研究生资本市场法专题.ppt

第一讲 背景知识：金融常识,一、货币（一）货币的经济学涵义 那些能够充当价值尺度，作为流通手段（交换中介）和支付手段的物品都可以视为货币。【问题】银行结算账户余额、银行卡余额是否货币？（二）货币的职能 1、流通手段（交换中介）2、价值尺度 3、支付手段 4、贮藏手段,第一讲 背景知识：金融常识,一、货币（三）货币形态的发展 1、实物货币 2、代用货币 3、信用货币 4、电子货币【小结】货币形态的变化与发展对金融立法和司法提出了挑战：比如如何保持币值稳定；如何平衡电子支付方式当事人的权利和义务；如何保护电子货币所有者的信息；如何处理网络货币法律适用问题等等。,第一讲 背景知识：金融常识,二、信用（一）信用的涵义（二）信用的法律解释 在现代市场经济条件下，法律意义上的信用是指民事主体所具有的诚实、信义的品格，以及履行义务特别是履行债务的客观能力所获得的信赖程度的社会评价。【信用权】信用权是民事主体享有的以信用为客体的一种独立的民事权利。（二）信用形式 1、商业信用 2、银行信用 3、国家信用 4、消费信用 5、民间信用（三）信用的职能,第一讲 背景知识：金融常识,三、利息与利率（一）利息 1、利息的实质 2、利息的作用（二）利率 1、含义：是一定时期内利息额与贷出资本额（本金）的比率。【例】存入本金100元，年利息收入为6元，请问年息、月息和日息各为多少 2、利率的形式 3、利率体系,第一讲 背景知识：金融常识,四、金融工具（信用工具）（一）涵义 是资金供应者和资金需求者之间进行资金融通时所签发的各种具有法律效力的凭证，它不仅是信用关系的证明，而且可以流通转让。（二）常见的金融工具 纸币、活期存款、本票、汇票、支票、信用证、信用卡、可转让存单、股票和债券。（三）金融衍生工具（Financial Derivative Instrument）1、远期（合约）（Forward Agreement）；2、期货（合约）（futures contract）；3、期权（合约）（option contract）；4、互换（Swap）,第一讲 背景知识：金融常识,五、金融中介机构 所谓金融中介机构指的是：它们从资金的富余者那里获得资金，变为自身的负债，然后贷款给资金的缺乏者，从而在资金提供者和资金使用者之间起着中介作用的机构。（一）使建立借贷关系的费用最小，即可以节省借款人和贷款人的信息费用和交易费用。（二）借款人容易获得长期贷款。【知识扩展大数定律】（三）流动性强。（四）分散风险。【思考题】上述优点是否意味着所有的资金融通都应该由金融中介机构来办理？为什么？,第一讲 背景知识：金融常识,六、金融市场（一）涵义 广义来说，是资金融通以及各种金融工具交易的场所。1、金融市场主体 2、金融市场客体 3、金融市场媒体 4、金融市场价格（二）基本分类 1、按融资方式 2、按债务偿还期 3、按交易工具的新旧（三）我国主要的金融市场 同业拆借市场、国债市场、企业债券市场、股票市场、金融期货市场。,第一讲 背景知识：金融常识,七、金融风险 金融资产预期收入遭受损失的可能性就是所谓的金融风险，在现实中，常常表现为不能支付。八、对金融的小结（一）金融是资金运动的“信用中介”（二）金融是提高生产力的“粘合剂”和“催化剂”（三）金融是宏观经济调控的重要“杠杆”,第一讲 背景知识：金融常识,九、21世纪国际金融大趋势（一）金融国际化的三大特点1、金融机构和业务的国际化2、金融市场的国际化3、货币国际化：许多国家积极推进货币自由兑换，全球性可流动和交易的货币增加。美元的霸主地位受到挑战，国际货币呈三足鼎力之势。（二）全球金融发展架构,第二讲国际货币与外汇法律问题,一、货币的法律原理（一）货币的法律定义 各主权国家依其货币主权发行的，国家以法律形式规定的交换手段和流通工具，其面额价值由国家给予保证，故称为“法偿货币”。（二）货币的法律属性【思考】存款行为的法律性质,第二讲国际货币与外汇法律问题,二、外汇概述（一）外汇的概念 外汇是国际汇兑（Foreign Exchange）的简称，有动态与静态两方面的含义。外汇的动态含义是指把一国的货币兑换成另一国货币的行为，其静态含义则是指外国货币和以外国货币表示的可用于国际清偿的各种支付手段和资产。（二）外汇的经济特性 1、外汇是非主权货币；2、外汇是宝贵的稀缺资源；3、外汇是流动性极强的货币资产；4、外汇是一种非均衡性分布的货币资产；5、外汇是经济结构调整中反映最为灵敏的经济指标。,第二讲国际货币与外汇法律问题,二、外汇概述（三）外汇的分类 1按在国际收支中的性质，外汇分为经常项目外汇和资本项目外汇。2按是否可以自由兑换，外汇分为自由外汇和记帐外汇。3按持有人的身份，外汇可分为居民外汇和非居民外汇。（四）外汇汇率（一）概念（二）标价方法：直接标价法与间接标价法。