国际商法第十章国际商事争端的解决.ppt

第十章国际商事争端的解决,学 习 目 标,解决国际商事争端的方式仲裁的特点国际商事仲裁协议的内容及作用国际商事诉讼中司法管辖权的确定,内 容 提 要,10.1 国际商事争端的解决方式10.2 国际商事仲裁10.3 国际商事诉讼,10.1 国际商事争端的解决方式,在国际商事交往过程中，由于当事人利害冲突及所属不同国家法律制度的差异以及合同的缺陷等原因，必然会在当事人之间产生争端。解决国际商事活动中的争端，在国际贸易实践中，一般有4种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。,1.协商 协商是争议各方当事人在自愿的基础上，按照有关法律的规定及合同条款的约定，直接进行磋商或谈判，互谅互让达成解决争端的协议。协商这一争端解决方式的最大特点是没有第三者介人，而是完全依靠双方当事人自己解决，争端能否解决取决于当事人的意愿。,2.调解 调解是在第三者主持下，通过劝说诱导，促使国际商事争端的当事人在自愿基础上互谅互让，达成协议以解决争端的一种方法。调解与协商的最大区别在于调解有第三者介人，而协商则没有。,国际商事争端的调解，依主持人的身份不同可以分为民间调解、仲裁机构调解和法庭调解3种。（1）民间调解 民间调解是指仲裁机构、法院或者国家专门指定负责调解的机构以外的第三者主持进行的调解。（2）仲裁机构调解 仲裁机构调解是指在仲裁机构的主持下按照该机构所制定的调解规则进行的调解。（3）法庭调解 法庭调解也叫司法调解，是指法院主持的调解。,3.仲裁 在当事人双方协商、词解不能达成协议的情况下，可以依据订立的仲裁条款或仲裁协议，提交仲裁庭仲裁，仲裁是建立在双方自愿的基础上，但其裁决结果对双方都有法律约束力。,4.诉讼 诉讼是指国际商事诉讼，它是指因涉外商事法律关系发生争端而进行的司法诉讼，即法院在诉讼当事人的参加下，对涉外商事案件的受理、审理、裁判和执行的全部活动。,10.2国际商事仲裁,10.2.1 仲裁的概念及其特点1.仲裁的概念 仲裁，是指争端双方当事人通过协议，自愿将他们之间的争端交给某临时仲裁庭或常设机构进行审理，并作出具有约束力的裁决的活动。,(1)仲裁与调解的异同 仲裁与调解相比，既有相同之处，也有不同之处。相同之处是两者都是以双方当事人的协议或同意为基础而进行的。不同之处主要表现在两个方面：调解的进行自始至终都需要双方当事人的同意，如果有一方不同意，调解就无法进行；仲裁是只要双方合意达成仲裁协议，就对其产生法律约束力，即使一方反悔，不同意仲裁，另一方仍然可以根据仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭就可以受理案件，进行仲裁。调解人只能对当事人进行说服劝导，无权自己作出决定，这样经过调解达成的协议，完全是基于双方当事人的相互同意；仲裁人是以裁判者的身份出现，可以独立自主地对有关争议的问题进行裁决，这种裁决不必经过双方当事人的同意，一般对他们是具有约束力的。,(2)仲裁与诉讼的异同 仲裁与诉讼相比，同样既有相同之处，也有不同之处。相同之处是两者的处理决定均由第三者独立自主地作出，一般对当事人具有约束力。不同之处主要表现在3个方面：法院是国家机器的重要组成部分，具有法定的管辖权，如果一方当事人向法院起诉，则一般不必根据双方当事人事先的同意或约定，有管辖权的法院有权发出传票，传唤另一方出庭，当然，如果双方订立了仲裁协议的除外。仲裁机构，尤其是国际商事仲裁机构，一般都是民间组织，没有法定的管辖权，只是根据双方当事人事先达成的仲裁协议，受理提交给它处理的案件，如果双方当事人没有订立仲裁协议，那么，任何一方或者仲裁机构都不能迫使另一方进行仲裁。