建设工程合同管理法规.ppt

第十章 建设工程合同管理法规,10.1 建设工程合同管理法规的概念10.2 建设工程合同管理法规的立法现状10.3 建设工程合同的特征10.4 建设工程合同的签订10.5 建设工程合同的履行10.6 建设工程合同的索赔10.7 建设工程勘察设计合同10.8 建筑工程施工合同10.9 工程建设其他相关合同,10.1 建设工程合同管理法规的概念,1、建设工程合同管理法规是指调整建设工程合同管理活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。2、广义的建设工程合同管理法规不仅包括国家制定颁布的所有有关建设工程合同管理方面的法律规范，还应包括其他法规中涉及建设工程合同管理的规定。3、合同，又称契约，是当事人之间确立一定权利、义务关系的协议。4、广义的合同，泛指一切能发生某种权利、义务关系的协议。,5、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘测、设计、施工合同。除建设工程合同以外，工程建设过程中还会涉及许多其它合同，如设备、材料的购销合同，工程监理的委托合同，货物运输合同，工程建设资金的借贷合同，机械设备的租赁合同，保险合同等等，它们分别由合同法和相关法规加以调整。,10.2 建设工程合同管理法规的立法现状,1、我国先后制定了经济合同法、涉外合同法和技术合同法。但随着改革开放的深入和发展，这三部合同法已不适应社会的需要，为此，全国人民代表大会九届二次会议讨论通过了中华人民共和国合同法，并于1999年10月1日起正式施行，原有的三部合同法随之废止。2、合同法将建设工程合同单列出来，针对建设工程合同的特点做出了更为具体的规定，已成为建设工程合同管理中效力最高的法律依据。,3、此外，国务院及其建设部、国家工商行政管理总局等部委还先后颁行了行政法规和部门规章：国务院颁发的建设工程勘察设计合同条例（1983年）、建筑安装工程承包合同条例（1983）；建设部发布的建设工程施工合同管理办法（1993年）；建设部、国家工商行政管理总局共同发布的建设工程勘察设计合同管理办法（1996年）等。为规范合同格式及内容，建设部还先后制定发布了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建筑装饰工程施工合同、工程建设合同等合同示范文本，可供签订有关合同时参考、选用。,10.3 建设工程合同的特征,建设工程合同除具有一般合同共有的特征之外，还具有以下特征：1、合同标的的特殊性 1）所谓标的，是指合同权利和合同义务所指向的对象。2）建设工程合同的标的是涉及建设工程的服务，而建设工程又具有产品固定，不能流动；产品多样，需单个完成；产品耗用材料多，所需资金大；产品使用时间长，对社会影响极大的特点。这些都决定了建设工程合同的重要性，也使得建设工程合同具有了一些有别于一般合同的法律特征。,2、合同主体的特殊性 工程建设技术含量较高、社会影响很大，所以，法律对建设工程合同主体的资格有严格的限制，只有经国务院主管部门审查，具有相应资质等级，并经登记注册，领有营业执照的单位，才具有签约承包的民事权利能力和民事行为能力。任何个人及其它单位都不得承包工程，也不具有签约资格。3、合同形式的特殊性 我国法律规定，建设工程合同必须采用书面形式。国际咨询工程师联合会（FIDIC）制定了土木工程施工合同条件等，世界银行制定了土木工程国际竞争性招标文件等，我国建设部、国家工商局制定了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等示范性合同文本。这些范本对节省当事人的时间和精力，保证当事人权利、义务的平等提供了极大的便利。,4、合同监督管理的特殊性 正因为建设工程合同具有上述的特殊性，所以，国家对建设合同的监督管理也十分严格，如工程承发包双方的资质要接受有关部门的审查；建设工程合同签订以后，必须报有关建设行政主管部门审查批准后才能生效；合同履行的过程，也要接受有关部门的监督检查；建设工程的拨款、贷款、结算，要接受银行的监督等等。,10.4 建设工程合同的签订,10.4.1 建设工程合同签订的原则 10.4.2 建设工程合同签订的程序 10.4.3 建设工程合同的主要内容 10.4.4 缔约过失责任,10.4.1 建设工程合同签订的原则,签订建设工程合同时，必须遵循合同法所规定基本原则。1、平等原则 平等原则是指合同的当事人，不论其是自然人，还是法人，也不论其经济实力的强弱或地位的高低，它们在法律上的地位一律平等，任何一方都不得把自己的意志强加给对方。