,第二讲国际货币与外汇法律问题,三、国际货币制度与外汇管制（一）国际货币制度与外汇管制 1、货币制度与国际货币制度的构成要素 2、国际金本位制度与外汇管制 3、布雷顿森林货币制度与外汇管制【特里芬两难（特里芬难题）】4、牙买加货币制度与外汇管制 5、现行国际货币制度的再度失衡,第二讲国际货币与外汇法律问题,三、国际货币制度与外汇管制（二）外汇管制 1、国家货币主权与外汇管制 2、外汇管制的机构、对象与内容 3、外汇管制法规的域外效力 国际货币基金协定第8条第2节（b）款规定：任何涉及一成员国的货币且与该国依本协定维持或实施的外汇管制法规相抵触的外汇合同，将在任何成员国领土内均不得强制执行。另外，成员国得在共同协商的基础上相互合作，为使各方的外汇管制法规更为有效采取措施，但以该类措施与外汇管制法规同本协定一致为限。4、我国的外汇管制制度【讨论】国际货币制度改革问题,第三讲国际借贷中银行抵销的相互性问题,一、问题的提出 在国际借贷中，抵销是银行保全债权的首选方式。在英国，判例把银行结合（或合并）客户账户的权利视为抵销权。在美国，银行往往援用衡平法上的抵销权强制执行客户欠它的债务。在民法法系国家，银行抵销是典型的金钱债务的抵销，符合民法法系法定抵销的所有要件。,第三讲国际借贷中银行抵销的相互性问题,二、“相互性”的界定 在民法法系中，相互性作为抵销的前提条件，指的是双方当事人互负债务，互享债权。在英美法系中，相互性(mutuality)作为普通法和成文法规定的抵销的必要条件，是指抵销是在相同身份的、相同当事人之间进行。,第三讲国际借贷中银行抵销的相互性问题,三、国际借贷中有关“相互性”的若干具体问题（一）涉及银行国内分支机构之间的相互性问题（二）涉及环球抵销（Global Set-off）的相互性问题 National City Bank v.Republic of China National City Bank of NewYork v.Internal Revenue Service（三）涉及政府机构之间的相互性问题（四）涉及国际借贷中参与行之间的相互性问题（五）抵销的绝对相互性原则被突破后的相互性问题,第三讲国际借贷中银行抵销的相互性问题,四、结论国际借贷中抵销方式的理性选择 在国际借贷中，银行应在借贷协议中约定抵销条款，即选择合意抵销方式来固定抵销要件，明确相互性的要求，从而在最大的限度内突破法定抵销中有关相互性要求的羁绊以及不确定性。,第四讲国际借贷中的独立担保,一、独立担保概述 独立担保，是指与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。其法律特点有：（1）担保合同的独立性。（2）担保人责任的非从属性。（3）承担担保责任的无条件性。,第四讲国际借贷中的独立担保,二、独立担保的统一实体法（一）国际商会编纂的见索即付保函统一规则（Uniform Rules for Demand Guarantees，简称URDG）（凭要求即付担保统一规则）（二）联合国独立保证与备用信用证公约（United Nations Conventions on Independent Guarantees and Standby Letter of Credit）。,第四讲国际借贷中的独立担保,三、中国对独立担保的态度 第一，交易实践 第二，立法实践 第三，司法实践,第四讲国际借贷中的独立担保,四、我国的对外担保（一）对外担保管理是我国外债管理的形式之一（二）对外担保管理的法律渊源 外汇管理条例、1996年中国人民银行境内机构对外担保管理办法、1997年国家外汇管理局境内机构对外担保管理办法实施细则、2000年最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（三）解释与境内机构对外担保管理办法的协调（四）我国对外担保管理制度的主要内容,第五讲 资产证券化的法律问题,引言：资产证券化与次贷危机 伯南克的讲话原文：“Although many factors played a role,to a considerable extent,the financial stress we continue to experience arose from the problematic implementation of the so-called originate-to-distribute approach to credit extension.”美国Wikipedia网中的一篇文章从九个方面全面分析了次贷危机的成因：第一，美国房产泡沫的破灭；第二，次级抵押贷款人的因素；第三，金融机构的因素；第四，资产证券化的因素；第五，抵押贷款经纪人的因素；第六，抵押贷款承销商的因素；第七，政府和监管者的因素；第八，评级机构的因素；第九，中央银行的因素。