宗某请求，宗某又诉至人民法院。法院一审判决不支持宗某的诉讼请求，宗某未提出上诉，法院判决生效。宗某到新的岗位报到上班。【案例启示】在劳动争议中，仲裁与诉讼常将工资变化作为一个量化合理性的标准，降低工资一般掌握在不能超过原工资标准的20%以内。如果用人单位每次对劳动者的薪水调整不超过20%，常常会被认定为是合理的。我们认为，工资待遇并不是绝对的标准，而只是量化合理性的标准之一，“不能胜任目前工作”也是调岗调薪的条件之一。,3、规范制定的程序要合法：劳动合同法之前用人单位的规章制度制定权掌握在用人单位的手中，单位至多只有公告和告知义务；劳动合同法之后，劳动者方面由“监督权”转变成了“决定权”。规定用人单位制定涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当与工会或者职工代表平等协商。用人单位在制定规章制度的过程中，如何与劳动者平等协商，确保规章制度程序合法，对于用人单位来说，是一个新问题。企业规章制度生效三要件：内容合法、民主程序、向劳动者公示。,七、企业用工方式调整 劳动合同法对标准用工方式进行了规范，同时对劳务派遣和非全日制用工等用工方式进行了规定。劳动合同法对劳务派遣的规范和限制最重要的是两个方面：一是同工同酬；二是连带责任。同工同酬的规定使降低用工成本的优势不复存在；连带责任使规避用工风险的优势也不复存在；两大优势的消失必然导致用工单位大幅减少采用劳务派遣这种用工方式。,八、人才竞争加剧 1、劳动者辞职权利的扩大：劳动合同法从四个方面扩大了劳动者的辞职权，分别是：无因辞职权、取消脱密期、增加有因辞职权、限制了服务期。2、竞业限制的收紧：对竞业限制所适用的人员范围和期限都作了较原劳动立法更为严格的规定。是对劳动者重新择业权的保护。3、培训及服务期的限制：培训服务期违约金功能的削弱，保护了劳动者的辞职权和择业权。,九、劳动争议增多 1、新旧法“交叉”与“转型”；双方对劳动合同法的理解不同产生歧义。2、劳动者权利及权利意识的增加；劳动合同法对劳动者的保护更加倾斜，在诸多方面增加了劳动者的权利，加重了用人单位的义务。使得劳动者在法律上的强势地位得到巩固和加强，但是权利越多，侵权的概率就越高。3、劳动者维权意识的提高：劳动合同法的实施，使劳动者的维权意识获得了跳跃式的唤醒和提高。,十、异地管理统一规范难度加大1、合同统一管理2、社保属地管理问题3、福利待遇问题 总部经济的发展，带来了员工异地流动，但同时也增加了企业管理的难度。劳动合同法的有关条款进一步规范，从保护劳动者利益的角度出发，明确了异地管理中员工的社保和福利问题。,专题二：劳动合同,一、劳动合同的分类二、劳动合同的主体三、特殊的劳动合同关系四、雇佣合同与劳动合同五、劳动合同的条款,（一）劳动合同的概念 劳动合同：是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。（二）劳动合同的形式 劳动合同除个别特殊的劳动关系外，应当订立书面劳动合同。主要是指非全日制用工可以采用口头形式。（三）劳动合同的分类方式,劳动合同的几种分类方法,（四）劳动合同法的主体,1、用人单位,2、用人单位中用人主体的三点说明,（1）关于民办非企业单位：指企、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产设立的、从事非营利性社会服务活动的社会组织。（2）目前我国用人单位的范围未包括：集体所有制生产经营组织、农户和公民个人。,3、劳动者包括本国人、外国人和无国籍人。,4、关于集体合同,第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项 订立集体合同：集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。,集体合同与一般劳动合同的区别：,劳动合同的订立,订立劳动合同但未用工，劳动关系未建立,用工之日,建立劳动关系应当建立员工手册，签订书面劳动合同,1个月,签订书面劳动合同最后时间,约定权利义务：集体合同；同工同筹,1年,双倍工资,推定开始计算不定期劳动合同的起始时间,劳动合同的解除,5、特殊（劳动）合同关系,产假规定,根据劳动法第六十二条、广东省人口与计划生育条例第三十六条、深圳经济特区计划生育管理办法规定：女职工生育，产假90天，其中产前休假15天难产的增加产假 30天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天。