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第9章 电子商务法律案例分析,9.1 知识产权的保护 9.2 电子合同的法律问题 9.3 网络游戏的法律问题 9.4 消费者权益保护问题,9.1 知识产权的保护,返回,9.1.1 域名保护案例“宝洁”域名纠纷案评析 1.案情 原告（美国）宝洁公司。被告北京国网信息有限责任公司。原告宝洁公司诉称：我公司是始建于一九零五年的跨国公司，是“WHISPER”注册商标的所有人。我公司在全世界一百多个国家和地区注册了一百七十个“WHISPER”和“WHISPER图形”商标。一九九五年，我公司获准在中国注册“WHISPER”商标，核定使用商品为卫生巾、卫生毛巾止血塞等卫生用品，同年，我公司在中国又注册了“WHISPER”的对应中文商标“护舒宝”，核定使用商品为卫生巾、月经垫、月经棉塞等卫生用品。我公司在中国投资组建的广州宝洁纸制品有限公司独家享有在中国大陆使用“WHISPER”及其图形商标和“护舒宝”中文商标的权利。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,当我公司准备在中国互联网上以“WHISPER”为标志注册域名时，却发现被告国网公司已抢先注册了“”域名，该域名一直闲置未开通使用。而以我公司的注册商标“WHISPER”为标识的妇女卫生巾是世界最大的妇女卫生巾品牌之一，“WHISPER/护舒宝”卫生巾在中国同类产品中的市场占有率、销售量均位前列，“WHISPER/护舒宝”卫生巾在中国各地电视及报刊上所作的大量广告早已为中国公众熟知，中国工商行政管理局商标局已将“WHISPER/护舒宝”商标作为全国重点商标进行保护。“WHISPER/护舒宝”商标已经在中国及国际市场上享有较高知名度和较高信誉，成为驰名商标。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,被告国网公司注册的“”域名与我公司的驰名商标在读音、字母组合上均完全相同，该域名是对我公司的驰名商标的抄袭与模仿，被告国网公司的此种行为旨在搭乘和利用我公司的驰名商标所附属的商誉而行销自己，使我公司无法在网络媒体上利用自己的驰名商标创造商机，降低了该驰名商标的广告价值，且导致消费者的混淆，淡化了该驰名商标在网络上表现与区别商品的能力，损害了我公司的合法权益。被告国网公司的行为构成了不正当竞争并侵害了我公司的商标权，故请求法院依据中国互联网络域名注册暂行管理办法及其实施细则和中华人民共和国反不正当竞争法、中华人民共和国商标法及保护工业产权巴黎公约的有关规定，判令被告国网公司：第一，立即停止商标侵权及不正当竞争行为，立即停止使用并撤销“”域名；第二，承担本案的诉讼费用和律师费、调查取证费等费用二万元人民币。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,被告国网公司辩称：本公司申请注册的“”域名系经中国政府授权管理域名注册的中国互联网络信息中心审查批准注册的，应受法律保护。本公司不同意原告宝洁公司的诉讼请求，理由如下：第一，本案不属于适用民事诉讼法审理的案件。本案所涉及的“”域名的注册申请与批准，属于域名主管部门与申请人之间发生的行政法律关系，如行政许可行为侵害了原告的合法权益，原告应提起行政诉讼；第二，域名不是商标，互联网络域名的注册及使用不在中华人民共和国商标法调整的范围内。本公司是在网络上注册“”域名，因此不构成对原告宝洁公司商标权的侵害；第三，本公司注册域名的行为没有违反保护工业产权巴黎公约和中华人民共和国反不正当竞争法。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,在上述公约和法律中，关于认定不正当竞争行为的规定，并未包括将他人注册商标注册为互联网络域名的行为，原告宝洁公司指责本公司注册域名的行为属于不正当竞争，是不能成立的；第四，本公司注册“”域名不构成恶意抢注。原告宝洁公司的“WHISPER”商标是否为驰名商标，应由中国工商行政管理局根据驰名商标认定和管理暂行规定来认定，且本公司从未向任何企业或个人有偿或无偿转让，域名未开通使用与恶意抢注并没有必然联系，既然本公司注册的域名没有开通使用，也谈不到“搭便车”或者导致消费者混淆，原告宝洁公司可以在与本公司不同的二级域名上以自己的商标注册域名，是可以在中国网络媒体上实现自己商品的广告价值。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,法院经审理查明，原告宝洁公司为“WHISPER”及中文对应商标“护舒宝”的商标注册权人。一九九二年，中国国家工商行政管理局商标局获准宝洁公司在国际分类五类注册了“WHISPER”商标，商标注册证号为584633号，核定使用商品为卫生用品，即：卫生棉、止血塞、三角裤和衬垫及紧身内裤衬里商品，有效期自一九九二年二月二十八日至二零零二年二月二十七日止。