同时，法律也给双方提供平等的法律保护及约束。2、合同自由原则 合同自由原则是指合同的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，他可按自己的意愿缔结合同，为自己设定权利、义务，任何机关、组织和个人都不得非法干预。合同自由原则是市场经济对法律提出的要求，没有市场自由就没有真正的市场经济，合同自由原则主要表现在当事人有缔不缔结合同的自由、选择与谁缔结合同的自由、决定合同内容的自由、选择合同形式的自由、变更和解除合同的自由，当然，上述自由不是自由放任，而是在法律允许的范围内所享有的自由。,3、公平原则 公平原则是指以利益均衡作为价值判断标准，依此来确定合同当事人的民事权利、民事义务及其承担的民事责任。公平是一个比较模糊的概念。它具体表现为：合同的当事人应有同等的进行交易活动的机会；当事人所享有的权利与其所承担的义务应大致相等，不得显失公平；当事人所承担的违约责任与其违约行为所造成的实际损失应大致相当；当实际情况发生重大变化导致不能维持合同效力时，合同内容应得到相应变更等。由于公平概念的模糊性，从而也授予法官较大的自由裁量权。,4、诚实信用原则 诚实信用原则简称诚信原则，是指合同当事人在行使权利、履行义务时，都应本着诚实、善意的态度，恪守信用，不得滥用权利，也不得规避法律或合同规定的义务。它是市场经济活动中的道德准则在法律中的体现，也是维护市场经济秩序的必然要求。诚实信用原则是一切民事行为都应遵守的“黄金原则”，它可平衡当事人之间及当事人与社会之间的利益关系，在法律规定不明确时，法院可据此行使公平裁量权，因此，它还可在一定程度上弥补法律规定之不足。,5、遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益的原则 合同法规定：“当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。这就要求当事人在订立合同时，必须按照法律的规定来订立，不得采用欺诈、胁迫等有违社会公德的手段，更不得损害社会经济秩序和社会公共利益，否则，其合同将不具有法律效力。这些都是法律为防止当事人滥用权利进行的约束，也充分体现了法律对社会的保护。,10.4.2 建设工程合同签订的程序,建设工程合同的签订需要经过要约邀请-要约-承诺三个步骤。1、要约邀请 要约邀请是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。在合同法中，要约邀请行为属于事实行为而一般没有法律约束力，只有经过被邀请的一方作出要约并经邀请方承诺后，合同方能成立。在建设工程合同签订的过程中，发包方发布招标通告或招标邀请书的行为就是一种要约邀请行为，其目的在于邀请承包方投标。在建设工程合同签订程序中有一个显著的特点：受要约人（承诺人）是特定的，而要约人是不特定的。,2、要约 1）要约是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方称为受要约人。要约是以签订合同为目的的一种意思表示，首先必须符合签订合同的原则，其内容必须明确具体，并应包括合同所具备的主要条款，而且必须向受要约人提出。要约具有法律约束力，要约生效后，要约人不得擅自撤回或更改。2）在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方递交投标文件的投标行为就是一种要约行为，投标文件中应包含建设工程合同应具备的主要条款，如工程造价、工程质量、工程工期等内容，作为要约的投标对承包方具有法律约束力，表现在承包方在投标生效后无权修改或撤回投标以及一旦中标就必须与发包方签订合同，否则要承担相应责任等。,3、承诺 1）承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。2）它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。3）承诺的内容必须与要约完全一致，不得有任何修改，否则将被视为拒绝要约或反要约。承诺必须在要约规定的有效期内向要约人提出，而承诺生效的时间就是要约人收到要约的时刻。4）承诺人(受要约人)作出承诺后，即受到法律的约束，不得任意变更或解除承诺。5）在招投标中，发包方经过开标、评标过程，最后发出中标通知书，确定承包方的行为即为承诺。中华人民共和国招标投标法规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。