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劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动和社会保障部劳动科学研究所,案例17：徐某11年来一直在北京肯德基的某店公司，2004年6月肯德基公司要求员工与北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司签订劳动合同，并由时代桥公司为员工代发工资，缴纳各种社会保险等；不签合同的员工公司将予以辞退。因此，徐某也同时代桥公司签订了劳动合同。2005年11月，肯德基以“违反拣货操作规程”为由将徐某辞退。徐某因此要求公司支付其11年的经济补偿金，并且要求公司补缴其各种社会保险，然而公司却说“你不是肯德基的员工”。这一回答却让徐某感到困惑，11年来，徐某一直在北京肯德基公司打工，做仓储、搬运货物等体力工作。一直到被辞退前，徐某连工作地点都没有离开过肯德基的冷藏库。为此，徐某申请劳动仲裁，仲裁裁决肯德基不承担赔偿责任。又将北京肯德基公司起诉到人民法院区人民法院判决徐某败诉。,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（一）派遣法路径：,德国（82）,日本（86）,韩国（98）,台湾（2001草案）,大陆（2007）,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（二）派遣劳动者数。德国约17.6万人，男女比例为8：2，占全体劳动者的比例约为0.63%（1996年）；法国约21.1万人7：3，占全体劳动者的比例约为1.1%（1991年）；英国约145.8万人、男女比例为5：5，占全体劳动者的比例约为6.9%（1993年）；美国约126.8万人，男女比例为6：4，占全体劳动者的比例约为1.78%（1996年）；日本约139万人（2002年）。,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（三）限制派遣范围：,派遣行业范围,列举许可行业制（14-26）（肯定列表制）,列举不许可行业制（1999、2003）仅剩保安、医疗、建筑等（否定列表制）,逐渐放宽,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（二）设立进入门槛,日本派遣业,雇用型派遣（20%）采取备案制条件宽松,登记型派遣（80%）设定许可基准条件严格,第二章中明确许可制及其条件：,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,参考：多层次的劳动条件决定结构,劳动法律（100%）,集体合同（？%）,企业内规章制度（？%）,劳动合同（30-40%、？%）,个别劳动关系,集体劳动关系,国家公权力,劳资共决（工会）发育得不好,有条件的资方单决控制方法有问题资方单方的法律行为,劳动者个人对用人单位,法律效力,低,高,劳动条件,低,高,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动关系,标准劳动关系（一般劳动关系）,非标准劳动关系（特殊劳动关系）,劳务派遣非全日制就业等,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,二、劳务派遣的基本情况,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（一）有关劳务派遣概念及与其相似的几个概念的区别；（二）我国劳务派遣的基本情况；（三）劳务派遣企业的分类；（四）进行专门立法规定的背景。,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（一）有关劳务派遣概念及与其相似的几个概念的区别,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,雇用使用一体型,传统雇用方式两方关系,雇用方,使用方,新雇用方式,正式工临时工个体户等,小时工（钟点工）派遣工、合同工、临时工、自由职业者、在宅勤务者等,雇用和使用相分离,用工方式多样化,用人单位（派遣企业）,用工单位（要派企业）,劳务派遣劳动者,劳务派遣协议,支付派遣费用等,工资等,劳动合同关系,提供劳动,指挥命令关系,上岗合同,一重劳动关系劳动合同,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,职业介绍与劳务派遣：,求职者,用人单位,职业介绍机构,劳动关系,申请找工作,介绍工作,介绍工作,申请招工,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动力派遣与承揽（外包）的区别：,承揽人,定作人（发包人）,劳动者,劳动关系,承揽合同,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳务派遣与企业借调的区别：,原单位,借调单位,被借调劳动者,借调合同,劳动合同关系,劳动合同关系,借调,调转型借调,暂（临）时借调,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动力派遣与企业借调的区别：,原单位,借调单位,被借调劳动者,借调合同,劳动合同关系,劳动合同关系,借调,调转型借调,暂（临）时借调,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,有关派遣店员（在日本不把其看成派遣）：,派遣机构,派遣店,劳动者（店员）,有关派遣店员的合同,劳动合同,提供劳动场所关系,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（二）我国劳务派遣的基本情况,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,最早的派遣,1980年10月30日国务院发布关于管理外国企业驻代表机构的暂行规定第十一条。