,法院受理案件的范围是由法律规定的，法院可以审判法定范围内的任何事项；仲裁的事项与范围都是双方当事人事先约定的，仲裁人不得对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。法院负责审理案件的法官由法院任命，诉讼当事人没有任意指派或选择法官的权利，同时，法院开庭的时间、地点与程序等均由法院规定，当事人无权作出变更。而在仲裁时，有关仲裁人、仲裁程序、时间与地点等，均可由双方当事人相互协商、确定。,2.仲裁的特点 仲裁自身的主要特点如下：(1）自愿性 双方当事人必须在争端发生前后达成协议，选择仲裁作为争端解决方式，没有协议的，任何一方不得强制另一方进行仲裁。此外，双方当事人可以约定或选择仲裁机构、仲裁员、仲裁事项、仲裁规则、仲裁地点等，从而可以满足当事人的特别需要。由于当事人可以自主控制有关因素，因此，也就成为人们对国际商事仲栽感兴趣的重要原因之一。（2）排他性 在存在有效仲裁协议的条件下，法烷不得受理仲裁协议规定提交仲裁的争端。（3）保密性 仲裁一般不需要公开审理，可以最大限度保护各方的商业秘密，对贸易双方贸易关系的损害较小。,（4）专业性 国际商事争端往往涉及许多专门性或技术性的问题，只有具有专业知的专业人士才能解决。对于这些问题，国内法院的法官有时是难以胜任的。但是，在仲裁时，当事人可以聘请有关专业的专家学者或知名人士担任仲裁员。由于他们学有所长，精通业务，因此能够准确地指出问题之所在，并且能够提出比较令人满意的解决办法，从而有利于迅速解决争端。（5）终局性 与诉讼不同，仲裁具有终局性，形成对双方当事人均有法律约束力的裁决，不得提出上诉，因此可以节约时间与费用。除非一方当事人不执行生效裁决，另一方有权向法院提出申请，要求强制执行。,10.2.2 国际商事仲裁的特点 首先，国际商事仲裁具有很强的国际性。国际商事仲裁不同于国内仲裁：国内仲裁是一种适用于国内当事人之间的仲裁制度，一般只涉及国内经济贸易方面的争端，而且仲裁裁决都是在国内执行的。国际商事仲裁是一种具有国际因素的仲裁制度，双方当事人或者具有不同的国籍，或者在不同的国家设有住所，或者相同国籍的双方当事人在国籍国以外的仲裁机构进行仲裁，它一般涉及国际经济、贸易、运输、海事以及国际劳务出口等方面所发生的争端，其裁决也常常会遇到需要外国予以承认和执行的问题。,其次，国际商事仲裁不同于国际仲裁。国际仲裁属于国际公法的范畴，它主要是指主权国家之间发生争端时，由当事人各方选出一个或几个仲裁员组成仲裁庭，依据国际法或公平原则处理该项争端的一种制度，是国际社会和平解决争端的一条重要途径。国际仲裁主要涉及对条约的解释等方面的问题，根据国际惯例，主权国家享有不可剥夺的国家豁免权，所以国际仲裁的裁决不得强制执行。国际商事仲裁主要是处理商事争端，仲裁裁决对双方都有法律上的约束力，如一方拒不履行仲裁裁决，另一方可向有关法院申请强制执行。,国际商事仲裁协议1.国际商事仲裁协议的概念及形式 国际商事仲裁协议是指在国际商事交往中，争端双方当事人自愿把他们之间的争端交付仲裁机构解决的意思表示。根据各国有关仲裁法规和国际公约的规定，仲裁协议是仲裁机构受理当事人争端的依据。仲裁机关只能受理当事人根据仲裁协议提交的案件，不能受理没有仲裁协议的案件。,根据不同的标准，国际商事仲裁协议可分为以下不同的形式。(1)口头仲裁协议和书面仲裁协议 世界上大多数国家包括我国都要求仲裁协议须具有书面形式，但是仍由少部分国家没有禁止当事人采取口头的仲裁协议，如瑞士、日本等。尽管如此，它们在实践中也倾向于鼓励当事人采取书面形式。美国法也规定，根据口头仲裁协议作成的仲裁裁决是不能要求法院强制执行的。(2)仲裁条款和单独仲裁协议 当事人在争端发生前，为了使争端能够得到迅速有效的解决，一般都在国际商事合同中事先约定将未来争端提交仲裁的条款，即为仲裁条款。单独仲裁协议，是指当事人在争端发生之前或之后，就该争端的仲裁问题单独达成的协议。