抵押担保物权热点疑难法律问题解析.ppt

抵押担保物权热点疑难法律问题解析,北京市盈科律师事务所孙自通律师 2013年10月28日,孙自通老师,北京市盈科律师事务所合伙人律师，中国行为法学会培训中心客座教授，中国合作经济学会合作金融委员会专家顾问，中国金融行业协会专家顾问，清华大学、中国政法大学法律硕士研究生联合导师。孙自通律师长期接受中国人民银行研究生部、人民大学、多家行业协会、各地金融办、小额贷款协会、担保协会的邀请为民间金融相关行业讲授法律风险防范实务课程，为国内知名小贷、担保、典当、民间借贷等行业权威风险管控专家。,从事信贷业务的企业其核心竞争力本质上体现为管理风险的能力，尤其是管理法律风险的能力，上述相关行业的基本职能是预测、承担和管理风险，要提升上述相关行业管理风险的能力需要从文化、理念、流程和制度、技术和人才培养等多方面入手进行建设。,风险是客观存在的风险带来了市场机会识别是核心，管理是必备手段,全流程风险管理的定义,风险管理不局限于调查阶段。风险管理在业务的每一个环节均得到体现。沿着流程模块，每一个环节均对不同的风险进行选择、过滤以及管理，以最终达到“风险可控”的目的。,风险文化,如果银行的贷款管理经常出现问题，其原因并不是它缺乏风险管理的体系、政策制度和程序，而是因为它没有占主导地位的信用文化。不能使这些系统、政策、程序真正执行并发挥作用。爱德华,风险文化,贷款风险文化像其他企业文化一样，它源于组织的主要领导人，然后渗透到组织的每一位员工。银行的哲学理念、传统、偏爱及贷款标准是形成风险文化的一个因素，但高层首脑的个性以及他们的个人特征，如知识、能力、偏见及弱点等对风险文化的好坏起着决定性的作用，他是风险文化的种子，会潜移默化的渗透到员工的思想中，并成为组织的一种无形规则，成为处理业务的思维方式和行为模式。一位银行家说的话,问题1：抵押权和租赁权并存,案例：甲企业将自有房产抵押给某小贷公司后，又与乙企业签订租赁合同，将房屋租赁给乙。后甲企业到期不能偿还贷款，小贷公司行使抵押权，要求解除租赁合同。试问：乙企业可否以租赁关系进行抗辩？可否行使优先购买权？租赁权的物权特征：一、“买卖不破租赁”。合同法第229条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。二、房屋承租人的优先购买权。合同法第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。,担保法第48条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。担保法解释第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。第66条1款：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。,物权法第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”物权法总结了担保法及其司法解释的规定，以一条概括了三条。1、规则：同一财产上并存抵押权与租赁权的，原则上按照两权成立时间确定两者之间的对抗关系。在先对抗在后。抵押不破租赁。抵押权要登记，方能对抗在后租赁权。如未登记，作反对解释，不能对抗。-与担保法解释有区别，担保法解释未对是否登记加以划分。,最高法院关于审理城镇租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009年9月1日起施行）第二十条：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。该规定进一步明确，房屋在出租之前，已经设立抵押权并因实现抵押权发生所有权变动或者被法院查封，是“买卖不破租赁”原则的两种例外情形。,对在出租财产上设定抵押的建议,应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题。若债权人决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保养义务。当抵押物出现毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相当于抵押物价值减少部分的其他担保。最难掌握的是该财产是否出租。注意：实践中通过租赁权对抗抵押权的案件在增加。,【案例】佛山市南海区九江农村信用合作社与佛山市顺德区俊朗发展有限公司等借款合同纠纷执行异议案,法院认为：被执行人福家物业公司虽未提起不应除去租赁权后进行拍卖的执行异议，但其于2003年10月2日向被执行人何志光租赁经营包括上述查封房产在内的约8500平方米的财产，该租赁合同关系先于何志光向申请执行人九江信用社设定抵押担保，故本院应予以审查。