因此，确定中标单位后，发包方和承包方各自均有权利要求对方签订建设工程合同，也有义务与对方签订建设工程合同。,10.4.3 建设工程合同的主要内容,建设工程合同除了标的、数量和质量、价款或者酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任、合同纠纷解决方法等合同法规定一般应包含的条款外，还必须约定以下主要条款（以建设工程施工承包合同为例）：1、合同文件的组成部分 在这一条款中应明确建设工程合同除合同本身外，还包括洽商、变更、明确双方权利与义务的备忘录、纪要和协议。中标通知书、招投标文件、工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸以及有关的技术资料和技术要求也都是合同的组成部分。同时还应明确各组成部分的解释顺序。,2、建设工程项目的概况 1）这一条款应明确写出工程的名称、详细地址、工程内容、承包范围和方式、建筑面积、建设工期、质量等级等内容。2）在表述这些内容时应尽可能确切，以建设工程中的开工日期为例，不能出现“大约、左右”之类的词语，如签订合同时确切的开工时间无法确定，则应明确如何确定开工日期，如可表示为“以甲方下达书面开工令载明的日期为正式开工日期”等。同时，明确提前竣工、延误工期的奖惩办法。,3、建设工程合同当事人的责任 这一条款包含两部分内容：1）甲、乙双方驻工地代表的职权范围。这一条款直接关系到工程建设过程中签证的有效性问题。一般应在合同中明确甲、乙双方驻工地代表的姓名及其职权范围，还可以在合同中明确驻工地代表签证的限额，这样有利于发生问题后能够按双方约定的职权范围及时解决，不至于因权限不明、互相推诿影响工程工期。2）甲、乙双方的职责。这一条款应尽量制定得详细，明确划分双方的职责范围，使双方能够各司其职，将建设工程顺利完成。一旦发生任何一方不履行合同规定的义务情况，也可以按合同规定的方式处理。,4、建设工程合同款与支付 这一条款中应写明约定工程造价的依据、确定工程造价的方式（是按甲、乙双方审定的工程预算还是按招标工程的决标金额等）、约定工程造价的调整方式（是实行固定价格还是可调价格，如为可调价格，还应明确可调因素，如工程量增减、甲方认可的设计变更、材料的价格调整等）。同时应约定工程造价的方法、程序和时间。这一点无论对于哪一方都是非常重要的。,5、竣工与决算 这一条款与承包方的利益有较大的关系，直接影响到承包方工程款的取得。在实践中，因为这一条款约定不明确产生纠纷的情况很多。尤其是在大量的边设计、边修改、边施工情况下的“三边工程”履约过程中，由于合同造价的不确定，又没有实现约定确定造价的程序、期限和方式，往往在工程最终结算时引起矛盾，酿成纠纷。因此在本条款中应约定最后决算的涵义，即明确是经甲方认可的乙方提交的结算报告书为准，还是以审价单位的结果为准。同时还应明确双方对决算价格发生争议后解决的方式、时间，明确由审价单位进行审价的程序和方法以及审价的约束力。,10.4.4 缔约过失责任,1、缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因过错而导致另一方信赖利益的损失所应承担的民事责任。2、在合同成立之前，订立合同的当事人之间原本并无权利、义务关系，但自双方相互接触以商谈合同起，就会产生诸如相互协调、相互照顾、相互保护、相互通知等义务，双方都应遵循诚实信用的原则，尽量达成协议，以使合同成立。3、当事人这种基于诚实信用原则而产生的缔约过程中的义务，并不是因合同产生的义务，它是一种先合同义务（或称合同前义务）。以前，我国只从道德的层面上对这种义务进行肯定，并未从法律的角度对这种义务加以规范。新颁行的合同法对此则有明确规定。违反上述义务的当事人必须对对方的损失承担赔偿责任，这即是缔约过失责任。,4、承担缔约过失责任的情况 合同法中规定，出现下列情况时，当事人应当承担缔约过失责任。（A）假借订立合同，恶意进行磋商。即当事人根本无订立合同的诚意，而是采用欺骗、胁迫等手段，诱使或迫使对方与之谈判，造成对方损失。（B）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。如有上述行为，造成对方损失的，应予赔偿。（C）其它违背诚实信用原则的行为。这些行为包括：擅自变更、撤回要约；违反已签订的意向书；未尽通知义务；未办合同应经过的审批手续等。（D）泄露或不正当使用对方的商业秘密。在订立合同过程中，有可能了解到对方的技术信息和经营信息，这些皆为商业秘密，对此，当事人负有保密义务。如因泄密或不正当使用造成对方损失，必须承担赔偿责任。