该协议可能约束当事人双方的合同关系或其他关系中的纠纷，如经济侵权赔偿争端。单独仲裁协议涉及的问题往往比仲裁条款广泛，但二者的效力是相同的。,2.国际商事仲裁协议的作用(1)约束当事人的行为 国际商事仲裁协议对双方当事人有严格的约束力。一方面，因仲裁协议约定的特殊法律关系发生的争端，只能通过仲裁方式解决，任何一方不得就该争端向法院起诉。另一方面，任何一方原则上都只能就仲裁协议所规定的事项提交仲裁，而对于任何超出仲裁协议范围以外的事项，对方当事人都有权自由决定是否承认和参加涉及该项争端的仲裁，有权对仲裁庭就该项争端所进行的仲裁提出异议。但如果一方当事人对已经发生的争端是否属仲裁协议规定的事项而提起诉讼，对这种情况应如何处理？多数国家的立法和有关国际公约规定，仲裁庭有权对这一问题作出判定。,(2)排除法院的管辖权 这是仲裁协议最重要的作用。这一作用已得到了世界上许多国家的承认。只要双方当事人订立了仲裁协议，他们就不能把有关争端案件提交法院处理；否则，对方可根据仲裁协议请求法院停止司法诉讼程序，把案件发还仲裁。如我国民事诉讼法第257条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”因此，如果当事人愿意以仲裁而非诉讼的方式解决他们之间的纠纷，最好是事前达成协议，以免纠纷发生后处于对立地位时难以达成一致。,(3)强制执行仲裁裁决的依据 当事人在仲裁协议中一般都会规定双方承认仲裁裁决的效力，承诺主动履行仲裁裁决。对于一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向有关法院申请强制执行。申请强制执行时，除提交裁决书外，通常还必须提供仲裁协议的正本或经正式证明的副本。,3.仲裁协议的主要内容 仲裁协议的内容关系到争端能否顺利解决，在不违反法律强制性规定的前提下，各国一般允许当事人自愿约定仲裁协议的内容。因此，当事人应根据实际情况尽可能地使仲裁协议的内容明确、具体。通常一个仲裁协议应包括：仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构及规则、仲裁裁决的效力等。,(1)仲裁事项 仲裁事项即可提起仲裁的争端范围。世界各国对可仲裁的事项都不是毫无限制的，一般都在仲裁法中概括地规定，凡允许当事人和解的争端和当事人拥有自由处分权的争端都可交付仲裁。就是说争端应当具有私法性质。据此，民商事中的大多数争端可以提起仲裁。但是很多国家规定，下列商事争端不得提起仲裁：工业产权和版权有效性纠纷；涉及公共利益的破产案件；证券交易案件和反垄断案件；仲裁过程中涉及的财产保全程序和裁决后的执行程序。在国际商事争端中，双方当事人也应当慎重考虑提交仲裁的争端范围，首先，并非任何争端都是交付仲裁成本最低；其次，如果仲裁事项有遗漏，日后的争端超出了范围，仲裁庭就无权审理，即使审理，对超出仲裁协议范围的裁决也是没有效力的，不能得到强制执行。,(2)仲裁地点 仲裁地点是仲裁协议中最重要的内容之一，因为根据程序问题须依法院地（仲裁地）这一普遍承认的冲突规则，在某地仲裁就得遵守该地的仲栽法。仲裁地的选择还可能涉及解决争端适用的实体法，因为如果当事人未选定准据法，仲裁人往往是根据仲裁地的冲突规则来确定适用的准据法，而各国的冲突规则不尽相同。当事人通常只对本国的法律比较熟悉，对外国的仲裁制度往往不大了解，在审理当中可能会因为对法律的不了解而处于不利地位。基于上述原因，当事人一般都倾向于选择本国作为仲裁地点，而本国法在不影响国际关系的前提下总是会较多地考虑本国人的利益。但是，如果双方当事人都坚持在本国进行仲裁，那么协议就无法达成，为避免这种情况的发生，当事人还可选择被申请人所在地或第三国作为仲裁地点。从实践来看，选择被申请人所在地作为仲裁地点在涉及货品质量不符、延迟履行的纠纷中较常见，这样的选择还有利于财产保全和仲裁裁决的执行。