建造师继续教育第三部分合同比较.ppt

1,国际常用各施工合同文本及其与我国施工合同文本的比较 主讲：长沙理工大学 梁建新教授博士,2,引言,施工合同文本是工程施工得以顺利进行的指导性文件，也是规避工程风险、解决工程争议的基本依据。目前国际常用的施工合同文本主要产生与美国、英国、法国等发达国家，我国的施工合同文本与国际通用合同文本既有共同性、又有差异性。本讲主要介绍当前国际上比较通用的FIDIC、NEC、AIA三种合同文本，同时从合同主体、合同文本的适用条件和范围、合同主体的权利与义务、争议的解决等几个方面进行比较。,3,讲授提纲,一、FIDIC合同文本的主要内容二、NEC合同文本的主要内容三、AIA合同文本的主要内容四、FIDIC、NEC、AIA与我国施工合同文本的比较,4,FIDIC合同文本的主要内容,概述：FIDIC合同文本是国际工程界普遍使用的一种合同文本，也是我国施工合同文本的主要参考对象。FIDIC是国际咨询工程师联合会的法文缩写。FIDIC的施工合同条件由通用合同条件和专用合同条件两部分构成。通用合同条件是稳定、具体、明确的，专用合同条件则随着工程的具体特点和所在地区的具体情况而具有差异性。,5,FIDIC适用范围：在传统上适合于各类国际工程施工，比如房屋建筑工程、工业与民用建筑工程、疏浚工程、道桥工程、水利工程、港口工程等。但是稍作修改后也可适用于国内工程。FIDIC施工合同条件的特点：注重业主、承包商、工程师三方的关系协调，强调工程师（我国称之为监理工程师）在项目管理中的作用。应用FIDIC的前提：一是通过竞争性招标确定承包商；二是委托工程师对工程施工进行监理；三是按照单价合同方式编制合同文件（有些子项可以采取包干方式）,合同当事人的权利与义务：合同当事人包括业主、工程师、承包商。业主的权利与义务：是指根据合同专用条件指定的当事人以及取得此当事人资格的合法继承人，但是除非承包商同意，不指此当事人的任何受让人。业主是建设工程项目的所有人，也是合同的当事人。,业主的权利主要是：1、有权批准或否决承包商将合同转让给他人；2、有权将工程的部分项目或者工作内容的实施发包给指定的分包商；3、承包商违约时有权采取补救措施；4、承包商构成合同规定的违约事件时，业主有权终止合同。,业主的主要义务是：1、业主应该在合理的时间内向承包商提供施工场地；2、业主应该在合理时间内向承包商提供图纸和其他辅助资料；3、业主应按照合同规定的时间向承包商付款；4、业主应该在缺陷责任期内负责照管工程现场；5、业主应该协助承包商做好其他有工作。,工程师的权利与职责：工程师由业主任命，并签订咨询服务委托协议书，根据施工合同的规定，对工程的质量、进度、费用进行控制和监督。如果业主准备替换工程师，必须在提前不少于42天发出通知，并征得承包商同意。工程师的权利包括：1、质量管理权 2、进度管理权 3、费用管理权 4、合同管理权工程师的职责：认真执行合同、协调施工事宜,承包商的权利与义务：承包商是指其标书已经被业主接受的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。承包商是合同的当事人，负责工程施工。承包商的权利主要是：1、有权得到工程付款；2、有权提出索赔；3、有权拒绝接受指定的分包商；4、如果业主严重违约，承包商有权终止受雇和暂停工作。承包商的义务：按照合同约定的期限、质量要求完成各项工程；负责现场安全与清理；提供履约担保；提交进度计划和资金流通量的估算；保护工程师提供的坐标点与水准点；提供工程和承包商设备保险，保障业主免于承受人身或财产的损害；遵守工程所在地的一切法律法规。,FIDIC合同条件中关于费用管理的条款：主要包括有关工程计量、合同履行过程中的结算与支付、合同被迫终止时的结算与支付：1、有关工程计量的规定：在指定招标文件时，应当列出工程量清单、每一类分项工程的数量、名称、单位，这些工程量是在图纸与规范基础上的估算工程量。