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合同法,张维珍,绪 论,合同法框架 一、合同法基础理论 二、合同法总论 三、合同法分论,一、合同法基础理论 这一方面的内容是合同的基础部分，是对合同法的基本了解，主要介绍：1、合同及合同法的基本概念；2、合同法的历史发展；3、合同法的作用；4、合同法的原则及其体系。,二、合同法总论,这部分是合同法的主体部分，也是要重点掌握的内容。主要介绍：1、合同的订立、内容及形式；2、合同的效力、履行；3、合同的保全、担保；4、合同的变更和解除；5、违约责任；6、合同的解释。,三、合同法分论,这部分是根据合同法的规定介绍15种有名合同，重点介绍：1、买卖合同；2、赠与合同；3、借款合同；4、租赁合同；5、运输合同；6、技术合同。,第一章 绪论 合同与合同法的概述第一节 合同的概述,一、合同的概念及特征 大陆法系：协议合意之债、私法合同英美法系：允诺合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务我国：民法通则第85条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同法第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（二）合同的特征1合同是双方或多方的民事法律行为。2合同是意思表示一致的行为。3合同是设立,变更和终止民事权利义务关系为内容。,练 习：下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系？,A.甲拾得乙遗失的一块手表B.甲邀请乙看球赛,乙因为有事没有前 去赴约C.甲因为放暑假,将一台电脑放到乙家D.甲鱼塘的鱼跳进乙鱼塘,第一章 绪论 合同与合同法的概述,二、合同的分类（一）双务合同和单务合同：以当事人是否负给付义务为标准划分双务合同：指当事人双方互负对待给付义务的合同。单务合同：指仅有一方当事人负给付义务。区分双务合同与单务合同的意义在于：1、履行义务的顺序要求不同。2、因不可归责于双方当事人的原因不能履行的后果不同。3、因过错致使不能履行的后果不同。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（二）有偿合同和无偿合同：依当事人取得权利是否偿付代价为标准划分有偿合同：是指当事人享有合同规定的权利而必须偿付代价的合同。无偿合同：是指当事人享有合同规定的权利，而不付任何代价的合同。区分有偿合同和无偿合同其法律意义在于确定合同当事人履行合同义务时应注意的程度及违约责任的大小。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（三）诺成合同和实践合同：根据合同的成立是否需要交付标的物诺成合同，又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同。区分诺成合同与实践合同的意义：主要在于这两者成立与生效的时间不同。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（四）要式合同和不要式合同：根据法律对合同的形式是否有特定要求要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。要式合同与不要式合同的区别实际上是一个有关合同成立与生效的条件问题。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（五）有名合同（典型合同）和无名合同（非典型合同）：根据法律是否明文规定了一定合同的名称有名合同，又称为典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。无名合同的法律调整 约定 类推相似合同 合同总则 债权总则 法律行为 民法基本原则,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（六）主合同和从合同：根据合同相互间的主从关系主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。区分主合同和从合同的主要意义在于，主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（七）预约合同和本合同：其分类标准是合同订立是否有事先约定的关系预约合同：指当事人约定将来订立一定合同的合同。本合同：指为履行预约合同而在将来订立的合同。此分类的意义在于：两者的法律效力不同，预约合同的效力在于当事人应当订立本合同，但并发生实体上的权利义务关系，而本合同的效力就在于确定当事人之间的权利义务关系。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（八）确定合同和射幸合同：其分类标准是合同订立时当事人的给付义务（内容）是否确定。确定合同：指在合同订立时，当事人的给付义务已经确定的合同；射倖合同：指在合同订立时，当事人的给付义务尚未确定的合同。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（九）一时的合同与继续性合同：区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响。一时的合同：时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因一次给付即可实现。继续性合同：给付的内容和范围因时间的经过而有变化，合同目的须经持续的给付才能实现。如劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。区分意义：（1）合同无效、被撤销或被解除时，是否溯及既往不同。（2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理。在诉讼时效上尤其如此。（3）继续性合同的期限较长时，容易受到价格波动的影响,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（十）束己合同与涉他合同：区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人。束己合同：合同中约定的权利义务关系仅及于当事人之间，不及于第三人；涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务。