,合同实例,合同示例:江苏通信业务使用协议 合同编号:JNH(2004)028 签订地点：南京 甲 方：江苏省五棵松体育训练基地 乙 方：江苏省通信股份有限公司南京分公司 联系人：联 系 人：地 址：江宁大学城印湖路 地址：南京市北京西路65号 乙方是国家级的大型电信运营商，具有国家批准的放装固定电话、宽带等业务的经营权，甲方有在南京市江宁区方山体育训练基地安装固定电话的需求，双方本着平等、自愿、互惠互利的原则，达成以下协议：装机信息 单位名称：江苏省方山体育训练基地 项目内容 固定电话：虚拟网电话 130 门，安装地址：南京市江宁大学城印湖路方山体育训练基地。3、项目要求 初装费：100元/部 手续费：8元/部 月租费：直线21.6元/月/部 来电显示费：免 区内通话费：前3分钟0.20元，后每分钟0.10元；区间通话费：每分钟0.50元 国内长途：按IP资费计费(无市话费)国际长途：按IP资费计费（无市话费）,二、甲方的权力和义务甲方同意配合、协调乙方在甲方办公区域内施工。甲方负责提供给乙方放置通信设备的位置，乙方按公司规定支付相应费用。遵守国家有关电信条例和本协议条款。在合同期内，若非乙方通信技术原因，甲方不得违反本协议提前退出服务。三、乙方的权力和义务1、乙方负责通信线路到甲方的机房。2、乙方负责提供工程接入所需的设备，并负责设备的安装、调试和维护工作。通信设备应按国家有关规定获得行业管理部门的入网许可证，乙方提供设备的产权归乙方所有。乙方保证甲方电话的畅通，其通话质量应达到国家标准的规定。乙方向甲方提供的各项服务均要符合中华人民共和国电信条例的相关规定。5、如遇重大赛事乙方承诺安排专人现场服务，确保通信畅通。6、乙方对甲方开通的各项服务功能，须在最短时间内完成，并按国家标准资费执行。,四、工期1、本协议自盖章生效之日起30个工作日内完工。2、由于甲方原因及不可抗力因素造成延误工期，工期顺延。3、特殊情况造成工期延长，双方协商解决。五、计费1、乙方的计费周期为每月一日至当月月底，交费周期为次月六日至次月月底。2、乙方有权在甲方欠费时，经通知后，拒不缴费，可停止接入服务，并按甲方所欠费用每日加收3的违约金。如甲方逾期30天仍未缴费的，乙方可以暂停向其提供服务；如甲方在逾期90天仍未缴费的，乙方可以终止提供服务、解除本协议并依法追缴欠费和违约金。3、如遇资费调整或业务规定变更，本协议相关内容将按新规定调整并执行。4、因不可抗拒力（如地震、洪水、战争、自然灾害等因素）、不可控的原因，以及其他乙方不可预见、不可预防的原因导致甲方接入中断和由此造成的损失，乙方不承担任何责任。,六、保密责任未经对方书面许可，任何一方不得向其他方提供或披露本协议中与对方业务有关的资料和信息。但法律另有规定的除外。七、违约责任（1）甲、乙双方应遵守国家有关电信条例和本协议条款。（2）在合作期内，甲乙双方均不得违反本协议内容，提前终止服务。（3）若一方违约，给对方造成损失，应按国家法律规定，承担相应责任。八、有效期：本协议自双方签字或盖章之日起生效。有效期 五 年，协议期满无异议则自动顺延。九、其它本协议一式四份，甲、乙双方各执贰份。未尽事宜，双方友好协商解决。,10.5 建设工程合同的履行,10.5.1 建设工程合同履行的原则 10.5.2 合同履行中的抗辩权 10.5.3 建设工程合同履行的担保 10.5.4 建设工程合同的保全 10.5.5 建设工程合同的变更,10.5.1 建设工程合同履行的原则,建设工程合同的履行应当遵守两大原则。1、实际履行原则 实际履行原则是指合同当事人按照合同规定的标的履行。除非由于不可抗力，签订合同当事人应交付和接受标的，不得任意降低标的物的标准、变更标的物或以货币代替实物。建设工程合同的实际履行就是合同当事人必须依据建设工程合同规定的标的不折不扣地实现其内容的行为。建设工程合同的标的就是建设工程项目的建设行为，这些项目包括：工业、公路、铁路、水利、石油、林业、一般民用建筑项目等。由于建设工程项目是特定的不动产产品，具有不可替代的特点，因此建设工程合同签订后，合同当事人就必须按照合同规定的内容和范围实际履行，承包方应按期保质地交付勘察设计成果和建设工程，发包方则应及时予以接受。,2、全面履行原则 全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。建设工程合同的全面履行就是合同当事人必须按照合同规定的所有条款完成工程建设任务，包括：履行标的工程项目的建设行为、履行期限工程工期、履行地点工程所在地、履行价格工程造价等。同时，对建设工程合同的全面检验，需经过工程竣工、验收和竣工决算三个步骤。