根据中华人民共和国物权法第一百九十条关于订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响以及最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第三十一条第二款关于拍卖财产上原有的租赁权及其它用益物权，不因拍卖而消灭的规定，在先成立的何志光与福家物业公司之间的租赁合同关系不受在后设立的抵押权的影响。因此，在拍卖该财产时，不应除去该租赁权。申请执行人九江信用社主张除去租赁权后进行拍卖，没有法律依据，本院不予以支持。至于宝利金酒店等租户以与福家物业公司形成的转租合同关系为由提出执行异议，因其提出执行异议的主体不适格，本院不作处理，查封财产拍卖后，当事人可自行协商解决转租问题。,问题2：抵押权实现的法律风险,物权法第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。,实现担保物权案件(民诉法修改）,第一百七十八条依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。第一百七十九条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。第一百八十条人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。,第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。,【江苏南京鼓楼法院裁定国信担保公司对朱松年实现担保物权案】2011年11月22日，交行江苏分行与南京银硕科技实业有限公司（简称银硕公司）签订借款合同一份，约定银硕公司向交行江苏分行借款600万元。交行江苏分行与江苏省国信信用担保有限公司（简称国信担保公司）签订保证合同一份，约定国信担保公司为上述借款提供连带保证责任。银硕公司与国信担保公司签订委托担保合同一份，约定：国信担保公司为上述借款提供担保，银硕公司将多名第三人所有的南京市白下区健康路251号3单元911室、白下区致和新村6幢306室、鼓楼区中山北路283号6号楼503室、雨花台区共青团路三村2幢507室等四处房产设为抵押物，向国信担保公司提供反担保。合同签订后，交行江苏分行按约放贷。2012年1月13日，国信担保公司与朱松年签订抵押合同一份，约定：朱松年将其鼓楼区中山北路283号6号楼503室房产为反担保抵押物，为主合同中的74万元提供担保，并办理了抵押登记，该房产未设定其他在先抵押。因银硕公司未按约还贷，国信担保公司为其代偿贷款本息6211560元。国信担保公司索要代垫款项未果，遂诉至法院，申请拍卖或变卖被申请人朱松年所有房产所得价款优先受偿。,【案例】,江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理在（2013）鼓商特字第4号裁定书中认为，案涉借款合同、委托担保合同、抵押合同合法有效。朱松年以其房产为反担保抵押物，并办理了登记，担保金额为74万元，且该房产没有设定其他在先抵押。国信担保公司已依约代银硕公司偿还银行借款，有权就反担保抵押房产优先受偿。2013年3月15日，法院裁定：准予拍卖、变卖被申请人朱松年所有的房产，申请人国信担保公司对所得款项在74万元范围内优先受偿。本裁定为终审裁定。几个问题：【管辖】【在先抵押】【债权是否确定】,19,问题3：在建工程抵押的问题,在建工程抵押的定义,在建工程价款法定优先权的问题,如何防范在建工程抵押的法律风险,20,在建工程抵押的定义,城市房地产抵押管理办法第3条规定：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。,21,在建工程价款法定优先权的问题,建设工程价款优先受偿权：是指按照法律规定和建设工程合同约定,发包人于期限届满后仍不向承包人支付建设工程价款,承包人就得折价、拍卖、变卖建设工程所得的价款优先受偿的权利。,22,法律依据,合同法第286条：发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,23,最高人民法院在关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,24,【案例】A公司在开发一个房地产项目，与B公司签订了施工合同,约定整个工程建筑价款为3000万元。后A公司资金紧张,于是向银行借款2000万元，委托担保公司向银行提供保证。C担保公司要求以该在建工程抵押作为反担保措施，并办理了在建工程抵押登记。