实行晚育者（24周岁后生育第一胎）增加产假15天。领取独生子女优待证者增加产假35天170天产假期间给予男方看护假10天,用人单位不得与“三期”女员工解除或终止劳动合同，但下列情形除外（第三十九条）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（包括三期女性员工）且不支付经济补偿金（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,案例二：非婚生育产假待遇纠纷案案情简介：王小姐与同事未婚同居，怀孕八个月后，男友突然不辞而别，王小姐万般无奈的情况下生下了这个孩子。在家休息两个月后，来公司提出要求产假待遇，并要求支付产假期间的工资，公司拒绝支付，引起争议。争议焦点：王小姐能否享受剩余产假及工资待遇,案例评析：女员工享受产假是生育保险待遇的一部分，前提是合法婚姻关系和符合计划生育政策为前提的，王小姐违反婚姻法和计划生育法，不应享受法律的保护，不能享受产假待遇处理结果：仲裁委驳回了王小姐的请求。,2、未成年人与用人单位的劳动合同关系,是指年满16周岁未满18周岁的人。仍然处于生长发育期，有接受义务教育的需要，应采取特殊的劳动保护措施。1、未成年人不得从事的禁忌劳动 矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。2、规定了对未成年人定期健康检查的制度 安排工作岗位前、工作满一年、年满18周岁、距前一次体检时间经过半年。3、规定了对未成年劳动者使用特殊的保护登记 向县级以上劳动行政部门办理登记，未成年劳动者须持有未成年工登记证上岗,3、退休返聘员工与用人单位的合同关系,退休返聘员不具备劳动合同法意义上的劳动主体资格，与用人单位建立的不是劳动关系，而是劳务合同关系或雇佣关系。这种关系不受劳动法和劳动合同法的调整，涉及最低工资、工作时间、工伤待遇等相关待遇问题。,退休人员的劳动主体资格认定,相关法律规定：劳动合同法第44条规定为：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。实施条例第21条规定为：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这里就有一个问题，开始享受基本养老保险待遇的时间和劳动者达到法定退休年龄的时间不一致,退休人员的劳动主体资格认定,2008年，为便于劳动合同法的操作，广东省高院和劳动争议仲裁委员会联合制定了关于适用、若干问题的指导意见（简称意见）第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员（不管是否达到法定退休年龄），双方形成的用工关系应按雇佣关系处理,退休人员的劳动主体资格认定,法律适用理解劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。无需支付经济补偿金。,4、兼职员工与用人单位的劳动合同关系,劳动合同法允许兼职存在，但兼职员工可能存在两个用人单位之间的工作时间冲突或两个单位之间是竞争对手的问题。作为公司的HR：解决办法（1）尽可能多的了解兼职员工的信息，对与本单位有竞争关系、利益冲突或工作时间冲突的员工事先做到心中有数。（2）必要时与存在双重劳动关系的员工签订保密协议，明确商业秘密的内容。（3）对关键岗位的员工，可以补充签订禁止兼职协议，发现其有兼职行为的，甚至可以直接在劳动合同中约定，可立即终止劳动关系。,5、实习生（在校学生）劳动主体资格认定,法定最低就业年龄16周岁劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见劳部发1995309号第12规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。,焦点案例回顾,2007年3月28日，南方报业集团下属的新快报揭露广东麦某劳、肯啥基等涉嫌不执行当地小时工资标准等违法用工行为，国内各大新闻媒体就此事件纷纷进行报道，引起社会广泛关注。4月3日，全总召开专题新闻发布会，认为麦某劳、肯某基等企业存在：大量使用非全日制劳动者不执行当地小时最低工资标准超时劳动、设立过长试用期等行为 违反了劳动法及相关规定，并表示将全力履行工会职责，坚决维护职工合法权益。,焦点案例回顾,4月9日，上海市劳动和社会保障局认定麦、肯没有违法用工问题，认为麦、肯兼职人员以及学生不适用非全日制就业劳动者的最低工资标准。