区分意义：（1）缔约目的不同。（2）合同的效力范围不同。,协商合同与格式条款合同,协商合同,格式条款合同,同意或拒绝,第一章 合同与合同法的概述,以当事人能否对合同条款进行充分协商为标准，合同可以分为商议合同和格式合同。商议合同指当事人可以就合同条款进行充分协商而订立的合同。格式合同指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。,区分二者的法律意义主要在于：法律通常会对格式合同进行特别规制，以避免未经协商的合同可能造成当事人之间实质上的不公平。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,三、合同关系（一）合同关系的主体（二）合同关系的内容合同债权和合同债务（三）合同关系的客体,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（四）合同关系的相对性所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。包括：1、主体的相对性；2、内容的相对性；3、责任的相对性。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,第二节 合同法的概念和地位 一、合同法的概念和特征（一）合同法的概念调整平等主体之间民事权利义务关系的法律规范的总称。（二）合同法的特征1、较强的任意性2、强调平等协商和等价有偿原则3、富于统一性的财产法4、是创造社会财富的法律,第一章 绪论 合同与合同法的概述,二、合同法的法律地位合同法是有关合同的法律规范的总称。合同法是民法中债权法的重要组成部分，属于交易法、财产法、市场经济的基本法。三、合同法的适用范围 合同法第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。根据本条规定，可以从以下几个方面理解合同法适用范围：1“自然人”：既包括中国人，也包括外国人和无国籍人。本条所称“法人”，是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。本条所称“其他组织”，是指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,2根据本条规定，可以从以下几个方面理解合同法适用范围：(1)合同法调整的是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；(2)合同法所调整的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同；(3)合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法，主要有以下两种：第一，政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法；第二、企业、单位内部的管理关系。（关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理）4.婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,四、合同法的功能1、保护合同当事人的合法权益，即保护当事人之间的信赖与期待。合同法通过对合同的规制，赋予合同强制执行力，保证合同有效履行，实现合同的目的。2、维护社会经济秩序，保障交易的安全和效率。3、发展社会主义市场经济，促进现代化性质、功能,第一章 绪论 合同与合同法的概述,案例一甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。分析：（1）此案中，双方当事人签订的合同有无法律效力？（2）为什么？,第一章 绪论 合同与合同法的概述,案例一分析：（1）双方当事人签订的口头合同具有法律约束力。（2）依据合同法第10条的规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。买卖合同在合同法上属于不要式合同，不采取书面形式对买卖合同效力没有影响。依据合同法第44条的规定，依法成立的合同，自成立之时起生效。本案中双方当事人之间的买卖合同属于生效的买卖合同，双方当事人理应按照合同法规定的合同必须严格遵守的规则，履行自己的合同义务。这个案例是关于合同的分类中要式合同与不要式合同的规定。诠释的是合同的基本原则中自愿原则的精神。根据合同成立是否以一定的形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指依据法律规定必须采取一定形式方能成立生效的合同。不要式合同是指当事人订立合同不需要采取法律规定的某种形式，当事人可以任意约定合同的形式。这是合同自由原则（又称为自愿原则）的一个体现。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,案例二某企业推行成本责任制，将产品的成本层层分解，落实到人头，规定：如果职工在工作中超出成本定额，将按比例扣发奖金。为此，企业将上述的规定用协议书形式与每个职工签订了协议。职工赵某，因在工作中超出定额较多，当月奖金被全部扣发。赵某不服，认为企业侵害了职工获取劳动报酬的权利，要求企业发回奖金，企业坚持不补发，于是赵某根据合同法的规定，向法院提起诉讼，要求确认企业与其签订的协议为无效合同，并要求企业补发自己应得的奖金。本案是否适用合同法的规定？,第一章 绪论 合同与合同法的概述,第三节 合同法的历史发展 一、古代合同法 1严格限制合同主体的范围；2合同法内容简陋，欠缺许多制度；3奉行严格的形式主义；二、近代合同法1合同主体的范围扩大，形成抽象平等的人格；2合同法的内容趋于健全；3合同自由成为合同法的基本原则；4个人责任、过失责任原则的确立。三、现代合同法抽象人格的具体化；合同自由受到限制；从个人责任到社会责任；无过错责任、保险制度；国际统一化趋势；一般条款的作用增强。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,四、我国合同法的立法历程（一）三足鼎立时期:1、1981年经济合同法：对内改革，发展商品经济。2、1985年涉外经济合同法：对外开放，发展外贸。3、1987年技术合同法促进科技商品化。缺陷：1内容重复，存在不协调、矛盾之处。2内容概括，缺乏可操作性。3具有浓厚的计划经济色彩，行政干预严重。