选择第三国作为仲裁地点往往可以获得更大的权威性和公正性，一般应选择友好或中立的国家。在选择仲裁地点时，当事人事先应了解当地的仲裁法，以及综合考虑仲裁费用、相关花费以及往返签证等因素。,(3)仲裁机构及规则 同一地点可能有几个不同的仲裁机构，仅选择仲裁地点是不够的。因此，在仲裁协议中对选择哪个仲裁机构应明确规定。仲裁机构分为常设机构和临时机构，临时机构直接由双方当事人指定仲裁员，案件处理完毕即告解散。实践证明，常设机构仲裁更有优势，它可以帮助双方当事人解决仲裁中的行政及组织工作。仲裁规则主要规定的是仲裁时必须履行的手续和规则，包括如何提出仲裁申请，如何指定仲裁员，如何答辩，怎样进行审理，裁决的作出及效力等。它是当事人和仲裁员在仲裁当中应当依照的行为准则。,(4)仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力主要是指仲裁裁决对双方当事人是否有约束力，是否具有终局性，当事人是否可以就相同的争端再向法院提起诉讼的问题。世界上大多数国家的法律都承认仲裁裁决的终局性，除非有明显地或实质性地违反法律的强制性规定的情况。否则，法院将不再受理已经仲裁裁决的争端。在这些国家中，当事人只能在其仲裁协议中明示接受该规定或不作与此相反的意思表示。否则，法院就会判定当事人之间不存在有效的仲裁协议。我国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则也规定，仲裁裁决是终局的，任何一方当事人都不得向法院起诉，也不得向其他机构提出变更裁决的请求。,10.2.4 国际商事仲裁程序 1.国际商事仲裁的申请 国际商事仲裁的申请，是指仲裁协议中约定的争端事项发生后，仲裁协议的一方依据该协议将有关争端提交所选定的仲裁机构，提出仲裁申请的行为。提出仲裁申请是开始仲裁的必要环节。一般来讲，各仲裁机构仲裁规则均明确规定当事人提起仲裁程序必须采用书面形式。,2.国际商事仲裁的受理 国际商事仲裁的受理，是指仲裁机构对仲裁申请人的申请进行审查后认为符合法定条件，同意立案并进行仲裁的活动。申请人在提交仲裁申请后就进入了仲裁受理阶段。仲裁庭应对仲裁申请进行审查，审查的内容一般包括(1)仲裁条款或仲裁协议是否有效，该仲裁机构对该争端是否有管辖权；(2)请求仲裁事项是否属于仲裁协议范围之内或是否能进行仲裁；(3)是否超过仲裁时效，如联合国国际货物销售合同公约规定买卖合同的时效为4年，我国合同法也规定为4年，如果我国涉外仲裁机构受理案件时，发现超过了这一时效，将不予受理；(4)仲裁协议当事人的名称和仲裁申请书中申诉人和被申诉人的名称是否一致等。,仲裁机构受理案件后，应立即向申请人发出受案通知，同时将仲裁申请书副本及其附件送达给被诉人并向被诉人发出仲裁通知，如有必要，还应将仲裁机构的仲裁规则及仲裁员名册同时送达给被诉人。被诉人在收到仲裁申请书后，应在一定期限内提出答辩书及有关证据材料。答辩书的内容应对申请人在仲裁申请书中提出的请求、陈述的事实和依据的理由加以回答、抗辩和反驳。,3.国际商事仲裁庭的组成 仲裁庭一般由3名仲裁员组成，其中1名为首席仲裁员。首席仲裁员一般由当事人共同指定或由仲裁委员会主席指定。在仲裁过程中，仲裁裁决以仲裁庭意见为准，实行少数服从多数的原则。,根据各国仲裁立法，仲裁员的指定通常有以下两种方式。(1)由当事人协商确定 即由当事人在仲裁员名册中各自指定或委托仲裁机构指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同指定或委托仲裁委员会主席确定，由第三名仲裁员担任首席仲裁员。(2)由商会或行业机构或法院指定 这种方法往往是与本行业有关的争端案件，如国际贸易联盟、国际毛织品组织等。