不是实际工作量，实际工作量要以计量来核实，并作为结算工程价款的依据。由于FIDIC合同是固定单价合同，承包商报出的单价是不能随意变动的，因此，工程价款的支付额是单价与实际工程量成绩的总和。（工程计量要计算净值，不能依照通常和当地习惯来计算，如有例外，应当在工程清单中予以特别说明）,2、有关合同履行过程中结算与支付的规定：第一，中标通知书发出后，承包商应按照工程师的要求提交现金流通量估算，使业主能明确在何时向承包商提供多少资金，中期付款如果是按月进行，承包商要填写月报表，交工程师审核后填写支付证书并报送业主；第二，暂定金又叫备用金，是供工程任何部分的施工，或者提供货物、材料、设备、服务，或者供不可预料事件之费用的一项金额，承包商可以根据工程师的指示使用与暂定金有关的部分或者全部费用，工程师应将有关暂定金的任何决定通知承包商，并将副本呈交业主。,第三，承包商应该在收到工程接收证书后84天内，向工程师呈交工程竣工报表，并详细说明：到接收证书证明的日期为止，根据合同所完成的所有工作的最终价值；承包商认为应该进一步支付的任何款项；承包商认为根据合同将支付给他的估算数额。工程师对承包商的支付要求详细审核后，上报业主批准支付。,第四，承包商在收到履约证书后56天内，应向工程师提交一份最终报表，同时向业主提交一份书面结清单，工程师在接到报表与结清单后28天内向业主发出最终证书，说明最终要支付的款项，业主按照合同确认已经支付和还应该支付的款项。注意：结清单只有只有在最终证书中的款项得到支付和业主退还承包商的履约保证书后才能生效。,3、有关合同被迫终止时结算与支付的规定：第一，由于承包商的违约而终止合同时，工程师应该尽快确定并证明中止时承包商实际完成的工作，理应得到的收入款项，未曾使用或部分使用了的材料、设备以及临时工程的价值；第二，工程师应该查清合同终止后施工、竣工以及修补任何缺陷费用以及竣工拖延的损害赔偿费和业主应该支付的所有其他费用，并开具支付证书。在此之前，业主没有义务向承包商支付任何进一步款项。承包商仅有权得到扣除上述款项后以及工程合格完工后应得款项的余额，如果扣除的款项超过了合格完工时支付给承包商的款额，承包商应该将超过部分付给业主，,第三，由于业主违约而终止合同时，业主除了按照因特殊条件而终止合同时应支付给承包商相应款项外，还要支付承包商应合同终止而造成的损失赔偿费。,FIDIC合同条件中关于进度控制的条款：主要包括有关工程进度计划管理、工程延期、接收证书、解除缺陷责任证书等方面的内容：1、有关工程进度计划管理的规定：第一，承包商应该按照规定向工程师提交工程进度计划，并在施工过程中将实际进度与计划进度进行比较，以便对进度计划进行修订。,第二，工程师至少要提前7天通知承包商的开工日期，开工日期应该在承包商接到中标函后42天内。工程师收到工程进度计划后应该审查如下内容：按照合同工期完成工程的实施程序；详细的实工方法；施工各阶段的材料、机械及人工投入情况；工程费用流动计划。工程师审查进度计划时，不应强制性干预承包商的安排或者支配施工所需的劳力、设备、材料等。在承包商无任何理由延长工期的情况下，如果工程师认为进度太慢，可以向承包商下达赶工指示。应该指出：工程师的审查与批准，并不解除承包商对工程进度计划的责任与义务。,第三，如果承包商因为自身原因造成工期延误，而又未能按照工程师的指示改变状况，则要承担停止付款、赔偿误期损失、中止对承包商的雇佣等责任。,2、有关工程延期的规定：第一，由于承包商以外的原因造成的施工期延长叫做工程延期，经过工程师批准的所延长的时间属于合同工期的一部分。