合同管理及管理机关；4、对一些应当规定的制度、新型合同等，缺乏规定。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,（二）统一合同法1993年10月起开始了合同法的起草工作，多次修改补充之后，中华人民共和国合同法于1999年3月15日通过并公布，自1999年10月1日起施行。合同法的内容：共23章、428条。分为总则、分则和附则三部分：1.总则：共8章129条。主要内容包括：一般规定合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权利义务终止违约责任其他规定。2.分则：共15章298条。规定动作十五种有名合同：包括（1）转移财产权的合同：买卖，供用电水气热力、赠与、借款合同。（2）转移财产使用权的合同：租赁、融资租赁。（3）提供服务的合同：承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间。（4）技术合同：技术开发、转让、咨询、服务。3.附则：施行日期与旧法废止。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,第四节 合同法的基本原则一、合同法基本原则概述（一）合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想（二）基本原则是合同法的纳领，纲举目张（三）合同法基本原则的作用：1、指导作用；2、补充作用（四）合同法的基本原则贯穿于整个合同法中,是合同法的组成部分，,第一章 绪论 合同与合同法的概述,二、合同自由原则合同自由原则，也称自愿原则，是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同法第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自由原则有以下内容：1缔结合同的自由。2选择相对人的自由。3决定合同内容的自由。4变更或解除合同的自由。5决定合同方式的自由。合同自由不是绝对的自由，要受国家法律、法规的限制。合同自由不是单方的自由，而是合同当事人各方互相妥协、容忍形成的合意,第一章 绪论 合同与合同法的概述,三、合同平等原则合同平等原则是指合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。合同法第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。1合同当事人法律地位平等，是指合同当事人享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的。2当事人享有均等的缔约机会。3不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位即适用法律上的平等。4民事主体在民事法律关系中必须平等协商。5对当事人的保护平等。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,四、合同公平原则合同公平原则是指当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。合同法第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”具体表现在：1当事人在订立合同确定双方的权利义务时,应遵循公平合理的规则。2对处于优势一方当事人加以合理的限制。公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平衡，由于公平概念的模糊性，从而也授予法官较大的自由裁量权 在合同法中，公平原则体现在各个方面，其中集中体现公平原则的主要有两个制度：一是情势变更制度；二是显失公平,第一章 绪论 合同与合同法的概述,五、合同诚实信用原则合同诚实信用原则是指当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。合同法第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚信原则具有以下功能：（1）确定诚实可信，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。（2）诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾；诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。（3）解释法律和合同的作用。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,六、合法原则合法原则，也称为保护公序良俗原则和合法原则，是指当事人订立履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。1保护公序良俗原则2合法原则当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，主要是指遵守法律的强制性规定。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,七、合同正义原则 合同正义原则概念 合同正义属于平均正义指当事人双方的给付之间的等值性，风险负担的合理性，体现了商品经济等价交换的基本规律。（分配正义与平均正义是亚里士多德对正义的划分。分配正义是关注将权利、权力和义务、责任分配给一个社会或群体的成员的问题，由立法机构执行；平均正义要求对过失做出赔偿或剥夺当事人的不当得利，由法院等司法机构执行。）合同正义原则体现在三个方面：1、给付与对待给付之间的等值性。（主观标准）2、风险负担要合理。第142条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”3、其他类型合同负担的合理分配。例如：免责条款、格式条款、附随义务等。、,第一章 绪论 合同与合同法的概述,八、法律约束力原则合同法第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,九、鼓励交易原则 鼓励交易的立法宗旨首先表现为合同法确认和坚持了合同自由原则。其次还在以下几个方面充分体现了鼓励交易的原则：（1）从严认定合同无效。（2）严格区分了合同的无效和可撤销。