此外，英国等国家的法律还规定，在当事人没有就关于仲裁员的选择达成一致意见的情况下，可由既有管辖权又有任命权的法院指定仲裁员，而不是强行的司法干预。,4.国际商事仲裁裁决的作出 国际商事仲裁庭如果是由独任仲裁员组成，裁决就由其独立作出，如果是一个合议仲裁庭，则存在着仲裁庭多个仲裁员的意见出现分歧的可能，此时，就需要一套完善的表决制度来保障仲裁裁决的作出。根据各国商事仲裁法的规定和仲裁实践，仲裁裁决的表决方式主要有以下几种。(1)采取多数仲裁员的意见作出裁决(2)采取首席仲裁员的意见作出裁(3)采取当事人协议的方式作出裁决,10.2.5 国际商事仲裁裁决的承认与执行 国际商事仲裁裁决的承认与执行，是指法院或其他法定的有权机关承认国际商事仲裁裁决的终局约束力，并对不自觉执行的一方经申请予以强制执行的制度。仲裁机构本身没有强制执行的权利，因此仲裁裁决主要靠当事人即败诉方自觉执行。当败诉方拒不执行裁决时，胜诉方就得通过有关国内法院申请强制执行，这时裁决的执行就是一个比较复杂的问题，可能出现以下两种情况：本国仲裁机构作出裁决，且败诉方在本国或在本国有可以执行的财产，则胜诉方可向本国法院申请强制执行；另一种情况是由外国仲裁机构作出裁决，败诉方在外国，需要向外国法院申请强制执行。,1.对本国的国际商事仲裁裁决的承认和执行 包括我国在内的世界上大多数国家对确认本国国际商事仲裁的效力和执行都处理得很简单，通常是胜诉的一方当事人向有管辖权的法院提出强制执行的申请，法院在收到申请后只对裁决作形式审查。经审查，法院认为裁决在形式上和程序上符合法律要求，即发布强制执行的命令，对裁决予以强制执行。但是，在执行过程中，若对方当事人依法提出了有效的异议，强制执行应中止，待法院审查后，再决定继续执行或宣布异议成立裁决不得执行。中华人民共和国民事诉讼法第259条至第261条规定，经涉外仲裁机构作出的裁决，当事人不得再向人民法院起诉。如一方当事人不履行仲裁裁决的，当事人可以向败诉人住所地或财产所在地中级人民法院申请执行。,但被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则的规定不符；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。此外，人民法院如执行该裁决将会违背社会公共利益的，也裁决不予执行。如果因为上述情况，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行，当事人可以根据双方达成的书面协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。,2.对外国的国际商事仲裁裁决的承认和执行 对外国的国际商事仲裁裁决的承认和执行相对要复杂得多，原因在于这不仅涉及双方当事人的利益，还关系到本国的利益以及与外国的关系等。因此，世界上很多国家对承认和执行外国的国际商事仲裁裁决都作了严格的限制，主要表现为：以互惠为条件；本国有承认和执行该类裁决的条约义务；对外国的国际商事仲裁裁决的承认和执行不违反本国的“公共秩序”。此外，还有些国家要求“双重许可”，即要求当事人必须先在作出裁决的国家取得可以在该国执行的法院命令然后再据此取得申请执行国家法院发出的准许执行的命令。如果外国的国际商事仲裁裁决不符合执行国法律的要求，执行国的法院就可以拒绝执行。,3.关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约 为解决各国在承认和执行外国仲裁裁决问题上的分歧，国际上先后有3个公约对此作出了规定，分别是1923年日内瓦仲裁条款议定书1927年缔结的关于执行外国仲裁裁决的公约1958年由联合国主持在纽约缔结的联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约（简称纽约公约纽约公约放弃了前两个公约的互惠要求，原则上它可以适用于任何一个外国的仲裁裁决。