,1979年成立,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,我国劳动派遣的发展阶段：,萌芽阶段服务于国有企业改革阶段满足劳动力市场一般需求阶段,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,快速发展原因,政府的政策,国有企业用工制度改革机关、事业单位改革,劳动力市场的需求,1、政府的鼓励2、没有规制3、职介收费政策变化4、特有人事管理方法等,1、减员增效、主辅分离2、控编,1、外资企业用工需求2、订单式生产样式的需求3、高学历群体的出现4、农民工维权的需要5、劳动就业业务复杂化,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,政府的政策原因,1、为了解决国有企业问题，政府鼓励（1998年，如：北京）（2002、劳动部12号文，2003、劳动部，2003、9，再就业座谈会胡锦涛讲话，2005、9月劳动部36号文发展与规范）（2003、12人事部部长发展人才派遣、2004、2，关于加快发展人才市场的意见）,一直没有出台全国性规范措施,2005年以来，政府明确对农民工免费职介，使得靠输出、如农民工直接费维持的职业介绍机构转向派遣,人事档案代理派生派遣机构,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,国有企业、行政事业单位改革与规范用工,1、规避政策（国家对垄断性国有企业要求用工零增长，工资总额与企业效益挂钩电信、银行、电力、铁路类）2、减少主业员工、分流辅业工人渠道3、新增员工采用派遣工（石化企业、金融机构、电信企业、少数制造业）4、行政事业单位规避编制控制问题（大量编制外员工，依赖劳动力派遣，如：人大、政协、法院书记员、医院护工、税务机关助征员）,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,(三)我国劳动力派遣企业分类,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动派遣的分类:,雇佣型派遣与登录型派遣系统内派遣与社会化派遣专业派遣与兼业派遣公益性派遣与商业性派遣,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动部门与人事部门依托公共就业服务机构或人才交流服务机构成立的劳动力派遣组织。,劳动部门,人事部门,依托职业介绍中心就业局（有的营利性有的非营利性）,人才派遣人才租赁（基本都是营利性）,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,分类:,国务院及省级政府批准成立的垄断性劳动力派遣机构,中国国际技术智力合作公司、中国国际人才开发中心、中国国际企业合作公司、中国四达经济技术合作公司,国务院批准,各地政府批准成立的外事服务单位,近百家的外企服务公司北京与上海最大,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,其他类,用人单位自己成立的专属派遣,经劳动部门人事部门批准成立,未经批准擅自成立,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,分布,地区,行业,以广东、上海、江苏、北京为主，全国各地都有,服务业（电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输）、制造业、建筑业及一些机关事业单位,职业,话务员、礼仪小姐、客户经理、小时工、司机、保安,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,利用人群,下岗失业人群,农民工群体,大中专毕业生,高端人才,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,存在的问题及评价,积极（正面）,消极（负面）,1、为国有企业用工改革提供服务（改制上市，降低用人成本）2、满足企业对灵活用工需求3、促进下岗失业人员出中心4、农民工就业提供就业和维权一条龙服务（山东聊城鲁西人力资源开发中心）5、满足一些高端就业人群的需要,1、冲击正规雇用，劳动关系劳务关系化2、无法可依、责、权、利不清3、同工不同酬4、规避法律、逃缴社会保险5、专属派遣问题等等,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（四）进行专门规定的背景1、真正政府和劳动力市场需要；2、一些单位出于解雇便利的意图而采用劳务派遣用工；3、一些用工单位出于降低员工工资的意图而采用劳务派遣；4、一些单位为了逃避社会保险等劳动法义务、因现行法律对劳务派遣没有任何规定；形成大量的三方关系，现行的劳动法律法规有没有规范，出现了很多问题，因此立法试图上调整这种原来没有被劳动法纳入的劳动关系。,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,三、作为特别规定的劳务派遣（与一般劳动合同比较角度）,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（一）劳务派遣单位的设立及及设立劳务派遣单位的禁止性规范（57、67条）；（二）劳务派遣劳动合同在阶段与一般劳动合同的异同；1、劳动关系的定位及劳动关系生效标准问题（58条）；2、劳务派遣告知义务的特点（8、60、62条第2款）；3、劳动合同内容（法定及约定各条款、第58条）；4、期限的不同（12、13、14、第58条第2款）；5、可以约定试用期吗（与谁?19、20、21、65条）；6、服务期与竟业限制使用与否？（三）劳动合同履行；1、亲自履行原则的违反及特例处理（29条、在用工单位履行的的特点）；2、变更合同的变更的特点（35条）；,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（四）劳动关系解除阶段的不同：1、由劳动者行使单方解除时；2、由用人单位行使单方解除权（用工单位解除权的丧失）；（五）劳务派遣单位与用工单位的关系（59条）；1、劳务派遣协议必备条款；2、对劳务派遣协议限定的作用；（六）劳务派遣单位对派遣劳动者的法定义务；（七）用工单位对派遣劳动者的法定义务；（八）被跨地区派遣的劳动者适用的劳动标准；（九）劳务派遣岗位的范围；（十）劳务派遣向外包转型与本法94条的关联性分析。,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（一）劳务派遣单位的设立及公司设立的禁止性规定（57、67条）；第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元；第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（二）劳务派遣劳动合同在订立阶段与一般劳动合同的异同；1、劳动关系的定位及劳动关系生效标准问题（58条）；2、劳务派遣告知义务的特点（8、60、62条第2款）；3、劳动合同内容（法定及约定各条款、第58条）；4、期限的不同（12、13、14、第58条第2款）；5、可以约定试用期吗（与谁?19、20、21、65条）；6、服务期与竟业限制（高端劳动者情况）适用与否？