工程竣工并验收合格后,A公司既无力支付B公司的剩余工程款也无力偿还银行借款，C担保公司代偿。B公司和C担保公司将A公司诉至法院,B公司主张行使建设工程价款优先受偿权,通过拍卖别墅来保障其债权，而C担保公司也主张抵押权具有优先效力。经法院查明:A公司拖欠B公司劳动报酬和材料款等费用达2000万元;C担保公司代偿2000万元。判决结果：B公司对建设工程价款享有优先权，C担保公司亦对在建工程享有抵押权，但B公司较C担保公司优先受偿。执行结果;工程拍卖3500万，B公司受偿2000万，C银行受偿1500万。,25,建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。从上述案例可以看出，在建工程抵押的主要法律风险来自在建工程价款法定优先权。,26,如何防范在建工程抵押的法律风险,27,针对在建工程的特殊性，在接受抵押时应注意以下几个方面：（1）注意审查抵押人是否已取得在建工程国有土地使用权及相关的建设批准文件。根据城市房地产抵押管理办法第3条及担保法解释第47条规定，在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人以在建工程抵押的，必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门颁发的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证及其他相关证件。（2）注意审查抵押人有无拖欠工程价款，如施工费用、工人报酬、材料款，以及施工承包人是否有垫资等情况。尽可能选择资信良好、工程开发前景看好的客户，并对其资质、还款能力进行严格审查应，深入了解建设工程合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款等情况。,28,（3）注意在建工程抵押所依附土地的性质。（4）注意及时办理抵押登记和变更登记手续。物权法第187条规定，在建工程抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。（5）尽可能要求抵押人提供在建工程抵押外的其他补充担保。由于在建工程变现能力差，还可能存在“未完工风险”，即项目成为“烂尾工程”，对处置工作造成极大的难度。,1、合同法第286条规定的工程款优先权及购房消费者优先权；2、担保法司法解释规定的留置权；3、城市房地产抵押管理办法规定的国家土地出让金优先权；4、税收征收管理法规定的税收优先权；5、国务院“优化资本结构”试点企业安置职工费用的优先权；6、海商法规定的船舶优先权和船舶留置权；7、民用航空法规定的民用航空器优先权。,附：优先于抵押权的几种权利,最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定，特指没有被设定抵押的情况。最高人民法院关于人民法院执行设定抵押房屋的规定 法释200514号 抵押被执行人及其所扶养家属居住的房屋：1）6个月宽限期 2）强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房；3）被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出；意味着终止执行。,问题4：住宅抵押特殊处理原则,中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行与霍志强金融借款合同纠纷执行案(2011)东二法执外异字第32号 法院认为：根据最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定第一条的规定，“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”因此，不论涉案房屋是否案外人一家的唯一住所，本院均可执行，如执行后，被执行人确无法自行解决居住问题的，本院将根据最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定的有关规定解决其居住问题。综上，两案外人的异议理由均不成立，本院予以驳回。,【案例】,债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。担保法司法解释第六十九条,问题5：恶意抵押的认定,黄某某等诉唐某某等借款合同纠纷案南宁市青秀区人民法院(2011)青民一初字第1404号 本院认为，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销抵押行为。”