同年，宝洁公司经中国国家工商行政管理局商标局获准注册中英对应商标“护舒宝/WHISPER”，商标注册证号为580646号，核定使用商品与“WHISPER”注册商标的相同，有效期自一九九二年一月三十日至二零零二年一月二十九日止。此外，宝洁公司还分别在中国注册了“WHISPER及图形商标”和“WHISPER”对应中文商标“护舒宝”等商标。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,在国际上，宝洁公司在许多国家分别注册了“WHISPER”商标，使用于多种卫生用品。自一九九二年起，宝洁公司许可其在中国组建的广州宝洁纸品有限公司在中国大陆使用“WHISPER”、“WHISPER及图形”和“护舒宝”商标，用于卫生巾、卫生毛巾、止血塞等卫生用品。一九九四年一月，“护舒宝”牌卫生巾被中国妇女报、消费时报和中国社会经济调查研究中心联合评选为“全国妇女最喜爱商品（卫生巾类）第一名”，一九九八年三月，中国国家统计局贸易外经司发布“97全国百家亿元商场畅销商品及品牌资料”，显示“护舒宝”卫生巾位于一九九七年度全国百家亿元商场卫生巾品牌销售量、销售额、市场占有率第一。一九九九年，中国国内贸易局发布年度全国食品日用品五百领先品牌，“护舒宝”品牌位列第七名，为全国十大品牌之一。宝洁公司自一九九六年至一九九九年在中国投入“WHISPER/护舒宝”品牌的广告费用累计人民币三亿零五百一十八万元。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,一九九九年九月，宝洁公司委托广东大通市场研究有限公司在广州、北京、上海等九个城市进行妇女护理用品项目研究，结果表明对“护舒宝”卫生巾的认知度为百分之九十九。同年，中国国家工商行政管理局商标局发布“关于印发全国重点商标保护名录的通知”商标（1999）13号文件，“护舒宝/WHISPER”位列其中。被告国网公司成立于一九九六年三月，经营范围为：计算机网络信息咨询服务、计算机网络在线服务；电子计算机软硬件的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让等。一九九八年八月三日，国网公司向中国互联网络信息中心申请注册了“”域名，现该域名空置未开通使用。法院另查明，被告国网公司除注册了上述域名外，还注册了“”、“”、“”等与其他在先注册的著名商标相同的大量域名。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,2.处理结果 法院经审理认为：法律提倡和保护公平竞争，经营者在市场竞争中应遵循诚实信用的原则，并应遵守公认的商业道德。宝洁公司是“WHISPER”、和“护舒宝/WHISPER”等注册商标的商标权人。“WHISPER”、“WHISPER图形”商标在世界多个国家进行了注册，“WHISPER”、“护舒宝/WHISPER”在中国进行了商标注册，上述商标长期持续使用，法律状态有效。宝洁公司为宣传“护舒宝/WHISPER”商标的产品，投入了大量的广告费用，其市场占有率、销售量居同类商品的前列，“护舒宝/WHISPER”在中国是知名品牌，在消费者中享有较高信誉，为公众所知悉，并被中国国家工商行政管理局商标局列为重点保护的商标。故应认定“WHISPER”商标为驰名商标。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,网络是人类社会活动的空间在新技术上的表现，网络空间的行为应受到人类社会行为规范的调整。随着网络上商务活动的发展，网络域名已不仅仅是简单的网址号码，其已具有重要的识别功能，无论域名的注册者在该域名内是开展网上商务活动，还是提供信息服务，该域名均具有较大的商业价值，成为其自身重要的商业标识。驰名商标注册权人可以通过域名体现其商标的巨大价值，并凭借其商标良好的商业信誉在网络上获取商业利益。在上述的特定条件下，依附于知识产权法律所保护的客体的网络域名，应受相关法律的调整。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,根据保护工业产权巴黎公约关于驰名商标特殊保护的规定，鉴于域名所具有类似商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性，域名如与在先注册的驰名商标相同，那么，既使该域名的注册者与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同，或者该域名的注册者尚未对域名开通使用，该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突，降低了该驰名商标的商业价值，妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利。故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为，被告国网公司的行为侵害了原告宝洁公司的商标专用权。