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第九章 行政主体的其他行为,第一节 行政指导行为 第二节 行政合同行为 第三节 行政事实行为,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为一、行政指导行为的概念和特征,（一）行政指导行为的概念1行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作 出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作 为，以实现行政管理目的一种非职权的行为。2行政指导行为是行政主体的一种非权力性行为。3行政指导行为由行政相对人自愿接受不具法律约束力。4行政指导是市场经济发展的需要（1）传统的行政法难以调整市场经济发展中的诸多问 题，即传统行政法遇到了阻碍（如价格干预失灵），而这 种障碍的克服又不能采用强硬的手段；（2）采用合作协商方式有利于取得行政相对人的配合与支 持，行政指导应用而生。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为一、行政指导行为的概念和特征,（二）行政指导的法律特征 1行政性（1）行政指导行为是发生在行政领域中的一种准法律现 象其主体为行政主体与行政相对人；（2）行政指导行为的目的是行政管理的目标，通过非职 权行为达到相同的目标；（3）行政指导是一种与行政相关的行为。2多样性（1）行政指导的对象具有广泛性和复杂性；（2）行政指导方法具有多样性（在主要方法中展开分析）3自愿性（在自愿原则中适当展开分析）,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为二、行政指导的原则,（一）正当性原则1正当性原则是指行政指导行为必须最大限度地保障行政相对 人对行政指导的可接受性。行政相对人如何才能接受或认可行政指导行为呢？第一，行政主体要从行政相对人的利益出发设置行政指导目标；第二，行政相对人从利己出发考虑将利益最大化；第三，二者的结合便可让相对人接受行政指导。2.正当性原则的基本要求（1）行政指导行为必须以合法性为前提 合法性包括行政实体合法、行政程序合法、行政管辖范围合 法、非职权性合法。（2）行政指导行为的正当性是其以理服人的“软性”行政行为（3）正当性要求行政主体在行政指导行为中不得滥用自由裁量权,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为二、行政指导的原则,（二）自愿性原则1自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认 同和自愿接受。2自愿性原则的基本要求（1）自愿接受行政指导行为是行政指导的本质要 求；自愿接受是行政相对人的真实意思表示 而不是外界强力压制下的虚假表示；（2）自愿性给予行政相对人以选择权、决定权；（3）自愿性要求认同行政指导行为的不利后果。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为二、行政指导的原则,（三）必要性原则1必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实 施行政行为可能会产生更好的客观效果。2必要性原则的基本要求（1）必要性是客观状态的主观心理反映或认 识，因此要求行政指导行为的设计和实施务 必实事求是；（2）必要性要求行政主体根据发展变化的行政 情况，适时调查行政指导行为，以产生积极 的行政效果。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为三、行政指导的主要方法,不同的学者将行政指导方法作了不同的概括和说明教材主要介绍了以下五种方法：1说服（1）说服是行政机关通过陈述情理，希望行政相对人接受行 政指导的方式。（2）说服以说理为本质要求，它不以行政强制力为后盾。（3）说服要求克服“官员高人一等”的思想障碍，充分贯彻以为 人民服务为宗旨的理念；当前特别要充分贯彻以人为本的 执政理念和行政理念；说服要求克服“灌输”的方式以行政 相对人易于接受和认同的方式说明道理。（4）美国的德博拉斯通在其政策悖论政治决策中的艺 术中分析美国人对说服的态度，认为：“强力为说服所 替代”；“个体的行为通过逻辑和证据的说服力而达到了 和谐”；“依靠说服的政府带来了最高的人性本质追求 自由的能力”（该书2006年版第207页）。当然该书作者 也分析了反对说服方式的意见，反对说服即主张强力。