目前，纽约公约实际上已取代了前两个公约，包括美国、英国、法国、德国、日本在内的众多国家参加了该公约。我国也于1986年12月正式加人了纽约公约，但有两项保留：一是仅适用于缔约国间作出的裁决；二是只适用于商事法律关系所引起的争端。,10.3国 际 商 事 诉 讼,10.3.1 国际商事诉讼的概念 国际商事诉讼是指在国际商事法律关系中，因当事人相互间发生争端而在一国法院进行的诉讼活动。1.国际商事诉讼是含有国际因素的诉讼 国际因素指国际商事诉讼的主体、客体或诉讼的内容中，有一个或一个以上具有涉及两个或两个以上国家的因素。2.各国都有审理国际商事诉讼的特别规定 在审判程序上，由于国际上既没有专门受理国际商事争端的法院，也没有统一的诉讼法，所以各国法律都有自己审理国际商事诉讼的特别规定。,3.国际商事诉讼涉及的法律复杂 国际商事诉讼往往会涉及不同国家的实体法和程序法，既可能是国内法，也可能是外国法或者国际条约、国际惯例。4.国际商事诉讼涉及的内容复杂 国际商事诉讼的完成，一般都需要国际间的司法协助、外国法院判决的承认与执行等内容，所涉及的内容比国内民商事诉讼要复杂得多。,10.3.2 国际商事诉讼的管辖权 国际商事诉讼的管辖权是指一国法院受理、审理商事案件的法律依据。管辖权一经确定，案件具体由哪一地区、哪一审级的法院管辖则完全是由一国的国内法规定。管辖权往往关系到案件的审理结果，对此，各国法律有不同的规定，大致可以归纳为以下几类。,1.属地原则 根据属地管辖原则，只要当事人、诉讼标的物位于本国境内，或者一定的行为发生于本国境内，内国法院就对该涉外案件享有管辖权，但是享有司法豁免权例外。世界上大多数国家都采用属地管辖原则。确定属地管辖的标志或因素有以下3种。(1)以被告的住所、居所、临时所在地为标志(2)以诉讼标的物所在地或被告财产所在地为标志(3)以行为地为标志,2.属人原则 属人原则是指以双方当事人的国籍作为与有关国家的联系因素，来确定该国法院对国际商事诉讼的管辖权。属人管辖原则强调的是当事人的国籍，而不管当事人的住所地或经常居住地。属人原则符合国家主权原则，其目的是保护本国当事人的利益。采用这一原则的国家主要有法国、卢森堡、意大利、土耳其、墨西哥及荷兰等国。,3.专属管辖原则 专属管辖原则指以国内立法或国际条约规定，来确定某国法院对特定国际商事案件的排他性的管辖权。被各国列入专属管辖的案件一般体现其主权、社会公共利益或涉及本国的不动产或关系到本国自然人、法人的身份等问题。英美法系国家一般只规定涉及不动产的案件由不动产所在地国法院管辖，大陆法系国家规定专属管辖的范围要比英美法宽。我国法律关于专属管辖的规定基本与大陆法系国家相同，我国民事诉讼法第34条规定了专属管辖的范围：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。,4.协议管辖原则 协议管辖原则指双方当事人以达成的选择管辖的协议，来确定某国法院对某一国际商事案件的管辖权限。各国一般都承认当事人管辖协议的效力，但有一些限制条件，我国就规定：管辖协议必须是书面形式；所选择法院必须与案件有实质性的联系，应当具有一定的连接因素；不得违背我国法律关于级别管辖和专属管辖的规定。,10.3.3 外国当事人的民事诉讼法律地位 外国当事人的民事诉讼法律地位，是指外国人包括自然人和法人在一国享有的民事诉讼权利和承担的民事诉讼义务。外国人的民事诉讼法律地位如何，一般由一国的国内法和该国参加的国际条约规定，是一国主权范围内的事。目前各国的通行做法是给本国境内的外国当事人以国民待遇，即本国境内的外国人在民事诉讼中与本国公民地位平等，享有同样的权利，承担同样的义务。但是，一般国民待遇的给予都是建立在互惠或对等的基础上的。