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,被告国网公司注册了与原告宝洁公司的驰名商标相同的域名，易使消费者产生混淆，误认为该域名的注册人为驰名商标的注册权人或与其存在某种必然的联系，并在客观上利用了附属于该驰名商标的商业信誉，以有益于本公司的经营活动。“WHISPER”作为驰名商标，具有较高的认知度，被告国网公司明知或者应知该商标是带有较高价值的驰名商标，且经查证，国网公司还注册了大量与其他在先注册的知名商标相同的域名，并均未开通使用，其待价而沽的非善意注册的主观动机是十分明显的，故被告国网公司将与自己没有任何合理性关联的“WHISPER”驰名商标注册为域名，有悖诚实信用的基本原则，构成了不正当竞争。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,原告宝洁公司请求法院依法保护其注册商标的实体民事权利，要求被告停止民事侵权行为，与提供域名注册服务的机构无涉，与之相关的民事权利和义务应受中国的民事法律规范调整。被告国网公司辩称其申请域名注册并得到域名注册管理机构的准许，本案属行政法律关系，原告应向域名注册管理机构提出请求的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。对于被告国网公司辩称其注册“”域名的行为，并未侵害原告的商标专用权，不构成不正当竞争的主张，本院亦不予支持。原告宝洁公司请求被告国网公司赔偿其因诉讼所造成的部分经济损失两万元，理由正当。原告宝洁公司未向被告国网公司提出赔礼道歉的请求，本院对此没有异议。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,综上，被告国网公司注册“”域名的行为，违反了中国互联网络域名注册暂行管理办法及其实施细则的有关规定，有悖保护工业产权巴黎公约的有关规定及精神和中华人民共和国反不正当竞争法的基本原则，对原告宝洁公司驰名商标的专用权造成了侵害，构成不正当竞争。对此，被告国网公司应承担相应的法律责任。故依据中华人民共和国反不正当竞争法第二条第一款的规定，判决如下：第一、被告北京国网信息有限责任公司注册的“”域名无效，北京国网信息有限责任公司立即停止使用并于本判决生效后十日内撤销该域名；第二、被告北京国网信息有限责任公司赔偿原告（美国）宝洁公司经济损失两万元人民币（于本判决生效后十日内给付）。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,3.评点 第一、关于网络域名的司法保护问题。目前，网络作为新生事物，从技术角度讲，是虚拟的形态，但它终不是梦幻，它是客观实在的。它只是拓展了人类社会活动的空间，改变了人类社会某些传统的行为方式，并相应地产生了一些新的权益，这些新产生的权益不能摆脱现有的权益，并在很大的程度上依赖于现有的权益。在网络空间中只要存在人类社会的行为表现，存在权益之间的冲突，就意味着法律必然要规范在网络环境中所发生的行为以及出现的利益冲突。这是我们依据现行法律和法律原则精神作出判决的客观依据。当然，对于解决网络中出现的问题，现行法律的规定尚有不完备的地方，还需尽快的完善立法，但决不能认为，网络中出现的问题没有法律调整。而法律规范是网络经济和信息传递的发展的有利保障。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,关于域名，从技术角度讲，是上网用户在网络中的地址。因它是用符号来表示，所以有人说它是门牌号码或电话号码。从功能上讲，域名具有识别功能，它是用户选择用来在因特网上代表自己的标志，因此很多用户以自己的商号、商标作为标志，以便他人识别，现在中文也已经可作为域名使用。这里我们要特别注意，域名在功能上的识别性。在我们现实的生活中，商号和商标的最主要的功能就是识别性，这是人们所熟知的，它给消费者提供了方便，给经营者带来了利益，所以法律要保护和规范它。然而当这些商号、商标与网络域名紧密的联系起来及与消费者和经营者的利益联系起来的时候，法律是否加以规范并又如何规范呢？,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,域名能否成为一个权利？是不是所有与商标、商号联系的域名，法律都要保护？这是一个目前非常有争议的值得深思的问题。但对驰名商标，世界各国和有关国际条约和组织都认为应给予特别保护。因此，我们认为，对涉及驰名商标的域名争议，法律应予规范。如前所述，网络空间是人类社会活动在新技术上的再现，网络空间的行为应受到人类社会行为规范的调整。随着网络上商务活动的发展，网络域名已不仅仅是简单的网址号码，其已具有重要的识别功能，无论域名的注册者在该域名内是开展网上商务活动，还是提供信息服务，该域名均带有较大的商业价值，成为其自身重要的商业标识。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,驰名商标注册权人可以通过域名体现其商标的巨大价值，并凭借其商标良好的商业信誉在网络上获取商业利益。