第二，因为以下原因承包商可要求延期：合同中任何一项工程数量的实质性变化；出现了承包商根据合同条款有权获得延长工期的延误原因；异常的气候条件；由于传染病或者其他政府行为导致人员与货物不可预见的短缺；由于雇主或者其他承包商造成的任何延误、干扰或者阻碍；由于公共当局出现了无法预见的对承包商工作的干扰或延误。,第三，如果出现了上述延期的原因，承包商要按照索赔的规定，向工程师发出通知。,3、有关工程接收的规定：承包商应当在工程即将完工并准备移交前14天，向工程师发出申请接收证书的通知。工程师应该在收到承包商申请28天内颁发接收证书，如果28天内工程师既没有颁发接收证书又没有驳回申请，而工程又基本符合合同要求时，应视为在28天的最后一天颁发了接收证书。工程已经竣工，或者已经颁发或者认为已经颁发接收证书，业主应该接收工程。,FIDIC合同条件中关于质量控制的条款：主要包括有关承包人员素质、合同转包与分包、施工现场的材料与工程设备、施工质量及验收等规定。1、有关承包人员素质的规定：承包人的素质是质量控制的基础，承包商应该向工程师提交现场随时雇佣的职员以及各种等级的劳务人员的详细报告，使工程师对劳务人员的数量与质量有一个大概了解。工程师有权反对并要求承包商撤掉不能胜任工作、不宜留在施工现场的任何人员。,2、有关合同转包与分包的规定：第一，没有业主同意，承包商不能将合同中的任何部分、任何利益进行转让。分包工程必须是专业技术性较强的，分包商在该领域更有专长与经验，这样的分包有利于提高工程质量。第二，没有工程师同意，承包商不能将工程中的任何部分分包出去，经过工程师同意，承包商可以把工程、服务项目、材料设备的供应分包给其他人，但是，承包商对任何分包商的行为承担完全责任，工程师的同意并不解除合同规定的承包商的任何责任与义务。,3、有关施工现场的材料、工程设备和工艺的规定：第一，材料设备是保证工程质量的物质基础，一切材料设备都要达到合同要求的品级，经过工程师的检验，符合工程师的要求。如果工程师确认材料为达到合同要求，可以拒收；第二，承包商提供的所有设备、材料，一经运到现场，就应该视为专门供本工程施工使用，除了从施工现场的某一部位移到另一部位外，未经工程师许可，不得移出现场。,4、有关施工质量及验收的规定：第一，承包商应该严格按照合同施工、竣工并修补任何缺陷，涉及工程的任何事项，承包商只从工程师或者工程师的代表那里取得指示；第二，没有经过工程师的批准，工程的任何部分都不得覆盖或者使之无法检查；第三，工程师在颁发接收证书前，应该对工程进行全面检查验收。接收证书应确认工程基本竣工（即工程能够按照预定目的被业主占用和使用）。如果工程师确认工程尚未基本竣工，应该向承包商发出书面指令，说明尚未完成的全部工作。,FIDIC合同条件中关于索赔、争端和仲裁的条款：第一，承包商在知道或者应该知道索赔事件后28天内应该向工程师发出索赔通知，如果在规定期限内未能发出索赔通知（包括工期索赔与费用索赔），竣工时间将不被延长，承包商也无权得到附加款项，业主也将解除有关索赔的一切责任；第二，承包商在在知道或者应该知道索赔事件之日起42天内，承包商应该向工程师提交一份详细的索赔报告，包括完整的证明报告，说明索赔的依据、索赔的工期、索赔的金额。在收到报告后42天内，工程师应表示批准或者不批准。,第三，合同双方应该在投标函附录规定的日期内任命争端裁决委员会。该委员会由13名成员组成。合同双方各提一名成员，并由对方批准，再共同商定第三名成员，由第三名成员担任主席，合同双方共同商定委员会的酬金支付条件，双方各支付一半酬金。争端产生后，首先提交争端裁决委员会。,第四，争端裁决委员会在收到书面报告后84天内对争端作出裁决，并说明理由，如果在这一期限内未作出裁决，双方中任何一方有权在84天期满后24天内向对方发出要求仲裁的通知。如果合同双方中有一方对裁决不满，应该在收到裁决后28天内向对方发出不满的通知，并说明理由，表明准备提请仲裁。