从该条规定的文义上看，撤销恶意抵押首先应确定债务人存在多个普通债权人；其次是债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人后，因设定该抵押而丧失了履行其他债务的能力。再次，债务人与债权人之一有恶意串通的行为。是否存在恶意串通，要考虑债权人是否知悉债务人陷入支付危机，且债权人知悉债务人陷入支付危机后串通设定抵押为债务人逃避债务，从而导致其他债权人无法通过已设定抵押权的财产实现自己债权。,【案例】,纵观本案的证据，在两原告向法院主张债权前，两被告与第三人于2010年7月13日签订借款抵押合同并于当日办理抵押登记，而两原告于2010年7月15日通过法院向被告唐某某主张债权，并由法院判决被告唐某某应偿还两原告的借款。而原告在诉讼中并未举证证明其在此前向被告追索过借款。可见，两被告与第三人签订押抵合同在前，原告主张债权在后。关于原告主张被告与第三人存在恶意串通的理由：（1）因被告石白某与第三人是姐弟关系，故石白某同时出具落款时间为2004年3月6日和2010年6月3日两张借条给第三人是虚构借款事实；（2）两被告与第三人在借款抵押合同中约定借款年利率15%明显高于银行贷款利率且房屋抵押的权利价值明显高于市场价格。原告就其以上的主张未提供证据加以证实。虽两被告与第三人签订押抵合同的时间与原告向法院主张债权的时间较近，存在恶意串通的嫌疑，但并无证据证实第三人知悉被告陷入支付危机而与被告串通设定抵押为被告逃避债务，也无证据证实两被告将房屋抵押给第三人后丧失了履行其他债务的能力从而致使原告的债权不能实现，故原告以两被告与第三人恶意串通为由请求撤销两被告与第三人于2010年7月13日建立的房屋抵押关系，因证据不充分，本院不予支持。,【中国东方资产管理公司福州办事处诉永德信集团(福建)水泥有限公司等借款合同纠纷案】（2005）榕民初字第40号 法院认为：被告李云孝是被告永德信水泥公司的法定代表人，被告李云孝充分利用了其在被告永德信水泥公司中担任董事长这一要职的便利条件，与被告永德信水泥公司恶意串通，为对抗法院执行打开了方便之门。两被告在原告的债权进入执行程序后，明知被告永德信水泥公司的财产已不足以清偿原告人民币43548137.73元的债务情况下，却故意抢在福州中院即将采取强制执行措施之前，匆忙于2004年2月12日签订所谓的借款合同，对时间跨度长达八年之久的欠款进行确认，继尔在同一天又签订了抵押合同，企图对抗法院的执行，使原告的债权落空，两被告恶意串通的主观心态极其明显，完全符合担保法解释第六十九条关于债务人与其中一个债权人恶意串通的规定。判定：撤销被告永德信集团（福建）水泥有限公司和被告李云孝基于2004年2月12日双方抵押合同所作的抵押行为。,【案例】,最高人民法院民通意见第115条第1款规定：“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”1995年出台的担保法第49条对此进行了一定的改变，该条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”2000年出台的担保法解释对此又有所突破，其中第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”,问题6：抵押物的转让,2007年出台的物权法第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要（201 1年6月）第8条:规定：“未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效。受让人因抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。”,闫某与李某系夫妻关系，2010年9月10日，闫某与某典当公司签订房地产借款抵押合同两份，闫某分别从某典当公司处借款30万元及10万元，合同约定了利率、借款期限为一年。并分别以其所有的某处房屋及土地使用权作为抵押，且办理了相应抵押登记。其丈夫李某同意以共有财产进行抵押，且承诺对上述债务承担连带清偿责任。因闫某与李某到期未偿还上述债务，某典当公司经多次催讨无果后，2011年11月以闫某与李某为被告向某市人民法院提起诉讼，法院于2011年11月22日立案受理，某市人民法院于2012年3月10日依法作出民事判决，依法判令两被告连带偿还上述借款本金、利息、综合服务费及违约金，并判令被告承担相应律师费。因上述两被告未上诉，上述判决已经生效，目前某典当公司已经就该案件向某市人民法院申请强制执行。,【案例分析】,某典当公司在就上述案件申请强制执行后了解到，2010年8月30日，闫某、李某向周某借款现金20万元，并向周某出具借据一份，借据约定“今有李某、闫某从周某处，借现金人民币贰拾万元整（200000.00元），使用期十个月（从2010年8月30日至2011年6月30日止）。