,第五讲 资产证券化的法律问题,一、资产证券化概述（一）什么是资产证券化 技术特征：第一，资产证券化发行的证券必须是由特定资产支持的；第二，资产证券化交易必须设计风险隔离机制。资产证券化可以定义为一种融资制度安排：发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合出售给SPV,由其通过一定的结构安排，分离、重组资产收益和风险，并增强资产的信用，最后将资产转化为由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。,第五讲 资产证券化的法律问题,一、资产证券化概述（二）资产证券化存在和发展的经济意义 1、证券化效率较高。2、证券化的融资成本较低。3、证券化可以分散风险。4、证券化有助于改善资产负债结构。（三）资产证券化作为金融创新的体现 第一，风险转移和分散创新 第二，流动性提高创新 第三，信用创新,第五讲 资产证券化的法律问题,一、资产证券化概述（四）资产证券化的法律解释 所谓资产证券化，是将不动产担保债权等资产通过一系列旨在保护投资者、分散信用风险、降低发起人筹资成本的法律结构，转变为一般私法上的可流通的投资证券的法律行为及其法律后果。,第五讲 资产证券化的法律问题,二、资产证券化的法律机制构造（一）资产证券化的主体结构 1、原债务人（Borrower）2、发起人（Originator）3、特设目的公司（SPV）4、服务者（servicer）5、信用评级机构（rating agency）6、信用增强者（credit enhancer）7、投资者 8、信托机构 9、投资银行 10、专家集团,第五讲 资产证券化的法律问题,二、资产证券化的法律机制构造（二）资产证券化的客体结构 1、证券化资产的确定 最早被证券化的资产是美国银行和储蓄机构发放的住房抵押贷款（按揭贷款）。【问题】不良资产特别是不良贷款是否可以成为证券化的基础资产。2、资产证券化的证券品种结构 发行的资产支持证券品种有债券、优先股和收益权凭证（certificates of beneficial interest）。,第五讲 资产证券化的法律问题,二、资产证券化的法律机制构造（三）资产证券化的交易结构 1、证券化资产的移转（风险隔离）这种转移必须满足“真实销售”的要求，以隔离发起人的风险和资产本身的风险：第一，保证转移的资产不会受到发起人其他债权人的追索；第二，使SPV远离发起人的破产风险，即当发起人破产时，确保证券化资产不会做为发起人的破产财产。2、SPV的架构 实现SPV自身远离破产风险，使其成为一个远离破产（bankruptcy-remote）的实体。3、信用增强机制 4、信用评级机制 5、证券发行和交易,第五讲 资产证券化的法律问题,三、中国资产证券化的立法与实践（一）实践（二）立法 2005年4月，人民银行和银监会颁布了信贷资产证券化试点管理办法和资产支持证券信息披露规则；2005年6月，财政部颁布了信贷资产证券化试点会计处理规定；2005年11月，银监会出台了金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法；2006年，财政部、国家税务总局发布了关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知（财税字号）。,第五讲 资产证券化的法律问题,信贷资产证券化试点管理办法有关规定：第一条 为了规范信贷资产证券化试点工作，保护投资人及相关当事人的合法权益，提高信贷资产流动性，丰富证券品种，根据中华人民共和国中国人民银行法、中华人民共和国银行业监督管理法、中华人民共和国信托法等法律及相关法规，制定本办法。第二条 在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。,第五讲 资产证券化的法律问题,第二条 受托机构应当依照本办法和信托合同约定，分别委托贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构履行相应职责。受托机构以信托财产为限向投资机构承担支付资产支持证券收益的义务。第三条 资产支持证券由特定目的信托受托机构发行，代表特定目的信托的信托受益权份额。资产支持证券在全国银行间债券市场上发行和交易。,第六讲 国际借贷中的独立担保,一、独立担保概述 与传统的保证相比，独立担保具有如下法律特点：（1）担保合同的独立性（2）担保人责任的非从属性。（3）承担担保责任的无条件性。超越法律的法的续造的三种情形：第一，鉴于交易上的需要从事的法的续造；第二，鉴于事物的本质从事的法的续造；第三，鉴于法伦理性原则从事的法的续造。,第八讲 信用证的若干法律问题,一、信用证概述（一）信用证的概念 UCP600中，信用证“指一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排构成开证行对相符交单予以交付的确定承诺。”