4月10日，广东省劳动和社会保障厅认定这些企业存在违法用工问题，但对勤工俭学学生的工资待遇是否合法的问题未予正面回答。4月25日，劳动和社会保障部新闻发言人信长星代表劳动部首次对此事件表态：按照法律相关规定，在校生利用业余时间勤工俭学是可以不签劳动合同的。,第一种观点 是学生不具备劳动者资格，不受劳动法保护。依据为原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第12条规定，即“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”第二种观点一是学生具备劳动者资格，受劳动法保护。全国总工会和各大新闻媒体、社会舆论持这种观点。二是原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见规定五类人员即国家公务员、参照公务员制度的事业单位工作人员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，青年学生并没有包括在不适用劳动法的人员内。,解决办法,教育部、财政部联合制定了高等学校学生勤工助学管理办法（教财20077号）校内临时岗位按小时计酬。每小时酬金可参照学校当地政府或有关部门规定的最低小时工资标准合理确定，原则上不低于每小时8元人民币。校外勤工助学酬金标准不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准，由用人单位、学校与学生协商确定，并写入聘用协议。只是解决了待遇问题，也没解决身份问题。,案例三：实习期间引发的工伤纠纷案件 案情简介：职高学生黄某，毕业前学校推荐进入某厂实习，实习期间，右手指不慎被机器压伤。争议焦点：黄某与工厂是否构成劳动关系，能否认定为工伤。工厂是否可以不构成工伤拒绝承担赔偿责任。,案例评析：首先，黄某受伤完全是在实习单位工作中造成，从民事角度来讲，实习单位也应对黄某受伤承担一定责任；其次：黄某在实习单位付出了其他员工一样的劳动，仅因为黄是实习生不予赔偿，不符合法律的公平原则；再次：尽管司法解释认为，在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，黄某并非勤工助学，其实习的行为可以认定为就业型实习。因此：实习单位给与一定赔偿是合理合法的。,处理结果：劳动仲裁部门认为：受伤黄某身份是在校学生，与该厂不存在劳动关系，此案不属于劳动争议的处理范围，因此，作出了驳回黄某申请请求的裁决。黄某不服该裁决，向法院提起诉讼，要求实习单位赔偿其工伤损失。法院认为：黄某虽是实习生，但完全是在实习单位工作中受伤的，实习单位理应对其进行赔偿。该案最后经法院主持调解，黄某与实习单位达成庭前和解协议，实习单位承担30%的赔偿责任，之后黄某申请撤诉。案例启示：用人单位接受实习生时，与实习生及学校签订实习协议，就工伤、意外等明确各方责任。,按照实习目的分为：就业型实习、培训型实习、勤工俭学型实习三类 在校实习生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系。在校实习生不能算是劳动合同法意义上的劳动者，与实习单位不存在劳动关系，不享受社会保险待遇，在实习期间的伤亡事故不具备工伤认定的主体资格。,关于非法用工,概念：是指用人单位及劳动者一方或双方主体不符合法律规定，而建立劳动关系的情形。非法用工的类别：未经登记、备案的单位招用员工；依法撤销、吊销执照的单位招用员工；使用童工；在国内聘用未经批准就业的外国人。使用童工的法律责任：使用一名童工每月处5000元处罚，限期不改正可处每人每月1万罚款；,雇佣合同和劳动合同的区别,雇佣合同的概念：是指雇用人与受雇人约定，受雇人为雇用人提供劳务，雇用人向受雇人支付报酬的协议。,劳务关系,劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付报酬而形成的关系。如：加工、委托、承揽、保管、信托关系等。劳动关系与劳务关系相似之处在于：都是以劳动为内容，接受劳动的一方支付报酬。,劳动合同的条款,一、必备条款二、补充条款三、特别条款四、禁止条款,一、必备条款,（一）用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码（三）劳动合同期限（含试用期）（四）工作内容和工作地点（五）工作时间和休息休假（六）劳动报酬：约定不明确的，重新协商，协商不成适用集体合同，没有集体合同或集体合同未作规定实行同工同酬（第18条）（七）社会保险（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。