如果双方接受裁决，或者没按照规定发出不满通知，裁决为最终决定；,第五，如果双方同意按照裁决履行合同，争议就得以解决，如果不同意，可以将争端提交仲裁，在开始仲裁之前，有56天的友好解决期，友好解决期过了还未能解决争端，则开始仲裁。,31,NEC合同文本的主要内容,概述：NEC合同文本由英国土木工程师学会组织编制。该学会创建于1818年，其会员来自全世界150多个国家近8万名，主要是一批具有极高专业造诣的资深工程专业人士，是世界上最大的代表土木工程师的独立团体。工程施工合同是整个NEC合同体系的基石，也是工程施工中使用的主要合同文本。按照NEC合同文本，业主与承包商直接协商进行重要的项目决策，业主委派项目经理对工程项目全过程进行管理，聘请监理人（Supervisor)对工程质量进行检查。,NEC合同文本中承包商的主要责任：第一，承包商最主要的责任是工程施工中的责任，应该按照合同要求实施工程施工；第二，承包商应按照合同规定完成设计任务，并将设计细节交项目经理批准，只有项目经理批准设计后，承包商方可进行施工。承包商还应允许业主为了工程目的合理使用或者复制承包商的设计图纸；,第三，承包商只应该雇佣合同资料中列出的主要项目人员，或者经过项目经理批准替换的其他人员，项目经理可以在说明理由后要求承包商撤换其雇员；第四，如果承包商将工程进行分包，应该对分包工程承担连带责任。承包商雇佣的分包商以及分包合同中的合同条件须事先经过项目经理批准。,NEC合同文本中业主的主要责任：第一，业主最的主要责任是付款，项目经理应该在每个结算日计价审核应付款项，第一个结算日由项目经理决定，营部迟于开工后的一个结算周期。第二，业主应该在现场使用日以及施工进度计划中表明的进驻日两者较迟日期之前，将工地现场的进驻权完全交给承包商,第三，当业主接收或使用了工程的某一部分后，该部分的现场进驻权即返还给业主。项目经理应该在业主接收部分工程之日起一周内，签发证书，确认该部分的接收日期与接收范围。项目经理签发合同终止证书后，整个工地的进驻权即返还给业主。,NEC合同文本中关于工期的规定：承包商从现场使用日起开始施工。并在合同规定期限内向项目经理提交初步进度计划，项目经理应该在两周内作出认可或者不认可的通知。承包商根据项目经理的指令修改进度计划，并报项目经理批准。项目经理可以向承包商发出开工、停工、不开工、复工、赶工的指令。,NEC合同文本中关于补偿事件的规定：第一，NEC施工合同认定承包商在考察现场条件时已经考虑了与场地资料有关的全部资料，如果存在不一致的情况，允许承包商按照有利于工程施工的条件考虑。,第二，如果项目经理、监理者正式发出的指令和变更以前做出的决定导致了补偿事件，项目经理应该将事件立即通知承包商，并要求承包商提交报价。承包商应该将已经发生或者预期发生的补偿事件报告给项目经理，如果项目经理认为补偿事件是因为承包商失误引起的，或者不会发生、或者对实际成本与工期没有影响，或者不是合同所认可的补偿事件，则不得更改合同价款与竣工期。,39,AIA合同文本的主要内容,概述：AIA合同文本是由美国建筑师学会组织编写的。该学会成立于1857年，成员来自全世界的建筑师，总数超过83000人，其制定的合同文本在美国得到广泛应用，在国际工程承包领域特别在美洲地区具有较高的权威性。经过多年的发展，美国建筑师学会已经形成了一个包含90多个独立文件在内的合同文本体系，2007年修订以后的合同文本大致分为A、B、C、D、E、F、G六个系列，其核心是施工合同通用条件。它详细规定了业主、承包商之间的权利义务。,AIA合同文本中承包商的主要责任：第一，承包商应该雇佣称职的现场管理人员驻于现场指导工程施工。在订立合同后，承包商应该立即将雇佣的现场管理人员及其资质通知业主，业主可在14天内提出反对意见；第二，承包商应该在开工前仔细审查合同文件以及业主提供的资料，进行现场测量与检验。