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为三、行政指导的主要方法,2建议（1）建议是行政机关根据行政管理目的的需要，将自已对实现 行政管理目的、方法、途径等形成的看法告诉行政相对 人，希望行政相对人在政治、经济和文化活动中响应其建 议，从而有助于行政机关达成行政管理的目的。（2）行政机关应当为接受建议的行政相对人提供条件和便利。（3）运用建议方式可以产生积极的社会效果。3协商（1）协商是行政机关为了使行政相对人支持其实现某一行政管 理目的，而与行政相对人就某一行政管理事项进行商讨，增进相互了解与沟通，谋求与行政相对人达成共识。（2）协商方式比较适合于公共利益建设事项，如：城市道路建 设、城市污水处理设施建设，等。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为三、行政指导的主要方法,4奖励（）行政指导中的奖励方式还不是严格意义上的行政奖 励，行政奖励既要求相对人申请又要求行政职权。（2）奖励是行政机关通过给予行政相对人一定的物质和精 神奖励，引导行政相对人从事有助于行政机关达成行政 管理目标的行为。（3）奖励与悬赏破案的法律范畴归类 将悬赏破案纳入奖励范围不利于保护相付人的利益特別是 针对風险大的破案而言相对人承受的风险得不到相当的补 偿更是如此；将其纳入行政承诺则对相对人有利。5帮助（1）帮助是指行政机关通过为行政相对人提供某种便利条件，引导行政相对人实施符合行政机关达成行政管理目标的活 动。（2）帮助是行政相对人乐于接受的行政指导方式。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为四、行政指导的实施,（一）行政指导的实施依据1规范性依据（1）行政指导的规范性依据是指具有行政指导行为内容的 明确的法律规范和政策规定。（2）我国有行政指导的实体性依据，如，办好师范教育；但要加快和完善行政指导的程序性规范的建设。2非规范性依据（1）非规范性依据是指不具有行政指导内容的法律规则客 观情况和社会发展需求的状态等。（2）尽可能降低非规范性依据在行政指导中的地位，因为 它有可能使行政主体滥施行政指导或不作为或迟延作为。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为四、行政指导的实施,（二）行政指导行为的实施条件1行政主体对行政指导行为的事务具有法定管辖权；行政 主体承受超越法定管辖权的行政指导行为的责任。2行政指导行为以行政相对人同意为实施的前提条件。3行政主体实施行政指导行为应明示依据并受约束。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为五、行政指导行为的程序,（一）确立行政指导的一般原则 1行政主体不越管辖权原则 2行政相对人自愿协助原则（二）对不同的行政指导区别对待 1对与行政相对人申请有关行政指导，应尊重行政相 对人的意志和权利，不强行指导；2对关于许可、认可等事项的行政指导必须符合权限 规范，不得随意行使命令权；3根据对方事务，明确行政指导方式；4以多数人为对象的行政指导应公布。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为五、行政指导行为的程序,（三）行政指导的基本程序1告知（1）告知采用书面形式，法律有特殊规定除外；（2）给行政相对人以准备的时间。2听证对重大和涉及行政相对人群体的行政指导应召开 听证会；3行政指导程序终止相对人不服从即终止程序；4备案重大、较大影响的行政指导行为；事后向上一级 行政机关备案；接受监督。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为六、行政指导行为的救济,1行政指导行为对行政相对人不具强制约束力或者行政法 律约束力；2行政指导行为对行政主体本身具有约束力；这是行政指 导行为规范性依据的本质要求；3行政主体强行实施行政指导行为给行政相对人造成损 失，应允许行政相对人有救济权。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为一、行政合同的概念和法律特征,（一）行政合同的概念 1行政合同是市场经济的契约理论向公共事务管理领域的渗透。2行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议，又叫行政契约。（二）行政合同的法律特征 1行政性（1）行政合同的行政性是指行政主体借助于合同形式实现其行使行政职权的目的。（2）行政合同行政性的表现 第一，合同主体中有一方必须是行使行政职权的行政主体；第二，合同内容是行政管理事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同的变更或解除上有行政优益权。