因此，在合同中必须明确履行标的原则、履行期限、履行价格以及标的质量等内容，如果合同条款对上述主要合同的约定不明，当事人又不能通过协商达成补充协议的，则因按照合同有关条款或交易习惯确定；如仍确定不了，则可根据适当履行的原则，在适当的时间、适当的地点、以适当的方式来履行。,10.5.2 合同履行中的抗辩权,1、抗辩权，是指合同当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。2、合同履行中的抗辩权，就是在双务合同中，在满足一定法定条件时，合同当事人一方可以对抗对方当事人的履行要求，暂时拒绝履行合同约定的义务的权利。它是法律为确保双务合同履行而特别设定的法律制度，我国以前的有关合同法对此都没有规定，新颁行的合同法中则有了明确的规定。合同履行中的抗辩权可分为同时履行抗辩权和异时履行抗辩权两种。,3、同时履行抗辩权,同时履行是指合同没有约定双方履行的先后顺序，而是在一定期限内，双方当事人不分先后地履行各自义务的行为。这里的“同时”是指一定的期限，而不能机械地理解为同一时刻。同时履行抗辩权，又称不履行抗辩权，是指同时履行的双务合同当事人在对方未为对待给付之前，有权对抗对方的履行要求，拒绝自己的履行。合同法规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。,4、异时履行抗辩权,异时履行是指合同已明确约定双方的先后顺序。此时，不论是先履行的一方，还是后履行的一方，都可依法享有抗辩权。(A)后履行一方的抗辩权。合同法规定，先履行一方应当先履行自己的义务，当其未予履行，或虽已履行但不符合合同的约定时，后履行的一方可以行使抗辩权，有权拒绝先履行一方的履行要求。(B)先履行一方的抗辩权不安抗辩权。它是指合同约定，本应先行履行义务的一方，在有确切证据证明对方的财产明显减少或难以对待给付时，他有拒绝履行的权力。先履行一方的这种抗辩权也可称为拒绝权，这种拒绝履行的行为则可称为中止履行。这是法律对先履行一方合法权益的有力保护。,5、合同法规定，当对方出现下述情形之一时，即可行使不安抗辩权：1）经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。2）为保护对方当事人的合法权益，维护正常的经济秩序，合同法对不安抗辩权的形式也作了限制。这种限制主要表现在以下三个方面：一是要有确切证据，当事人没有确切证据就中止履行的，应认定为违约，并应承担相应责任；二是依法中止履行时，必须及时通知对方当事人，否则，仍应承担相应责任；三是中止履行后，一旦对方当事人提供了适当担保，就应当恢复履行，否则，将被认定为违约。在中止履行后，对方当事人如在合理期限内未恢复履行能力，并且未提供适当担保，先履行的一方可进而解除合同。,10.5.3 建设工程合同履行的担保,1、合同履行的担保，是保证合同履行的一项法律制度，使合同当事人全面履行合同及避免因对方违约遭受损失而设定的保证措施。合同履行的担保是通过签订担保合同或是在合同中设立担保条款来实现的。担保合同是从合同，被担保合同是主合同。担保合同将随着被担保合同的履行而消失。而当被担保人不履行其义务且不承担相应责任时，担保人则应承担其担保责任。建设工程合同的担保行式主要有保证、抵押、定金和留置四种。,2、保证,1）保证是指保证人与债权人约定，当债务人(被保证人)不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。2）担保人是合同当事人(被保证人与债权人)以外的第三人，一旦担保成立，他就成为被保证人所负债务的从债务人，当被保证人不履行自己的债务时，保证人就有代为履行的义务，而当他代为履行或代为赔偿后，就成为被担保人的债权人，可对被保证人行使追偿权。3）我国担保法将保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指被保证人不能履行债务时，才由保证人承担责任的保证方式，此时保证人只为违约责任的第二履行人，而被保证人为违约责任的第一履行人。连带责任保证是指在被保证人履行债务之前，债权人就可以要求保证人承担保证责任，即保证人和被保证人对违约行为承担连带责任，它们同为第一履行人。建设工程合同中最常见的银行为工程承包单位开具的履约保函，即是银行充当保证人为承包单位担保的保证方式。,3、抵押,1）抵押是指合同当事人一方或者当事人以外的第三人向另一方当事人提供一定的财产作为抵押，以保证合同履行的担保方式。交出财产进行抵押的一方为抵押人，接受财产抵押的一方为抵押权人。当合同当事人一方不履行合同义务时，当事人另一方(抵押权人)就有权依照法律规定以抵押物折价或将抵押物变卖，并从中优先受偿。