如到期不还则土地证号为“某国用（2004）第187号”的大院及房产证号为“某市房权证某字第007686号”的房产归周某所有。2011年8月12日，闫某、李某与周某又达成一份补充协议，内容为：“因为李某、闫某到期无力偿还欠款，经双方协商，将土地证号为“某国用（2004）第187号”的大院及房产证号为“某市房权证某字第007686号”的房产差价转让给周某，李某和闫某并协助周某办理过户手续。”2011年11月份，周某以物权保护纠纷为由向某市人民法院起诉，请求依据借款协议及补充协议，直接确认涉案房屋归其所有，法院于2011年11月1日立案受理，经审理，某市人民法院于2011年12月29日作出判决，支持了周某的诉讼请求。某典当公司申请强制执行后，法院以上述两份判决均指向某国用（2004）第187号”的大院及房产证号为“某市房权证某字第007686号”的房产，上述两份判决存在冲突为由拒绝对涉案房屋及土地使用权进行拍卖和变卖，导致某典当公司判决一直无法实现。,你对该案件是什么意见？如果你代表某典当公司，你建议采取什么措施？,思考：,物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。,问题：第一，周某与闫某、李某房屋转让行为效力？恶意诉讼？第二，撤销涉案判决的可能性？1.第3130号判决未查明涉案房屋及土地使用权已经被抵押这一关键事实；2.如某区人民法院查明涉案房屋已经被抵押的事实，应当依法驳回周某关于确认涉案房屋及土地使用权归其所有的诉讼请求。3.本案法院以物权保护纠纷为案由进行审理，法律关系适用不当。,1.建议典当行积极和某区人民法院沟通，并争取将周某诉闫某、李某一案的全部案卷复印一下，通过案卷核对一下某区人民法院有没有在审理该案的过程中对涉案房屋及土地使用权的权属及他项权进行核实。该步骤建议和第二步同时进行，目的是为了对案件有更全面的了解；2.积极与某区人民法院执行庭沟通，争取将涉案房屋直接拍卖或变卖，从而使贵公司的债权优先受偿；通过上面的分析，抵押权人对抵押物享有的优先受偿权作为物权性质的权利，具有对世和追及效力，不管抵押物流转于何人之手，抵押权人均得追及行使其抵押权。不管抵押物的继受人是无偿还是有偿，也不管抵押人在转让时是否通知了抵押权人，只要抵押权登记没有被涂销，只要抵押权人没有放弃抵押权，抵押权人行使抵押权便没有任何实体法律上的障碍。基于此，即便上述转让行为完成，典当公司的抵押权依然具有追及效力，贵公司可依据第3285号民事判决直接要求法院强制执行抵押财产。,下一步建议,最高院关于执行程序中被执行人无偿转让抵押财产人民法院应当如何处理的请示的批复中，亦体现了上述精神，在该批复中，最高人民法院认为：作为执行标的物的抵押财产在执行程序中被转让的，如果抵押财产已经依法办理了抵押登记，则不论转让行为是有偿还是无偿，也不论是否通知了抵押权人，只要抵押权人没有放弃抵押权，人民法院均可以直接对该抵押物进行执行。,3.如果上述第二步无法实现，建议启动审判监督程序。上述第2步如果能够实现，对典当行来说是最省事的一种处理方式。如果上述第二步无法实现，建议贵公司启动对第3130号判决的审判监督程序（依据就是上面对该判决存在问题的分析），也即提起对上述判决的再审程序。根据启动审判监督程序的主体的不同，可分为几种情形。4.如果上述三步均无法实现，典当行可向法院起诉要求确认闫某、李某与周某之间的以物抵债协议无效。该步骤能否启动，关键是法院能否立案。,最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（以下简称执行规定）第八十八条第二款规定，多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。该规定第九十一条第一款规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。该规定以采取执行措施的先后顺序作为确定主持分配法院的依据”.先采取保全查封措施的法院在相关案件未判决（裁决）或裁定生效前不能对查封财产行使处分权。执行规定第九十一条第二款规定，首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。但二者又可相互转化，最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第四条规定，诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。