（3）合同法规定了完善的合同订立制度，并在该制度中充分体现了鼓励交易的精神。（4）在合同形式要求上，采取了将合同形式作为证明合同存在的依据，而不是作为合同是否成立的要件。（5）合同法严格限制违约解除合同的条件。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,合同法基本原则之间的关系：（一）合同自由是前提合同自由是市场经济的内在要求，现代社会对合同自由的任何限制，应是基于维护正义的实现，应与合同自由的目的一致，应是为了更好地维护合同自由，否则，它将是不正义的。为此，我们说合同自由是合同法的首要原则，是其它原则的前提。（二）诚实信用矫正合同自由合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，其有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足。（三）鼓励交易是目的合同自由是为了创造更多的交易机会，使更多的交易能够成功；诚实信用在一定程度上也保证了市场主体交易机会的获得，并同时保证了交易的公平，公平的实现会激励人们进行更多的交易，从而同样起到了鼓励交易的目的。,第一章 绪论 合同与合同法的概述,思考题：1.什么是合同？2.合同的法律特征是什么？3.什么是诺成合同？4.什么是实践合同？5.什么是合同法？,第一章 绪论 合同与合同法的概述,案例：在某乡村，村长将一荒芜的果园承包给村民黄某，双方签订了果园承包合同。合同规定：由黄某承包果园，每年上交村里承包费5000元，承包期10年。黄某承包果园后，动员全家起早贪黑，在果园里辛勤劳作，精心栽培，很快果园就起死回生，果树上挂满了果实。村长一见果园经营得如此好，今年的收成一定很好，就眼红了，决定重新订立果园承包合同。村长未与黄某协商，单方面将承包合同中的承包费提高至每年上交10000元，并将承包期缩短至2年。还通知黄某，如果不按此合同履行，将解除合同，收回果园。村长将新订立的果园承包合同交与黄某签字，黄某拒绝。村长就派人将黄某强制押到村委会，强迫黄某在新合同上签字。后来，黄某拒绝履行合同，村长派人将果园的果子全部摘走，黄某无奈之下，向法院提起诉讼。1村长单方面重新订立果园承包合同，有法律依据吗？2村长的行为法律效力如何？为什么？3请适用合同法的基本原则分析村长的行为是否违法，若是违法，违反了哪条原则,第一章 绪论 合同与合同法的概述,案情分析：1、村长单方面重新订立果园承包合同没有法律依据。2、村长强行订立新的果园承包合同的行为没有法律效力。依我国合同法的规定，从合同的订立到合同的生效都要具备当事人意思表示一致的基本条件，村长的做法不仅违背了合同订立的基本要求，而且还因以胁迫手段订立合同，导致该新果园承包合同变为可撤销合同。法律依据是合同法第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”3村长的行为违反了我国合同法第3条平等原则和第4条自愿原则的规定。平等原则是我国合同法的一项基本原则。这一原则意味着民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。我国合同法的平等原则具体表现为：（1）不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。我国合同法第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。（2）合同当事人在合同关系中必须平等协商，不能凌驾于他人之上，将自己的意志强加于人，而只能通过平等协商的方式去设定、变更、终止民事法律关系。,第二章 合 同 的 订 立,本章的主要内容有：一、合同订立概述；二、合同的内容；三、合同订立的程序；四、合同成立 五、缔约过失责任。,第二章 合 同 的 订 立,第一节 合同订立概述一、合同订立的概念合同的订立，是指当事人通过一定程序、协商一致在其相互之间建立合同关系的一种法律行为。合同订立有以下几个方面的含义：1、订约主体必须存在双方或多方当事人；2、订立合同应当经过一定程序或者方式。；3、订立合同必须经过当事人协商一致。；4、合同订立的结果是在合同当事人之间建立合同关系。合同订立的意义 1、合同订立表明合同关系的存在。2、合同订立与生效是区分缔约过失责任与违约与违约责任的重要标志。3、合同订立影响交易进程、经济效益及合同其他环节的进行。合同订立的过程一般包括要约和承诺两个阶段。,第二章 合 同 的 订 立,二、合同订立的条件合同订立的主体自然人条件：应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。法人条件：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（合同法解释（一）第十条）代理人：当事人依法可以委托代理人订立合同。当事人委托他人以自己的名义与第三人签订合同，并承担由此产生的法律后果，称为代订合同。（1）有委托证明（2）在授权范围内进行（3）以被代理人的名义进行表现代理：指代理人虽然不具有代理权，但合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被代理人需要承担由此产生的一切法律后果。,第二章 合 同 的 订 立,第二节 合同内容和形式一、合同的内容合同内容是指合同当事人享有的权利即债权和承担的义务即债务。而合同条款是指合同的具体条文。合同条款和合同内容的联系为：合同的条款是合同内容的外在的具体表现。两者并不完全是一一对应的关系，（一）合同条款的种类合同条款分为必要条款和非必要条款。必要条款指合同所必须具备的条款，缺少这些条款合同不成立。非必要条款指不是合同必须具备的条款。也就是说，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立。,第二章 合 同 的 订 立,合同的主要条款包括：（合同法第12条）1当事人的名称或者姓名和住所。2标的。3数量和质量。4价款或者报酬。5履行期限、地点和方式。6违约责任。7解决争议的方法。一般认为，当事人、标的和数量是必要条款，缺少则合同不成立。,第二章 合 同 的 订 立,（二）免责条款合同中的免责条款就是指合同中的双方当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或者双方当事人未来责任的条款。免责条款一般有以下特征：1免责条款具有约定性。