域名依附于知识产权所保护的客体，应受知识产权相关法律的调整。根据保护工业产权巴黎公约关于驰名商标特殊保护的规定，鉴于域名所具有商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性，域名如与在先注册的驰名商标相同，那么，既使该域名的注册者与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同，或者该域名的注册者尚未对域名开通使用，该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突，降低了该驰名商标的商业价值，妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利。故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为，被告国网公司的行为侵害了原告宝洁公司的商标专用权。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,第二，关于人民法院认定驰名商标的问题。本案是一件由人民法院在具体案件审判中作出驰名商标认定并依法对驰名商标权人权益给予保护的案件。对于驰名商标的认定，国际上比较通行的做法包括以下几种：一是由法官在案件审判中直接判定；二是由民间机构评估认定；也有由政府主管机构来认定。我们国家一般是由国家商标局作出认定，根据有关规定国家商标局是唯一有权作出这种认定的行政机关，但它并不能排除人民法院在审判活动中有对驰名商标个案予以认定的权利。从理论上讲，司法权高于行政权，只要法律没有明确的禁止性规定，人民法院就有权作出这样的判定，目前，这样的做法在国际上比较通行。况且法院对驰名商标的认定，是针对一个事实状态作出的判断，而不取决于当事人双方的意见。对于认定驰名商标的标准，主要是参照国际上和我国一致认可的标准。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,第三有关法律适用问题。本案规范的是被告将原告的驰名商标注册为自己的域名的行为。依据我国参加的巴黎公约规定，对于驰名商标应予以特别的保护，在国外，对驰名商标的保护还适用“反淡化原则”。我国未有“反淡化”的相应规定，但基于巴黎公约规定的精神及基于上述所阐述的对于域名识别功能的认定，本案将特定条件下的域名纳入到驰名商标的特别保护中，并认定被告的行为对原告作为驰名商标权人在网络上行使商标专用权造成妨碍。由于原告为美国的公司，其“WHISPER”商标是驰名商标，因此本案在判决时将巴黎公约对驰名商标保护的原则精神作为判决的一个依据。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,对于被告注册“WHISPER”域名，应视为是一种待价而沽、非善意注册的行为。主要依据有：（1）被告注册域名后，一直长期空置未予使用；（2）被告至今为止，在中国互联网上共注册了数千个域名，其中约有两百个使用了世界知名商标；（3）被告注册WHISPER等世界知名商标为域名的行为，违反了我国域名注册的管理规定；（4）客观上，被告的域名注册行为，造成了消费者误认的后果。被告的上述行为显系违反诚实信用原则的不正当竞争行为。故本案的判决还适用了我国反不正当竞争法规定的诚实信用的基本原则，同时也参照了WIPO制定的有关文件的精神。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,本案原告未能提供证据证明被告有转让、倒卖域名的行为，故法院未认定本案被告转让所注册的域名牟利，但，不能因为没有转让、倒卖域名的行为，就不能判断被告注册大量与他人在先注册的著名商标相同域名的主观动机，综合本案的事实，被告国网公司这种行为的目的，在于“先占”、“抢占”域名，利用所注册的大量域名，抬高其公司的身价，牟取经济利益，其行为的主观恶意是十分明显的。对本案原告向被告提出赔偿其为本诉讼所花费的合理费用的请求，法院认为，原告为进行诉讼而花费的证据调查费、公证费、律师费等合理费用，被告应予以赔偿。本案原告未提出要求被告赔礼道歉、赔偿损害的请求，我们认为此类案件中，如果原告有赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，法院可以在查明事实的基础上，在对原告合法权益给予保护的前提下，也可以依法对原告的上述请求予以支持。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,9.1.2 网络传输的著作权保护案例1999年12月14日，北京市第一中级人民法院对王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司著作权侵权纠纷案做出终审判决，为这一备受各方关注的案件画上了句号。