如果发现错误，要立即报告建筑师，如果发现错误后没有及时报告并继续施工，则承包商要承担相应损失。第三，承包商应该为工程施工与竣工提供所需设施，应该向业主保证提供的材料与设备的种类与品质符合合同要求。,第四，签订合同后，承包商应该立即编制施工进度计划并提交业主与建筑师；第五，承包商应该为业主与其他独立承包商的工程施工与材料设备运输提供方便。,AIA合同文本中业主的主要责任：第一，开工前业主应当以书面形式向承包商表明自己具备足够的财务能力履行业主责任。开工后，承包商只能在业主未能进行支付或者有充足理由怀疑业主的支付能力时，才可以要求业主证明自己的财务能力，在业主未回复之前，承包商可以停工；第二，业主应该负责取得工程施工所需要的所有审批手续，但是不包括合同约定的由承包商负责的许可证及费用。业主还应该向承包方提供工程图纸与项目手册；第三，承包商向建筑师提交支付申请书后，建筑师在收到申请书7天内按照到期应支付额向业主发出支付证书，并将副本送承包商。,AIA合同文本中关于建筑师的规定：第一，建筑师是指协议明文规定的在工程所在地拥有建筑师专业注册资格的个人或者实体。未经业主、承包商、建筑师三方同意，不得改变合同约定的建筑师的职责与权限。第二，建筑师在建筑施工期间根据需要定期对工地进行检查，并将检查情况向业主汇报。但是，建筑师不必在现场随时监控工程质量与过程，不对施工手段与方法负责、不对施工安全负责，不对承包商、分包商及其雇员的失误负责；第三，建筑师应该根据业主和承包商的书面要求解释、决定与合同要求与工程施工有关的事宜。,AIA合同文本中关于工程变更的规定：工程变更有变更命令、施工变更指示、次要工程变更命令三种形式。变更命令的发出必须经过业主、建筑师、承包商达成协议，主要用于调整合同总价、合同工期。施工变更指示的发出，只需业主与建筑师达成协议，用于各方尚未对总价与工期达成一致的情况下进行工程变更。次要工程变更命令可由建筑师直接发出，不得调整总价与工期。,45,FIDIC、NEC、AIA合同文本与我国施工合同文本的比较,概述：1999年，原建设部、国家工商行政总局联合发布建设工程施工合同（示范文本），这就是我国通用的施工合同文本。可见，我国的施工合同文本是由国家政府部门制定发布的，而FIDIC、NEC、AIA都是由行业协会发布的。我国施工合同文本借鉴了国际施工合同文本的诸多内容，尤其是FIDIC合同文本。了解这些在国际工程承包中常用的合同文本的共性与差异，有利于我国建造师对施工合同文本的理解与使用。,施工合同文本中主体的比较：第一，合同当事人：合同主体最主要的是合同当事人。FIDIC、NEC、AIA合同文本与我国施工合同文本的合同当事人都是指业主与承包商。只是用词不同，我国叫做发包人和承包人，FIDIC、NEC的用词相同，分别叫做Employer和Contractor，AIA合同文本中的“业主”叫做“Owner”。,第二，工程师：工程师是我国施工合同文本中有一个非常重要的主体，指工程监理单位委派的总监理工程师或者发包人指定的履行合同的代表，其身份与职权由发包人与承包人在专用条款中约定。在FIDIC中，“工程师”是指业主指定的作为工程师工作并在投标函附件中指明的人员。或由业主根据工程师撤换条款随时指定并通知承包商的其他人员。他们一般是自然人，与业主之间是一种委托合同关系，而非雇佣合同关系。在NEC合同文本中，工程师成为“监理者”（Supervisior)，由业主方雇佣，负责检查工程施工是否符合合同要求，其权力小于FIDIC与我国合同文本的规定，业主好要委派项目经理对工程项目全过程进行管理。在AIA合同文本中，代表业主对工程进行管理的是建筑师，其权力与FIDIC中的工程师类似。,第三，政府监管部门：我国的施工合同文本中，政府有关部门起着非常重要的作用，目前我国很多工程任然是有政府有关部门负责验收的。