采用抵押担保时，抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。2）我国担保法规定，抵押物为土地使用权、城市房地产、林木、乡镇企业的厂房、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其它动产的，应到相关部门办理抵押物登记手续，否则，抵押合同无效。,4、定金,1）定金是合同签订后，但还没有履行前，当事人一方向另一方支付一定数额的金钱或其它有价代替物，以保证合同履行的担保方式。2）担保作用体现在：交付定金的一方不履行合同，则无权要求返还定金；收取定金的一方不履行合同，则应双倍返还定金。定金与预付款在形式上好像完全一样，但它们的性质是完全不同的。定金起担保作用,而预付款只是起资助作用。当当事人违约时，定金起着制裁违约方、补偿被违约方的作用，而预付款则无此作用，无论哪一方违约，均不得采取扣留预付款或要求双倍返还预付款的行为。定金也不同于违约金，定金是合同的一种担保方式，而违约金只是制裁违约的一种制裁手段，违约金并不事先支付，被违约方只能通过事后请求支付的方式才能真正获得。在建设工程勘察和设计合同中，通常都采用定金这种担保方式。,5、留置,1）留置是指合同当事人一方依据合同，事先合法占有对方财产，当对方不履行合同时，可对所占有的财产进行留置，并依法将留置财产折价或变卖并从中优先受偿的担保方式。2）留置这种担保方式只能用于一方已事先合法占有了对方财产的特定情况，所以，它常用于仓储、保管合同、来料加工、来件装配、加工定做等承揽合同及货物运输合同中。建设工程施工时，在竣工验收交付使用前，工程由承包方负责看管，从法律上看，承包方是事先合法掌握了发包方的财产，但由于建设工程对社会影响巨大，长期以来我国法律并未认可承包方的留置权。3）合同法规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就从工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就从法律上充分肯定了建设工程承包方的留置权，当然，建设工程留置权的实际行使还有许多问题有待研究,10.5.4 建设工程合同的保全,1、合同的保全是指法律为防止合同债务人的财产不当减少，维护其财产状况，允许合同的债权人向债务人行使一定权利的制度。合同的保全也可理解为法律所强制实施的一般担保，即债务人应以其所有的全部财产来保证其合同债务的履行。它可弥补保证、抵押、定金、留置等特殊担保及民事强制执行的不足。合同法所设立的合同保全有两种：代位权和撤销权。,2、代位权,代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成伤害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权力。但合同法规定，该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。,3、撤销权,1）撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。2）债务人以明显不合理的地价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的,债权人也可请求人民法院撤销债务人的行为。3）撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,10.5.5 建设工程合同的变更,1、合同的变更，从广义上而言应包括合同内容的变更及合同主体的变更。2、建设工程合同的承包人是经过选择，基于信任才确定的，所以，履行合同的承包人应坚持亲自履行的原则。合同法、建筑法、招标投标法中都明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三方。所以，建设工程合同的变更只是狭义的合同变更，即旨在合同主体不变的前提下合同内容的修改与补充。由于建设工程合同履行的期限长，涉及范围广，影响因素多，因此，一份建设工程合同签订得再好，签约时考虑得再全面，履行时也免不了因工程实施条件及环境的变化而需对合同约定的事项进行修正，即对建设工程合同的内容进行变更。应该说，建设工程合同（主要是施工合同）不断进行变更是正常的、司空见惯的，一份合同履行到底、不做任何变更是十分罕见的、很不正常的。