该案的审理对于现阶段我国对网络传输作品的著作权司法保护、对尽早完善著作权相关法律、法规以及规范这一领域的权利义务等方面都将产生重大而积极的影响。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,1.一、二审当事人的诉辩主张及法院的判决结果原告王蒙、毕淑敏、张承志、张洁、张抗抗、刘震云诉称，他们分别是坚硬的稀粥、预约死亡、黑骏马、北方的河、漫长的路、白罂粟、一地鸡毛的作者，分别对上述作品享有著作权，被告世纪互联公司未经许可，将上述作品搭载到其开办的网站北京在线（网址为：）上传播，侵犯了他们对各自作品享有的使用权和获得报酬权。故原告请求法院判令被告：第一，停止使用作品；第二，向原告公开赔礼道歉；第三，承担本案的诉讼费及调查取证费；第四，赔偿经济损失及精神损失。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,被告辩称，因我国法律对在国际互联网上传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意，怎样向著作权人支付作品使用费等问题都没有任何规定，在其公司网站所载的原告作品是“灵波小组”从互联网上下载的，不是其公司首先将原告作品刊载到互联网上的，因此他们不知道在网上刊载原告作品还需征得原告同意。他们刊载原告作品的行为仅属于“使用他人作品未支付报酬”的问题，况且访问其公司“小说一族”栏目的用户很少，没有任何经济效益。公司在刊载原告作品时，没有侵害原告的著作人身权，原告主张的精神损失不能成立。总之，其公司刊载原告的作品无侵权故意，出现上述问题是由于法律和实践原因所致，希望法院查明事实，依法公断。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,一审法院经审理认为，原告是其文学作品的著作权人。根据著作权法规定，著作权人对其创作的文学、艺术和科学作品在法律规定的期限内依法享有专有权。这种专有权体现在作品的著作权人对其作品享有支配的权利，其有权使用自己的作品和许可他人以任何方式和形式使用自己的作品。一部作品经数字化转换，以数字化方式使用，只是作品载体形式和使用手段的变化，并没有产生新的作品。作品的著作权人对其创作的作品仍享有著作权。因此，在国际互联网环境中，原告作为作品的著作权人，享有著作权法规定的对其作品的使用权和获得报酬权。我国著作权法第10条第（5）款所明确的作品使用方式中，并没有穷尽使用作品的其他方式的可能。作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等方式虽然有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。因此，被告作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为。就本案而言，虽然在国际互联网的其他网站上亦有涉及本案原告的作品传播，但这与被告的行为是否构成侵权无关。同时，被告作为国际互联网内容提供服务商，其丰富网站内容的目的是吸引用户访问其网站，在经营活动中是否赢利，只是衡量其经营业绩的标准之一，并不影响被告侵权行为的成立。对原告的损失赔偿将综合被告侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度进行考虑。原告要求赔偿精神损失的请求，不予支持。法院依据中华人民共和国著作权法第10条，第45条第（6）款、第（8）款的规定，判决：第一，被告停止使用原告的作品；第二，被告在其网站的主页上刊登声明，向原告公开致歉；第三，赔偿原告720元至13080元不等的经济损失，因诉讼支出的合理费用1096元；第四，驳回原告赔偿精神损失的诉讼请求。案件受理费由被告承担。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,一审判决后，被告不服，上诉至北京市第一中级人民法院。上诉理由为：（1）原审原被告提交的证据显示两点内容，一是世纪互联公司的“小说一族”栏目主页上载明了“本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之”，二是几乎所有其他小说网站，均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示。这两点事实对于认定世纪互联公司无过错，不应承担侵权责任有很重要的意义，一审判决漏列不妥。（2）信息网络传播权等法律问题，应当通过著作权法的修正或词法解释来加以明确或规范，一审判决是对法律的扩大化解释，过分支持了著作权人的权利扩张，过重加大了网络传播者的责任。（3）世纪互联的行为是转载行为，著作权法第10条第（5）款所列举的作品使用方式是指传统的作品使用方式，不包括第四媒体国际互联网络，对网上海量信息要一一取得许可无法做到；网上使用作品报酬如按文字报酬标准支付将使网络运行不堪重负，故请求二审法院改判世纪互联不承担侵权责任。