,问题7：先查封处分权与优先受偿权冲突时的处理,担保法第12条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”担保法解释第12条规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。物权法第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”,问题8：抵押权行使期限,第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。（担保法司法解释）物权法106条第1款规定：无权处分人将他人不动产转让给受让人的，所有权人有权追回。但如果符合以下三个条件的，就不能追回，受让人取得不动产的所有权。这三个条件为：1受让人受让时是善意的；2、以合理的价格受让；3、转让的如是不动产，已经依照规定进行过户登记。第1款是对不动产所有权善意取得的规定。106条第3款规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。这是对不动产有益物权和担保物权善意取得的规定，担保物权中即包含不动产抵押权。因此，对于不动产抵押权的善意取得所需要的要件为：1、债权人(抵押权人)是善意的；2、已经进行不动产抵押权登记。与不动产所有权的善意取得相比较，少了一个“以合理的价格受让”的内容。,问题9：共同财产抵押和抵押权善意取得,关于抵押的效力的问题。1、原告招商银行请求被告古奋飞承担抵押责任的依据是其与被告古奋飞签订的抵押合同及抵押登记，被告古奋飞则以抵押未经第三人苏玉珍同意应为无效作抗辩。从本案事实看，该抵押房屋系被告古奋飞夫妻关系存续期间购置的房产。根据婚姻法规定，夫妻关系存续期间取得的财产归夫妻双方共同所有。因此，该抵押房屋系被告古奋飞及第三人苏玉珍夫妻共有房产，双方对共有房产不分份额地享有所有权。2、根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第54条“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，鉴于被告古奋飞以自己的名义与原告招商银行签订抵押合同及设定抵押时，无证据证明第三人苏玉珍同意抵押，第三人苏玉珍也当庭明示对抵押不知情，且原告招商银行亦未提供第三人苏玉珍同意或知道抵押的证据，因此，被告古奋飞的抵押行为应确认为无效，故原告招商银行以第三人苏玉珍与被告古奋飞系夫妻关系及其是被告丝宝经销部开办单位的董事会成员的身份应当知道被告抵押的事实，从而要求被告古奋飞承担抵押担保责任的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。,【案例】中国招商银行股份有限公司武汉分行诉中国黄石丝宝精细化工有限公司武汉经销部等借款抵押担保合同纠纷案,问题10：物保和人保并存问题,1、“物保优于人保”原则：担保法第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”2、“物保优于人保”不是绝对的：担保法司法解释第38条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”物权法第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”,【案例】中国银行股份有限公司泾县支行诉王明等金融借款合同案,一、被告王明于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司泾县支行借款本金人民币一百八十九万六千五百五十二元三角七分及相应利息(其中2007年12月1日至2008年8月31日期间的利息为十三万零九百五十二元四角七分，2008年9月1日至判决给付之日止的利息按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率标准计收逾期贷款利息)；二、被告王明于本判决生效之日起十日内给付原告中国银行股份有限公司泾县支行律师代理费人民币五十二万元；三、如被告王明未在本判决确定的期限内给付上述款项，原告中国银行股份有限公司泾县支行有权对被告王明、吴学军提供的房地权泾川他字第2682号房地产他项权证及泾他项(2006)第90号土地他项权利证明书项下的房地产等抵押物折价或变卖、拍卖所得价款在前述一、二项及本案被告王明所应承担的诉讼费用以及原告未来为实现债权所需支出费用的范围内优先受偿；四、被告安徽省泾县好又多超市有限公司在被告王明、吴学军提供的抵押物折价或变卖、拍卖所得价款不能足额清偿上述各项债务的范围内承担连带带清偿责任。”