2免责条款的提出必须是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免责条款都是无效的 3免责条款具有约束性。确定免责条款有效，应具备以下法律要件：1、必须是双方当事人真实意思的表示。2、必须经双方当事人协商同意。,第二章 合 同 的 订 立,确定免责条款有效，应具备以下法律要件：3、必须符合社会公共利益要求 4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。免责条款无效：1造成对方人身伤害的条款无效。2因故意或者重大过失给对方造成财产损失的免责条款。需要注意的有两点：（1）对于免除一方当事人因一般过失而给对方当事人造成财产损失责任的条款，可以认定为有效。（2）必须是免除因故意或者重大过失给对方当事人造成财产损失的条款无效。,第二章 合 同 的 订 立,（三）格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法对提供格式条款的一方作了限制：1、遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，法律要求拟定格式条款的一方不能利用自己的有利条件，在格式条款中享有大量的权利而只承担极少的义务，或者确定对方承担大量的义务只享有极少的权利。2、履行提示或说明的义务。格式条款的提供者应当采取合理的方式（如合同文本中以色彩、字体、黑线等方式）作出醒目的标志，提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。,第二章 合 同 的 订 立,（三）格式条款格式条款无效的四种情况第一，有下列情况之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合同形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第二。合同中有下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第三，提供格式条款一方当事人免除自己责任，加重对方责任无效。第四，格式条款中的排除对方当事人主要权利的规定，则该条款无效。,第二章 合 同 的 订 立,（三）格式条款格式条款的解释合同法规定了对格式条款合同理解争议的解释原则：1、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。2、对格式条款有两种以上解释的，作出不利于提供格式条款一方的解释。3、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式合同的免责条款：格式合同的免责条款其提供者必须尽说明义务,第二章 合 同 的 订 立,二、合同的形式合同法第十条规定：订立合同的形式主要有：1、书面形式书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。2、口头形式3、其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。（最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（2009年5月13日）,第二章 合 同 的 订 立,第三节 合同订立的一般程序一、要约(一)要约的概念根据合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。具体是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。发出要约的一方当事人为要约人，接受要约的一方当事人为受要约人。要约的目的在于订立合同，即在当事人之间产生一定的民事权利义务关系。,第二章 合 同 的 订 立,(二)要约的构成要件1要约必须是特定人所为的意思表示。2要约必须向相对人发出。要约一般是向特定的相对人发出的，但也可以向不特定的相对人发出。如正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列由消费者自取的商品等，都是针对不特定当事人发出的要约。3要约必须具有明确的缔结合同的目的。4要约的内容须具体、确定。要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。现物要约：未经订购而邮寄或投递商品。,第二章 合 同 的 订 立,（三）要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。合同法第15条规定，如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约邀请与要约的区别：1、效力不同。要约对要约人具有约束力，即：要约送达，要约人就不得撤回，如果当事人想要撤销要约，也要符合法定的条件。要约邀请对要约人没有在撤回上的限制，当事人可以任意撤回，要约邀请不存在撤销的问题。但要约邀请也可能构成缔约责任和反不正当竞争法、广告法上的责任。2、要约以订立合同为直接目的，受要约人承诺送达，合同即告成立。要约邀请，则不是以订立合同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表示或使自己能向别人发出要约。,第二章 合 同 的 订 立,要约邀请与要约的区别：3、要约必须包含能使合同得以成立的必要条款，或者说，要约必须能够决定合同的内容。如对一个买卖合同要约来说，通常需要标的、数量、价金三个条款,而要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款。要约邀请一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等。4、要约一般是针对特定的对象进行。而要约邀请的对象则一般是不特定的大众对象。5、要约一般是针对特定相对人的，故要约多采取一般信息传达方式：即口头方式和书面方式。要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往借助电视、广播、报刊等媒介传播。要约与要约邀请最根本的区别是：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。这是效力上的区别。,第二章 合 同 的 订 立,如何区分要约与要约邀请：1、根据当事人的意思：要约的目的在于订立合同的一种意思表示，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，故要约邀请中不包含直接订立合同的意思表示。