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,二审法院经审理认为，我国著作权法对于作品的使用方式采取的是概括式及列举式并用的模式，随着科学技术的发展，对作品的使用方式将不断增多。虽然我国著作权法未明确规定网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。依法调整网络上的著作权关系，对互联网的健康发展是必要的，也是有益的。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。若著作权人对作品在网络上的使用行为无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者都应征得著作权人的许可。世纪互联公司作为网络内容提供服务商（ICP），对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务。就本案涉及的被上诉人的作品而言，不存在上诉人在上诉中所称的“海量”信息的问题。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,上诉人在使用这些作品前，征得被上诉人的许可，是完全可以做到的。上诉人虽然在其网站上刊登了“本站点内容皆从网上所得，如有不妥，望来信告之”的告示，但这并不能成为其不构成侵权或免责的合法理由。同样，其他小说网站刊登被上诉人的作品，是否获得被上诉人的授权，是否载有侵权警告，与上诉人的行为是否构成侵权无关，亦不应作为其行为不构成侵权的合法抗辩理由。上诉人认为“一审判决是对法律的扩大化解释”，于法无据。上诉人在其网站上使用被上诉人的作品不属于我国著作权法所规定的合理使用行为或法定许可行为。原审法院依据上诉人侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度等因素所确定的赔偿数额，并无不当之处。上诉人的上诉理由不能成立，故二审法院依照中华人民共和国民事诉讼法第153条第（1）款第（1）项，中华人民共和国著作权法第10条第（5）款、第45条第（5）款、第（8）款之规定判决：驳回上诉，维持原判。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,2.评点第一、案件涉及解决的主要问题网络技术对现有著作权保护制度提出的挑战和带来的冲击是多方面的，不能寄希望通过一个案件的审理解决所有网上著作权问题，况且，现有的法律对此没有明确规定又是一个不争的客观事实，运用现行法律寻求网络传输作品的著作权有效司法保护是本案的目的所在。在这种情况下，如何将案件的事实做得简洁明了，成为原告诉前所有准备工作的指导思想。比如被告人类型的确定，诉前证据公证等工作均是围绕着这一主题展开。案件审理过程及结果表明，当事人双方对案件所涉事实均不存在争议，如世纪互联公司在本案中是网络内容提供服务商（ICP），而非网络接入服务商（ISP），是其直接实施了将六作家作品上载并加以传播的行为。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,第二、关于本案的法律适用本案中，关于作品数字化及数字化作品、被告登载原告作品的来源（网友通过e-mail方式提供、灵波小组从其它网站下载等）、被告的行为是否属于“使用他人作品，未按规定支付报酬”、被告是否通过登载原告作品而从中赢利及其在法律上产生的后果、被告的行为是否为现行著作权法规定的使用方式，即“复制”、“发行”、区分直接责任与间接责任、被告的行为是否是转载（法定许可）等问题，双方当事人对此进行过激烈的辩论，但随着审理的推进，这些问题还是较易达成共识，甚至不存争议。而关于本案的法律适用问题，一直是争议的焦点。对本案的法律适用，我们认为：,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,首先，有时法律不仅限于肯定现实，而是或多或少地对现实的未来和发展作出概念性或概括性的规定，以便从法律上把握现实中的一些带有普遍性、规律性的东西。在某种意义上，这就是我们经常说到的法律的前瞻性和超前性。有些规定甚至不预先设定具体的事实状态，但它却能够指导和协调某一领域的社会关系，这也就是我们通常讲的法律原则，它使法律保持一种稳定性、协调性，是一部法律的“神经中枢”，它是进行法律推理的重要保障，特别是遇到新型案件或疑难案件，欲为案件寻求合法解决之途时，这点就显得更为重要。具体到著作权法律领域，一般而言作者对其作品享有的是一种专有权、绝对权，除非法律有特别规定，他人无权对其作品进行任何方式的使用。可见，不能依据现行著作权法没明确规定“网络”或“网络传输”的字样就推导出网络传输作品的行为不受现行著作权法规范的结论。司法审判机关完全可以依据案件的事实及著作权法的精神和基本原则来处理本案。