,3、建设工程合同的变更是通过工程签证来加以确认的，实际上就是工程承包双方在施工过程中对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的补充协议。经双方书面确认的工程签证，将成为工程结算或工程索赔的依据。4、合同法规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。5、工程签证是双方协商一致的结果，是对原合同进行变更的法律行为，具有与原合同同等的法律效力，并构成整个工程合同的组成部分。6、工程签证的范围、权限、程序等问题都应在建设工程合同中加以确定，我国建设部、国家工商局颁发的建设工程施工合同示范文本及FIDIC合同条款中，对此都有相应的规定。,10.6 建设工程合同的索赔,10.6.1 建设工程合同的索赔的概述 1、索赔是当事人依据自己享有的权利向某一方提出的有关资格、财产、金钱及其它方面的赔偿要求。2、建设工程合同索赔则是指在建设工程合同实施过程中，当事人一方因对方违约或非自身原因而遭到损失时，向对方提出的赔偿要求。在这里有两点要注意：,1）提出索赔的主体既可是承包方，也可是发包方 发包方对承包方的索赔主要集中在承包方的工程质量和工期未达到合同要求上，而承包方向发包方索赔的范围则广得多，这是因为在合同实施过程中，发包方一直处于主动地位，合同风险主要落在承包方身上。因此在实际生活中，发包方向承包方提出的索赔较少，工程合同索赔主要是由承包方提出的，久而久之，工程界逐步将“索赔”变成了承包方向发包方提出索赔的专用名词，而将发包方向承包方提出的索赔称为“反索赔”。从字面意义及理论上讲，这是不对的。“反索赔”应是被索赔一方对对方索赔要求的反驳及防范，而不是提出索赔的主体有什么正反之分。不少人虽心存疑虑，但大家都已习惯了这样的叫法，只好将错就错，使反索赔即是发包方向承包方提出的索赔变成了约定俗成的说法。,2）工程合同索赔的原因与一般商务合同索赔不完全相同。（1）商务合同中，只有在对方违约时才有索赔的问题，而工程建设过程中影响因数多，合同风险大，所以，除了对方违约这种情况外，因工程实施的条件、环境等因素的变化而造成当事人损失时，也可向对方提出索赔的要求。（2）建设工程合同索赔一般都为工期索赔及经济索赔。在国际工程承包中，工程合同索赔是十分正常的现象，一般情况下，工程索赔额往往占到工程总造价的7%左右。3、在我国，合同法、建筑法中都对合同工程索赔做出了相应的规定，各种合同示范文本中也有相应的索赔条款。,10.6.2 建设工程合同索赔的原因,在建设工程合同实施过程中，可以提出索赔的原因是很多的，主要的有：1、合同风险分担不均 建设工程合同的风险，理应由双方共同承担，但受“买方市场”规律的制约，合同的风险主要落在承包方一方。作为补偿，法律允许他通过索赔来减少风险，有经验的承包商在签订建设工程合同中事先就会设定自己索赔的权利，一旦条件成熟，就可依据合同约定提起索赔。,2、施工条件变化 建设工程施工是现场露天作业，现场条件的变化对工程施工影响很大。对于工程地质条件，如地下水、地质断层、熔岩孔洞、地下文物遗址等，业主提供的勘察资料往往是不完全准确的，预料之外的情况经常发生，不利的自然条件及一些人为的障碍导致设计变更、工期延长和工程成本大幅度的增加时，即可提起索赔。3、工程变更 建设工程施工过程中，业主或监理工程师为确保工程质量及进度，或由于其它原因，往往会发出更换建筑材料、增加新的工作、加快施工进度或暂停施工等相关指令，造成工程不能按原定设计及计划进行，并使工期延长，费用增加，此时承包方即可提出索赔要求。,4、工期拖延 工程施工中，由于天气、水文或地基等原因的影响，使施工无法正常进行，从而导致工期拖延、费用增加时，即可提起索赔。5、业主违约 当业主未按合同约定提供施工条件及未按时提供施工款，监理工程师未按规定时间提交施工图纸、指令及批复意见等违约行为发生时，承包方即可提起索赔。6、合同缺陷 由于合同约定不清，或合同文件出现错误、矛盾、遗漏的情况时，承包方应按业主或监理工程师的解释执行，但可对因此而增加的费用及工期提出索赔。,7、国家法令的变更 国家有关法律政策的变更是当事人无法预见和左右、但又必须执行的。有关法律和政策的变更如法定休息日增加、进口限制、税率提高等造成承包方损失时，承包方都可提出索赔并理应得到赔偿。8、其它 其它如不可抗力的发生、因业主原因造成的暂停施工或中止合同等，都可成为索赔的起因。,10.6.3 建设工程合同索赔的依据,1、在索赔原因发生时，当事人一方应该有充分的依据，才能通过索赔的方式获得赔偿。2、在实践中，无论是索赔还是反索赔，基本上都是围绕着索赔事实是否存在、索赔原因是否成立这一前提进行的。