,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,告知义务与调查权（八条）之区别,告知义务（尽先合同义务）,工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。六十条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者,用人单位,与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明,劳动者,提示：1、双方要尽诚实信用原则，如实告知；2、遵守告知时间，签订合同之前；3、不能选择性告知；4、用人单位的知情权（调查权）有限的。,违反告知义务的法律后果：1、劳动合同无效和部分无效（26条）；2、有欺诈，劳动合同无效，劳动者可根据38条随时解除合同；用人单位可根据39条随时解除合同,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动关系建立与书面合同法律意义示意图,劳动关系建立,自用工之日起（第7条）,应当签订书面合同（十条一款）,本法八十二条一款：超一个月未满一年，每月支付二倍工资；本法十四条三款：满一年，视为已订立无固定期限合同。（为了提高劳动合同签订率）,自用工之日一个月以内（十条二款）,签订时间,不签书面合同,用工开始之前，签订合同，劳动关系自用工之日起（本法十条第三款）,用工开始即签合同,所涉及主法条：七、十、十一、十四、八十二,未签合同约定不明（本法第十一条）集体合同、同工同酬,建立劳动关系的标准及时间,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动者,用人单位,提供劳动的义务,支付报酬的义务,1、竟业禁止义务2、保守秘密义务3、遵守劳动纪律与企业内规章制度义务4、提高职业技能义务,1、订立书面合同的义务；2、提供生产、工作条件的义务；3、支付各种社会保险和福利大于的义务；4、建立健全各项规章制度的义务5、对劳动者进行培训的义务6、保障职工参加民主管理的义务,1、劳动权（就业、择业自由等）2、劳动报酬权（谈判、请求、支配）3、休息权；4、劳动保护权；5、社会保险福利券6、提起劳动争议处理权7、参与企业民主管理权,1、要求提供劳动的权利2、管理指挥权；3、组织劳动的权利4、处分职工的权利5、知情权（调查权）6、采用自由权,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（三）劳动合同履行；1、亲自履行原则的违反及特例处理（29条、在用工单位履行的的特点）；2、变更合同的变更的特点（35条）；,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动合同内容,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条1款）。,试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条2款）。,必备条款,约定条款,劳动纪律（规章制度）劳动合同终止条件违反劳动合同责任,取消的必备条款：,对约定不明确的解决办法1、重新协商2、集体合同3、同工同酬4、国家有关法律（本法18条）,未载明必备条款由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，承担赔偿责任（81条),劳动合同内容（17、18、81条）,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（四）劳动关系解除阶段的不同：1、由劳动者行使单方解除时；2、由用人单位行使单方解除权（用工单位解除权的丧失）；,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳动合同解除,劳动合同解除,协商一致可以解除（36条）,劳动者单方面解除（辞职）,用人单位单方面解除（解雇）,单方预告解除权（辞职）（37条）不受用人单位制约，但要附予告程序（30天、3天）,用人单位有过错，即时辞职（随时通知辞职（38条1、2、3、4、5、6）与无需通知辞职也可谓不辞而别（38条第二款）。,除即时辞职规定许可条件外，对于予告辞之不设许可条件，劳动者有充分的辞职自由,各国都有严格的限制：本法除了法定许可条件外，还通过第42条设立预告解除与裁员的禁止条件。在这种条件下用人单位的解雇权被剥夺。禁止条件，仅适用于非过失解雇与经济性裁员。对过失性解雇不适用。又通过第43条规定工会对用人单位解除劳动合同干预，但是，还是欠操作性。,过失性解雇（有法定许可条件），无需预告，随时解雇（39条1、2、3、4、5、6）。,非过失性预告解雇（限于劳动者没有过错，某一主客观条件发生变化，致使劳动合同无法履行）须预告（30天，书面），额外一个月工资可替代预告期（本法40条）,规模裁员（预告解除与无过错解除的一种特殊形式，是一种集体解雇，多人数），有数量标准，程序限制（缺乏刚性，没有法律责任）。规模一下裁员不受规模裁员制度限制，给用人单位规避才原先只留下了空间（本法第四十条）。,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（五）劳务派遣单位与用工单位的关系（59条）；1、劳务派遣协议必备条款；2、对劳务派遣协议限定的作用；,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（八)被跨地区派遣的劳动者适用的劳动标准(61条）；劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,（九）劳务派遣岗位的范围（66条）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,劳务派遣规范化会导致很多劳务派遣单位转型选择外包，但是，本法对个人承包通过94条予以规范，明确发包方承担连带责任。但是，遗憾的是没有对人力资源公司以及股份公司等进行规范，可能会造成明年新法实施后，用外包替代劳务派遣方式急剧增多，外包市场现在已经很繁荣了。但是，应该区别有些人力资源管理业务的外包与工程等外包的区别。,（十）劳务派遣向外包转型与本法94条的关联性分析,劳动合同法对劳务派遣行业的影响,