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,其次，我国著作权法第10条第（5）款列举了作品的使用方式，作者依据这些使用方式而对作品享有的使用权的权利种类与著作权法第45条第（5）款的未经著作权人许可，以各种方式使用作品而应承担民事责任的规定是统一且相互呼应的。而且最为重要的是这些规定中的列举并没有穷尽使用作品的其他方式及作者享有其他权利种类存在的可能。此外，著作权法第45条第（8）款（其他侵犯著作权及著作权有关的权益的行为）的原则概括规定，也为两审法院在现行著作权法对网络传输没有明确规定的情况下，正确适用法律处理本案提供了依据和准绳。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,再次，在一些法律规定中，使用“等”字以表示下位概念的省略，这在语言学和法学上都并非鲜见。比如著作权法实施条例第4条第（1）款“文字作品，指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”。显而易见，文字作品决非仅限于该项所列的4种形式，谁也不会否认一些诸如产品说明书之类的作品不是文字作品。在现行著作权法及实施条例中还有多处采用此种立法模式。故世纪互联公司关于“著作权法第10条第（5）款所列举的作品使用方式，是指传统的作品使用方式，不包括网络传输”的说法是没有根据，不能成立的。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,第三、关于世纪互联的过错责任问题前文提到，世纪互联公司认为其网上使用的作品是网友通过E-mail方式提供的，或从其他网站上下载而来，这些作品的数字化不是其直接完成的。此外，其栏目主页载明了“本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之”。再者，“所有其他小说网站，均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示”，故而认为其无过错，不应承担侵权责任。应当看到，关于在著作权领域侵权归责原则的适用是存在争议的。即使实行严格的“过错责任”原则，世纪互联公司的主观过错也是明显和容易认定的，首先，不管来源如何将六作家的作品上载到“北京在线”网站并加以传播的正是世纪互联公司本身，它是上述行为的直接实施者，其行为不是“链接”而是将作品上载和传播。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,第四、关于本案的赔偿数额问题众所周知，目前我国关于数字化方式使用作品的付酬标准没有明确规定，参考现已明确的纸介质使用作品付酬标准来加以适用亦有不妥之处。本案中原告方采用了国内有关学者的观点来支持自己这方面的诉讼主张，即在没有明确的标准规定情况下，应采用契约自由的原则，即在这种使用情况下的议价原则来确定支付报酬。我们认为在目前状况下采用这种做法比较合理。当然还应考虑到案件的具体情况及适用著作权侵权成立情况下惩罚性赔偿的原则。本案两审法院认为，双方当事人对侵权一方获利情况及权利人因此受到的损失均未提供确切的证据，故依据侵权方的主观过错、侵权持续时间、侵权的程度等综合因素来确定赔偿数额。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,网络环境下使用作品的付酬标准及认定构成侵权的情况下，如何计算损失及赔偿数额问题是一个非常困难和棘手的问题。尽快制定出数字化使用作品的付酬标准是规范数字化著作权授权许可使用及减少数字环境下（包括网络）著作权纠纷的迫切需要。当然，这些规定的出台是一项复杂的工作，需要从实践中提取经验，综合各种因素，以期达到既有效地保护了著作权人的合法权益，又不至于阻碍、限制作品传输的目的，真正起到平衡著作权人、作品传输使用者和公共利益的效果。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,网络技术给版权保护提出了许多新的问题。虽然依据现行著作权法的精神和原则也能够解决诸如网络传输的著作权问题，但从法律要素角度来看，制定法律的直接目的是通过规定权利和义务以及违法侵权行为的法律责任，具体而明确地指引人们的行为，使其符合法律的价值取向和立法的直接目的，使行为主体明确所能为和不能为。同时，明确的规定还可增加法律的可操作性，减少法律解释可能发生的误解，提高执法和司法的效率。一些规定是应当量化或能够量化的。虽然在短时间内无法制定一套完善的网络著作权法律规定，但将一些国内外已经取得共识的问题做以明确的原则规定却是可行的。我们不能仅在网络技术发展上与国际同步，而在网络著作权立法及保护上与国际脱轨。离开著作权保护的网络必将是无源之水、无本之木。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,9.1.3 计算机软件保护案例 1.案情 1991年10月，原告北京市海淀区微宏电脑软件研究所（下称微宏研究所）开发完成了unfox软件，并于1992年6月15日取得计算机软件登记证书，登记号为920009.