,【案例】,上海浦发银行大连分行诉大连北良石化有限公司等借款合同纠纷案(2009)大民三初字第64号判决：被告大连北良企业集团有限公司对原告上海浦东发展银行股份有限公司大连分行就上述抵押财产抵押权实现后仍不足清偿的借款本息承担连带清偿责任；,53,抵押人对抗债权人的常见伎俩,抵押人伎俩之瞒天过海1）隐瞒抵押物的权属争议。2）隐瞒抵押物的出租情况。3）隐瞒抵押物的物理现状。抵押人伎俩之借刀杀人（1）与他人倒签长期租赁合同并注明租金已经一次性支付；（2）故意或者虚假拖欠他人货款等，导致抵押物被他人诉讼保全查封；（3）制造抵押物权属纠纷，通过诉讼妨碍执行；（4）散布谣言，制造公众事件，通过群体力量或者政府干预阻“碍执行；（5）买通产权登记部门工作人员、拍卖行甚至执行法官，导致执行拍卖无法顺利进行，等等。,54,抵押人伎俩之釜底抽薪抵押人伎俩之金蝉脫壳抵押人伎俩之走为上计,问题11：风险贷款催收,防范贷款风险的原则，就是要做到”早发现、早行动、早化解。一位银行行长的话 我们当前的一项重要工作，就是挖地雷。在它还没爆炸之前，把他排除掉。一位银行行长的话,出现逾期的处理,及时沟通-制定预案联系客户-现场查看掌握实际情况及时汇报-制定可行的方案执行方案-灵活的处理问题，“度”的把握进展反馈-及时调整策略不要做出任何空洞的许诺或无谓的威胁！一定要在采取行动之前先了解、掌握客户！绝不放弃！,欠款分析示意图,还款意愿,还款能力,正常还款,借款人是否表现出按时还款的意愿，且在非常困难的情况下也可以遵守自己的承诺？,借款人是否有能力偿还贷款？,借款人是否有投入自己的资金？企业主融资策略和财务稳健程度？申请贷款是否严肃？,担保是否有足够的价值来充当第二还款来源？一旦第一还款来源出现问题，担保是否能够立即奏效？,是否存在影响企业还款的内外部因素？,信用分析的5C法,还款意愿分析,决定还款意愿的因素有哪些？人品违约成本,人品商誉、诚信度,申请人的表情、眼神、言谈举止对待家人、员工、业务伙伴的态度提供资料和数据是否弄虚作假过往信用记录外部评价小额信贷中的“勤”日本武富士公司的启示,你是如何考察和评估借款人人品的？,违约成本,经营受到影响家庭生活受到影响小额信贷机构和其他债权人拒绝授信额外的负担（逾期利息、违约金、律师费、诉讼费等）社会声誉和评价受到重大负面的征信记录影响违约成本的因素：家庭因素：婚姻状况、子女状况、住房及资产状况、是否本地人、申请人的社会声誉及评价、配偶、父母的社会地位等 生意因素：经营年限（行业年限、经营地年限、回头客的重要性、变更经营场所难易、变更经营场所对生意的负面影响大小、盈利状况等。,借款人拖欠债务的六大方式,四大对策,贷款清收的方法,协商、施压（电话、信函、律师函、传真、索要确认函和书面付款计划）申请支付令行使代位权 行使撤销权 行使抵销权申请法院强制执行经公证的债权文书依法行使担保权利申请参与分配申请破产或积极申报破产债权诉讼仲裁债权转让债务转移,提起诉讼或仲裁,仲裁和诉讼的选择仲裁和诉讼的统一,诉讼的首要目的是收回欠款，所以不能意气用事，首先要分析费用和利益；对方是否仅为习惯性拖欠，但最终还是会支付？对方是否因严重的经营困难而无法付款？对方是否因严重的经营困难而已经将大部份的自有资产抵押给其他方？对方是否只拖欠你一家呢？,判断是否进行诉讼,管辖问题,管辖地与诉讼管辖与保全管辖地与执行管辖地与诉讼成本,财产保全技巧,诉前保全 诉讼中保全,问题12：为实现债权所花费的律师费能否由债务人、担保人承担？,中华人民共和国合同法第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。物权法及担保法在规定担保范围时也将“实现债权的费用”包含在内。因此问题的关键在于，债权人为实现债权所花费的律师费能否认定为合同法中107条中的“损失”以及能否认定为物权法及担保法中的“实现债权的费用“。,主流意见认为，如果在合同没有明确约定律师费由败诉方或违约方承担，法院将不支持原告方关于律师费的诉讼请求，其理由是律师费不属于原告必然支出的费用，原告方完全可以不请律师。,律师费由败诉方（债务人）承担的诉讼请求获得法院支持，一般须满足以下几个条件：,一是当事人已对律师费问题作出约定。如果当事人在借款、担保合同中对此作出明确规定，且意思表示真实，不存在违反法律禁止性规定的情形，法院应当确认这种约定的法律效力。二是律师费实际已发生。如果当事人约定在诉讼或执行程序后根据诉讼或执行结果支付律师费，则法院在诉讼过程中将以律师费尚未实际发生为由不支持当事人的诉讼请求。三是律师费支付标准合理。如果债权人支付的律师费超过合理范畴，将会不适当地增加债务人的财务负担，有关诉讼请求也难以获得法院支持。,律师建议,第一，在合同中明确约定律师费的承担并向客户做必要提示。第二，合理确定律师费支付标准。第三，选择适当的方式追偿律师费。,思考：如何在合同中约定担保范围？,谢 谢！,孙自通律师：139 1098,