但是，在FIDIC、NEC、AIA合同文本中，没有政府监督部门在竣工验收时的任何规定。在这些合同文本中，竣工验收完全是业主的权利与义务，业主只能按照合同的约定对工程进行竣工验收。,施工合同文本的适用条件与范围：第一，我国合同文本的适用条件是要求工程已经完成了施工图的设计，施工图完成时设计已经非常深入、具体、明确。但是，在国际上施工招标时，一般的设计没有进行到这么深入而明确。在施工中，许多设计是由承包商完成的，在FIDIC、NEC、AIA合同文本中，承包商都要承担一定的设计义务。,AIA合同文本,第二，合同文本的适用范围：我国的施工合同文本可以适用于各类工程，但是由于合同文本是推荐使用的，并不具有强制性，因此，目前我国施工合同文本主要适用于房屋建筑工程和市政基础设施工程。FIDIC、NEC、AIA合同文本的使用也不具有强制性，可以适用于各类工程。但是，有些国际金融组织比如世界银行、亚洲开发银行等要求在工程项目中使用FIDIC合同文本，并作为贷款的条件。而NEC主要适用于土木工程施工项目，同时英国商务部在所有公共项目上都推荐使用NEC合同文本。AIA合同文本是在美国使用最广泛的合同文本。,AIA合同文本,施工合同文本中合同主体的权利义务：第一，工期要求。我国的实际施工期是指从开工之日到实际竣工的日期。FIDIC规定实际施工期是指从发出开工令到工程师认为实际已经完成的时间，NEC合同文本规定，由项目经理核准竣工日期；在AIA合同文本中，合同工期是指合同规定的考虑到随后授权调整在内的，工程达到实质性竣工所需的时间。,AIA合同文本,第二，工程师的权限。我国施工合同文本规定，没有发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。FIDIC合同文本规定，没有工程师同意，承包商不得将工程的任何部分分包。NEC合同文本规定，如果承包商将工程进行分包，应对分包工程承担连带责任，承包商雇佣分包商，分包合同中的分包条件必须经项目经理批准，在AIA合同文本中，承包商在接受合同后，要尽快通过建筑师书面告知业主推荐使用的分包商名单。,AIA合同文本,第三，业主风险。我国合同文本规定，因不可抗力事件导致费用损失和工期延误按照以下方法承担：工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运到施工场地，用于施工的材料与设备损害，由发包人承担；发包人承包人人员伤亡，由其所在单位负责，并承担相应费用；承包人机械设备损害及停工损失，由承包人承担，停工期间，承包人应工程师要求，留在施工场地的必要的管理人员、保卫人员的费用由发包人承担；工程所需清理、修复费用，由发包人承担。在FIDIC、NEC、AIA合同文本中，业主风险较大，发生风险，包括承包商的损失，都由业主承担。（FIDIC合同文本规定的业主有关风险见教材139140页）,AIA合同文本,第四，争议的解决。我国施工合同文本对争议解决的规定比较简单，当事人可以自由选择适用仲裁或者诉讼方式解决争议。在FIDIC、NEC、AIA合同文本中，都对争议解决方式做了详细规定，而且都推荐以仲裁作为解决争议的最终方式。在FIDIC中，先是裁决，如果不服裁决，最后提起仲裁；在NEC中，先是采用评判作为争议解决的主要方式，如果没有提交仲裁，评判人的决定具有最终约束力。在AIA合同文本中，规定了初始裁定争议的解决方式。初始裁定人可以由合同双方约定，也可由建筑师担任，初始裁定作出后，如果当事人不接受，可以提交仲裁。在国际施工合同中，由当事人设定仲裁之前公正的争议解决方式已经是大势所趋。,55,谢 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