登记证书载明：著作权人系微宏研究所，推定自1991年10月21日起享有该软件著作权。该软件登记情况已于1992年6月16日在中国计算机报上向社会公告。微宏研究所自1991年10月起向社会销售编有加密程序的unfox软件。1992年9月间，被告北京中科远望技术公司（下称远望公司）下属的黑马产品部未经微宏研究所许可，将unfox软件列入其软件产品目录，在全国计算机产品展销会上向外报价推销，又于9月28日、11月9日现场复制已经解密的unfox软件，并以380元、340元的价格向外销售两盘，销售货款入远望公司帐户，出具的发票加盖了远望公司财务专用章。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,1992年11月9日，微宏研究所起诉至北京市海淀区人民法院，认为远望公司未经其许可，将unfox软件列入自己的产品对社会宣传，并且自行销售不加密的unfox软件，影响了其销售市场，故请求判令远望公司停止侵害、公开赔礼道歉、赔偿已发生的销售损失及将发生的销售损失共186057.99元。远望公司辩称：我公司与黑马产品部是合作关系，侵犯微宏研究所权利的是黑马产品部，应由黑马产品部承担责任。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,2.审判 诉讼中，法院委托机械电子工业部计算机与微电子发展研究中心对远望公司销售的unfox软件进行技术鉴定，结论为：样本中的两个执行程序除了约10左右的目标码之外，无论是程序的名称、执行结论、目标码的大部分、说明文件的名称和内容均与微宏研究所unfox软件相同。审理中，海淀区人民法院委托审计事务所对微宏研究所unfox软件的销售进行了审计鉴定，结果表明，微宏研究所自1991年10月将unfox软件投放市场后销量呈上升趋势，其中1992年9月当月销售达33盘，1992年10月销量锐减，1993年2月销量为0，整个销售期间共销售105盘，平均每盘售价为412元。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,根据上述审计结果，以微宏研究所1992年9月销售的33盘为月销量的标准，计算出微宏研究所1992年10月至判决作出日可销售的总盘数，减去实际销售数，即为微宏研究所因远望公司侵权而少销售的盘数，再乘以每盘的平均利润，同时酌情扣除影响微宏研究所销量的其他因素（如过节放假），计算出微宏研究所的实际经济损失为46000元。海淀区人民法院经审理认为：微宏研究所对其开发并已登记注册的unfox软件享有著作权。远望公司未经微宏研究所许可，公开把unfox软件列入其软件产品目录向外报价推销，并且采取现场直接复制方法对外销售解密的unfox软件，该行为违反了计算机软件保护条例的规定，侵犯了微宏研究所对unfox软件享有的著作权。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,微宏研究所起诉主张判令远望公司停止侵害，公开赔礼道歉，赔偿损失，应予支持，赔偿数额可根据微宏研究所的销售损失情况酌定。远望公司辩称应由黑马产品部独立承担责任一节，因黑马产品部直接以远望公司名义对外销售unfox软件，并使用其发票，故该侵权行为应视为远望公司所为，由此而产生的侵权民事责任亦应由远望公司承担，远望公司的理由不成立。1993年2月23日，海淀区人民法院依照计算机软件保护条例第二十四条第一款、第三十条第（六）项、第（八）项之规定。判决：一、远望公司自判决生效之日起停止复制、销售“unfox2.1反编译博士V2.1”计算机软件；二、远望公司赔偿微宏研究所经济损失费46000元，判决生效后十日内付清，逾期支付，按每日万分之三支付滞纳金；三、远望公司于判决生效后三十日内，在中国计算机报一版位置，刊登经本院审核的启事，向微宏研究所赔礼道歉。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,3.评点 此案是我国法院审理的首例计算机软件著作权侵权纠纷案。计算机软件是我国著作权法保护的作品之一著作权法第三条第（八）项，它包括计算机程序及其有关文档。由于计算机软件开发和使用的特殊性，著作权法规定其保护办法另行规定。因此，处理计算机软件著作权纠纷，在适用法律上，主要应当适用国务院1991年5月24日第83次常务会议通过、同年10月1日起施行的计算机软件保护条例。,下一页,9.1 知识产权的保护,返回,上一页,根据计算机软件保护条例第五条的规定，受该条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上；根据条例第六条的规定，中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权。本案由微宏研究所开发的unfox软件，不但早在1991年10月开发完成，并于1992年6月15日取得了计算机软件登记证书，其对该软件享有著作权是没有疑问的