1、只有银行才能开信用证吗？2、信用证是约定或合同吗?（二）信用证的当事人【案例】暨南大学为了更换多媒体设备，拟向美国A公司购买。A公司要求采取信用证支付方式。暨南大学找到工商银行，工商银行同意开一个信用证给A公司，承诺如果A公司满足信用证中所列的条件，即交付信用证所列单据，它就可以付款。1、基本当事人 2、其他当事人 3、信用证的基本法律关系,第八讲 信用证的若干法律问题,一、信用证概述（三）信用证的基本原则 1、信用证的独立性：指信用证的效力和性质独立于其基础合同之外而不受其影响和制约的法律属性。【请你解读UCP600第4条】第四条 信用证与合同 a.就其性质而言，信用证与可能作为其开立基础的销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同无关，且不受其约束。因些，银行关于承付、议付或履行信用证项下其他义务的承诺，不受申请人基于与开证行或与受益人之间的关系而产生的任何请求或抗辩的影响。受益人在任何情况下不得利用银行之间或申请人与开证行之间的合同关系。b开证行应劝阻申请人试图将基础合同、形式发票等文件作为信用证组成部分的做法。2、信用证的抽象性：指信用证交易对象不是货物本身，而是代表货物权属的单据。3、独立性和抽象性的关系：互为条件，相辅相成。,第八讲 信用证的若干法律问题,一、信用证概述（四）国际商会编纂的有关信用证的惯例和主要规则 1、跟单信用证统一惯例600 2、UCP电子交单增补1.1版（eUCP1.1版）3、跟单信用证项下银行间偿付的统一规则 4、不符单据、放弃及通知 5、关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务 6、国际商会跟单票据争议专家解决规则,第八讲 信用证的若干法律问题,二、信用证运作中的法律问题（一）信用证开证法律问题 1、信用证的开立 2、信用证及其修改的通知 3、信用证的审核与修改（二）议付的法律问题 UCP500第10 条b 款ii 项将议付界定为“指由被授权议付的银行对汇票及/或单据付出对价。只审查单据而未付出对价并不构成议付”。UCP600明确将议付界定为：“议付指指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项，从而购买付款人为指定银行以外的其他银行的汇票及/或单据的行为。”,第八讲 信用证的若干法律问题,二、信用证运作中的法律问题（三）开证行审单与付款的法律问题 1、对传统审单标准的检讨（1）单证绝对一致的镜像标准（2）实质相符标准（3）严格相符标准（4）双重标准 2、UCP600 建立的审单新标准软化的严格相符标准（1）UCP600 和ISBP对“严格相符”标准的软化（2）UCP600 建立了单据“功能满足”的标准（3）其他方面的软化处理 3、对不符点（Discrepancies）的处理,第八讲 信用证的若干法律问题,三、信用证欺诈例外法律问题（一）信用证欺诈概述 1、信用证欺诈的界定 2、信用证欺诈的种类（1）由受益人做出的欺诈（2）由第三方所做出的欺诈。（二）信用证欺诈例外原则和其理论基础 1、信用证的欺诈例外原则 2、信用证欺诈例外理论基础 3、信用证欺诈例外原则的适用条件（标准）,第八讲 信用证的若干法律问题,三、信用证欺诈例外法律问题（三）我国有关信用证欺诈救济的司法实践 2005年最高人民法院发关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定【第八条】凡有下列情形之一的，应当认定存在信用证欺诈：（一）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（二）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（三）受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；（四）其他进行信用证欺诈的情形。【第九条】开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第八条的情形，并认为将会给其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。【第十条】人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外：（一）开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款；（二）开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑；（三）保兑行善意地履行了付款义务；（四）议付行善意地进行了议付。,