如劳动纪律、违反劳动合同的责任等。,（一）关于必备条款劳动合同法第十七条在原来劳动法的基础上做了调整：其中工作地点、社会保险、工作时间和休息休假、职业病危害防护四项为劳动合同法新增必备条款。劳动法规定的劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等两项内容不再作为必备条款。,二、关于补充条款：某些事项，法律不做强制性规定，由当事人根据意愿选择是否在合同中约定。1、试用期约定（19）2、培训条款（22）3、保守商业秘密条款（23）4、补充保险条款5、福利待遇条款6、违约金和赔偿条款（25）,三、特别条款1、竞业限制条款2、廉洁条款 针对特定身份和重要岗位的人员。如业务员不得在经济往来中违反有关规定，以各种名义收取回扣、中介费、手续费等归个人所有；高级管理人员不准利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或其他非法手段占有公司财物等。,四、关于禁止条款,禁止条款是指法律明确规定会使劳动合同无效或部分无效的条款，即便写入劳动合同文本，也会因为违反法律规定而被认定无效。第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认,专题三：企业规章制度,一、法定节假日二、职工带薪年休假三、标准工作时间四、假期及其他福利管理五、企业规章制度合法性及公示办法,企业规章制度,一、概念：企业规章制度是由企业内部有权部门针对企业的一般事务性的工作指定的在本企业范围内有效的劳动人事管理规章。通常表现为员工手册、规定、办法、通知等。二、内容：企业规章制度虽然不能与国家的法律体系相比，但也同样具备相应的表现形式和实体内容，是企业内部的一项综合管理规范体系。包含了企业劳动人事管理中的大大小小的事务，如考勤管理规定、奖惩规定、加班制度、休假制度、福利待遇等。,三、企业规章制度的功能 劳动合同法总则（第四条）中明确：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。规章制度是企业根据现实管理的需求制定的，目的是为了维护企业生产经营的正常秩序。企业规章制度的目的不单纯是用来管人的，同时也是劳动者合法权益的保护伞。制度一经制定，对整个企业劳资双方都有效，除员工受其约束外，企业也同样须严格遵守，企业管理者也不得任意妄为，从而保护劳动者的合法权益。企业规章制度与劳动合同不能等同，劳动合同的签订是规章制度适用的前提，规章制度同时又是劳动合同履行的保障。,四、规章制度的生效要件1、内容合法2、职工讨论的民主程序3、向劳动者公示五、职工代表大会与工会 职工代表大会：是企事业单位职工参与民主决策、民主管理、民主监督的基本形式，是职工行使民主管理的机构，是由企业全体职工直接民主选举产生的职工代表组成。工会：是职工自愿结合的群众组织，工会代表大会是工会的最高权力机关。,企业规章制度制定的法定程序,五、劳动合同与规章制度的关系,规章制度是针对企业内部不特定的多数人制定的劳动人事管理规则，是具有普遍效力的企业的“内部法”，目的是维护企业经营管理秩序。劳动合同是一对一签订的，对不同的人可有不同的约定。属于双方当事人的特殊约定，按照法理上特别规定优于一般规定的基本原则，劳动合同的效力应当优先于单位规章制度。最高人民法院的司法解释也印证这一法理分析，“规定用人单位制定的规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致的，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”也就是说，在判定劳动合同与规章制度的效力问题的，要以有利于劳动者为原则。,劳动合同与规章制度的区别,案例四：劳动合同与规章制度的效力案例解析：某公司根据奖惩条例的相关规定，在与销售总监王某签订的劳动合同约定：根据公司奖惩条例相关规定，如公司年终利润比上年同期增长50%以上，年终时将给予王某公司净利润的2%作为分红奖励。该公司经营业绩一直不错，王某在每年年终也依约获得了很高的分红奖励。随着公司业务日渐壮大，利润额也逐年攀升，公司修改了奖惩条例中的分红奖励制度，将年终分红比例改为0.5%，王某也签字确认收到了修