,10.3.4 国际司法协助 国际司法协助是指一国法院应另一国法院的请求，代为履行一定的诉讼行为。提出请求即委托行为，履行他国法院的委托的行为叫司法协助。司法协助一般包括协助进行文书的送达、传讯证人、搜集证据等。国际司法协助实际上是一国法院协助外国法院在本国领域内实施具有主权性质的司为。因此，需要以有关国家立法、双边司法互助协定和国际公约的规定或互惠关系为前提。国际司法协助必须有法院的正式委托，并注明具体的委托事项。,在司法协助方面，我国法院向在我国境内没有住所的当事人送达诉讼文书时，可以采取如下方法：1.依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式；2.通过外交途径送达；3.对具有我国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的领事馆代为送达；4.向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；5.向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办处送达；6.受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回执没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；7.不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满6个月，即视为送达。,关于外国向我国以及我国向外国请求送达司法文书、调查取证等诉讼行为，我国一般按照互惠原则或参加、缔结的国际条约办理。但是，必须以不损害我国的主权、社会公共利益为前提，并且不得违反我国法律，不得采取强制措施，我国法院提供司法协助时，应按我国法律规定的程序进行。具体做法为：根据我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行；如果没有条约关系的，通过外交途径解决。,10.3.5 外国法院判决的承认和执行 对外国法院判决的承认和执行是两个问题，前者是指一国法院对某一涉外民事案件作出判决后，有关的另一国承认该判决的效力并允许当事人自愿执行，后者则指当事人不执行时，由承认判决的法院强制执行。因此，并非任何外国的判决都能得到别国的承认和执行，即使得到承认也未必能够执行，通常执行外国的判决需要更严格的条件。对承认和执行外国法院的判决一般都采取如下3种不同的办法：（1）由被要求执行国院进行审查，认为符合执行条件，发给执行令予以执行；（2）要求执行的人，以外国法院判决为依据，向本国法院重新起诉，由本国法院再作出判决，予以执行；（3）外国法院判决在本国登记后，即可予以执行。,我国在承认和执行外国法院的判决时，采取下述做法。1关于我国法院的判决在外国得到承认和执行的问题 关于这一问题，我国的具体做法是，如果被执行人本人或其财产不在我国境内，当事人仍请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由我国的法院依照我国缔结或参加的国际条约的规定，或者依照互惠原则，请求外国法院承认和执行。2关于外国法院的判决在我国需要得到承认和执行的问题 外国法院的判决要在我国得到承认和执行，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请，也可以由外国法院依照互惠原则，请求我国法院承认执行。对于这些申请，我国法院经过审查，认为该外国法院的判决不违反我国法律、国家主权、安全。社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，如果违反了我国的上述规定，我国则不予承认。,