索赔的依据包括：1）合同和合同文件；2）施工文件和有关资料；3）前期索赔文件；4）法律与法规。,10.7 建设工程勘察设计合同,1、建设工程勘察、设计合同，简称勘察设计合同，是指委托方与承包方为了完成特定的勘察、设计任务明确相互的权利与义务关系而签订的协议。委托方一般为建设单位或者工程总承包单位，承包方一般为勘察单位或设计单位。勘察、设计合同具有建筑工程合同的一切法律特征。,2、建设工程勘察设计合同的主体资格,建设工程勘察、设计合同的主体资格一般应是法人，发包方应当持有上级主管部门批准的设计任务书等合同文件，承包方承揽勘察、设计任务必须具有相应的权利能力和行为能力，必须持有颁发的勘察、设计证书，工程勘察、设计资格分别为甲、乙、丙、丁四个等级，承包方不得越级或超越证书规定承揽工程勘察、设计任务。,3、建设工程勘察设计合同订立的程序与形式,1）通过建设工程勘察、设计任务招标或设计方案竞标来确定勘察、设计单位后，要遵循工程项目的基本建设程序，签订勘察、设计合同。2）签订勘察合同，由建设单位、设计单位或工程总包单位提出委托，经双方协商一致，即可签订。3）签订设计合同，除双方协商同意之外，还必须具有上级主管部门批准的设计任务书，小型工程项目必须具有上级机关批准的设计文件。如果委托施工图设计，应同时具备经有关部门批准的初步设计文件方能签订。4）勘察、设计合同必须采用书面形式，并参照国家推荐使用的示范文本签订合同。,4、建设工程勘察设计合同应具备的主要条款,1）建设工程的名称、规模、投资额、建设地点；2）委托方提供的资料内容，技术要求及期限；承包方勘察范围、进度与质量、设计阶段的进度、质量和设计文件的份数；3）勘察、设计取费的依据，收费标准及拨付办法；4）违约责任；5）其它约定条款。,5、建设工程勘察设计合同的履行,1）建设工程勘察、设计合同双方当事人都享有合同规定的权利，同时都承担和履行一定的义务。2）委托方的义务，委托方的义务是指由委托方负责提供的资料、技术要求、期限以及应承担的准备工作和服务项目。主要有以下几个方面：,（a）向承包方提供勘察、设计工作所需的有关基础资料，并对提供的时间、进度与资料的可靠性负责。（b）在工程勘察、施工人员进入现场作业或配合施工时，应负责必要的工作和生活条件。（c）委托方应负责勘察现场的水电供应、平整道路、现场清理等工作，以保证勘查工作的开展。（d）委托方应明确设计范围和深度，并负责及时向有关部门办理各设计阶段设计文件的审批工作。（e）委托方配合引进项目的设计，从询价、对外谈判、国内外技术考察直到建成投产的各个阶段，都应通知承担有关设计的单位参加。（f）按照国家有关规定和合同的约定给付勘察、设计费用。（g）勘察、设计合同生效后，委托方应向承包方交付定金。勘察任务的定金为勘察费的30%，设计任务的定金为估算的设计费的20%。勘察、设计合同履行后，定金抵作勘察、设计费。（h）维护承包方的勘察成果和设计文件，不得擅自修改，不得转让给第三人重复使用。（i）合同中含有保密条款的，委托方应承担设计文件的保密责任。,3）承包方的义务（a）勘察单位应按照现行的标准、规范、规程和技术条例，进行工程测量和工程地质、水文地质等勘查工作，并按合同规定的进度、质量要求提供勘察成果。对于勘查工作中的漏项应及时予以勘察，对于由此多支出的费用应自行负担并承担由此造成的违约责任。（b）设计单位要根据批准的设计任务书、可行性研究报告或上一阶段设计的批准文件，以及有关设计的技术经济文件、设计标准、技术规范、规程、定额等提出勘察技术要求，进行设计，并按合同规定的深度和质量要求，提交设计文件（包括概预算文件、材料设备清单）。（c）初步设计经上级主管部门审查后，在原定任务书范围内的必要修改，由设计单位负责。原定任务书有重大变更而重做或修改设计时，须具有设计审批机关或设计任务书批准机关的意见书，经双方协商，另订合同。（d）设计单位对所承担设计任务的工程项目，应配合施工，进行设计技术交底，解决施工过程中有关设计的问题，负责设计变更和修改预算，参加试车考核及工程竣工验收。对于大中型工业项目和复杂的民用工程应派现场设计代表，并参加隐蔽工程验收。,4）设计的修改和停止（a）设计文件批准后，不得任意修改和变更。如果必须修改，也需经有关部门批准，其批准权限视修改的内容所涉及的范围而定。（b）委托方因故要求修改工程设计，经承包方同意后，除设计文件的提交时间另定外，委托方还应按承包方实际返工修改的工作量增付设计费。（c）原定设计任务书或初步设计如有重大变更而需重做或修改设计时，须经设计任务书或初步设计批准机关同意，并经双方当事人协商后另订合同、委托方负责支付已经进行了的设计费用。（d）委托方因故要求中途停止设计