2、根据法律规定。合同法第15条明确规定：寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告等为要约邀请。3、根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定：要约的内容应包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，不包含合同的主要条款。4、根据交易的习惯亦即当事人历来的交易方式进行区别：如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。5、是否注重相对人的特殊情况：如果注重相对人的身份、信用、资历、品格等，即使包含订约目的和主要条款，也只能视为要约邀请。如招租、招聘雇员等。实践中：询问价格营业时间告示出租车打“空车”标志招工、招租广告。,第二章 合 同 的 订 立,案例：某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。此案应如何处理？为什么？,第二章 合 同 的 订 立,案例分析：果品公司给农场的传真中提出标的物数量和品种，不包括价格、履行期限、履行地点等其他合同主要条款。同时希望农场回电通报情况，并非希望直接与对方订立合同。因此，该传真属于要约邀请。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，在直接向果品公司发货后，才向果品公司回电的行为，因没有要约而不构成承诺，属于要约，双方的合同没有成立。果品公司有权拒绝接受该批标的物，损失后果应当由农场承担。,第二章 合 同 的 订 立,(四)要约的效力要约的法律效力是要约生效后的法律后果，主要包括以下几个方面：1、要约的生效时间：合同法第16条第l款规定：“要约到达受要约人时生效。”第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”所谓到达受要约人，是指要约到达受要约人的控制范围内，并非仅指要约为受要约人所阅知。,第二章 合 同 的 订 立,2要约对要约人的效力 要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得随意撤销或者对要约进行限制、变更和扩张。这样可以保护受要约人的利益，维护正常的交易安全。3要约对受要约人的效力指受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格。即赋予受要约人一定的权利，即承诺权。这种权利具体表现为：要约生效后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利。承诺权是受要约人享有的权利。受要约人既没有承诺的义务，也没有通知的义务，只有承诺的权利。,第二章 合 同 的 订 立,4要约的存续期间要约的存续期间是指要约可以在多长时间内发生法律效力。包括：（1）以口头形式发出的要约，如果要约中没规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约就失去了效力。（2）以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限（如规定本要约有效期限为10天，或规定本要约于某年某日前答复有效），则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。,第二章 合 同 的 订 立,（五）要约的撤回与撤销 1、要约的撤回：要约的撤回，是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。我国对要约的生效采到达主义，如果不采到达主义，就不存在撤回的问题。合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”比如，甲方对乙方发出要约，要以2万元一吨的价格出卖100吨矿石，在要约生效之前，甲方又发出通知把2万元一吨改成1.8万元一吨。这就等于以新要约撤回了旧要约。,第二章 合 同 的 订 立,2、要约的撤销。要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。如果承诺生效，则合同成立，要约既不能撤回，也不能撤销，否则就等于允许当事人撕毁合同。要约撤销的效力溯及至要约生效之时。要约一经撤销，即视为要约自始不生效。,第二章 合 同 的 订 立,要约不得撤销的情形1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（1）要约人确定了承诺期限。例：“6月7日后价格及其他条件将失效。”要约中的“6月7日”就是承诺期限的最后一天。这种要约是不可撤销的。“请按要求在3天内将水泥送至工地”、“请在15天内答复”、“3个月内款到即发货”等都属于规定了承诺期限。（2）以其他形式明示要约不可撤销。下列情形都可以认为是明示表达要约不可撤销：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止”、“这是一个不可撤销的要约”等。如果当事人在要约中称：“这是一个确定的要约”，仅仅这样表述，不能认为该要约不可撤销。因为，要约本身就是确定的。（合同法第20条、第23条）。,第二章 合 同 的 订 立,2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。一般来说，要约中要求受要约人以行为作为承诺的，受要约人就有理由认为要约是不可撤销的。像“款到即发货”、“如同意，请尽快发货”等。除了受要约人有理由认为要约是不可撤销的以外，还有一个并列的条件，就是受要约人已经为履行合同做了必要的准备。比如：购买原材料；办理借贷筹备货款；购买车船机票准备到要约人指定的地点去完成工作等。没有规定承诺期限的要约有撤销的可能。没有规定承诺期限的要约也不会永久有效力，经过合理期限，要约会自动失效。,要约人,受要约人,要约人不受拘束,可以撤回要约,要约送达受要约人,要约生效,要约人受拘束,无法撤回要约,只能撤销要约,要约1（尚未生效的要约）,要约的撤回与撤销,空心,实心,要约2（生效的要约）,要约的撤回和撤销,第二章 合 同 的 订 立,（六）要约的失效所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。根