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为一、行政合同的概念和法律特征,2合意性（1）行政合同的合意性是指行政合同的签订必须以行政主 体与行政相对人协商一致为前提。（2）合意性的表现 第一，行政相对人对行政合同的订立及内容有选择权；第二，行政合同的内容具有可妥协性。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为一、行政合同的概念和法律特征,3法定性（1）行政合同的法定性是指行政合同的订立、履行、变更 或解除都必须遵守预设的法律规范，行政主体不得法 外实施行政合同行为。（2）法定性要求 第一，不得使用行政合同处理不适于用行政合同来处理 的行政事务；第二，行政主体依法行使行政合同中的行政优益权。（行政优益权是行政主体在行政合同中的支配权）,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为二、行政合同的产生和发展,（一）国外主要国家行政合同的产生和发展1行政合同最早出现在19世纪政府职能发生转变时期 对于能否将合同纳入公共事务管理领域理论上存在 分歧：第一种意见认为，合同是私法关系，公共事 务是公法关系，这二者具有不同的性质和功能，不 能將合同纳入公法领域，这种意见的代表人物是德 国著名行政法学家奥托麦耶；第二种意见认为，在 公共利益的场合允许人民有表达意志的佘地，允许 合同进入公共事务领城，即肯定说。20世纪后肯定 说逐渐居于主导地位。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为二、行政合同的产生和发展,2法国 法国的行政合同的理论和实践最具代表性；法 国认为：行政合同关系应由行政法调整；行政 合同广泛适用于经济发展，资源开发。3德国 德国也允许行政机关与行政相对人订立行政合 同；将行政合同纳入行政法调整范围，在行 政程序法中专章规定“公法上的契约”关系。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为二、行政合同的产生和发展,（二）我国行政合同的理论与实践1法学理论上对行政合同的理论讨论呈现出繁荣景象；2我国至今没有调整行政合同的专门法律；3实践中將公共事务管理合同关系产生的纠纷纳入民事诉 讼程序解决；4目前的行政合同关系主要有：农业承包合同关系；企业 承包合同关系；城镇土地出让合同关系；公共建筑承包 合同关系等等；行政合同己是一种较为广泛的合同现象。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为三、行政合同的原则,（一）公开竞争原则1公开竞争既是行政法的原则，又是民法上的原则；将公 开竞争原则纳入行政合同范围有利于对公共事务的管理 实现透明化。2公开竞争原则的基本要求（1）行政主体事先向社会公布可通过行政合同来完成的行 政事务，如城镇土地出让事项。（2）行政主体平等对待参与公开竞争的行政相对人。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为三、行政合同的原则,（二）全面履行原则1全面履行原则是指行政合同依法成立之后，行政 主体和行政相对人必须根据行政合同规定的权利 和义务不折不扣地履行行政合同的所有条款。2全面履行原则的基本要求（1）全面履行原则的道德基础是诚实信用（2）当发生情势变更导致行政合同履行会损害公共 利益或显失公正时全面履行原则將失去约束力,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为三、行政合同的原则,（三）公益优先原则1公益优先原则是指在行政合同履行过程中，如果私人利 益和公共利益发生冲突，则行政主体为了维护公共利 益，可以依据行政优益权变更或解除行政合同。2公益优先原则的表现第一，行政主体认为行政合同的履行将不利于维护公共利益 时有权变更或解除行政合同；第二，行政主体对行政相对人履行合同有监督权；必要时有 权采取强制措施；第三，行政相对人有法律救济权，即请求补偿或赔偿权。第四，行政合同公共利益的分歧决定权在人民法院。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为四、行政合同的缔结,（一）招标1招标是指由行政主体事先设定行政合同的标 底，行政相对人根据预定的程序进行竞投，行 政主体对竞标书进行比较后，选择最优者订立 合同。2招标是订立行政合同的常用形式3招标可以是公开的或者是有限制的,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为四、行政合同的缔结,（二）拍卖 拍卖是指由行政主体通过预设的拍卖程序，由竞拍人参加竞拍，最后与出价最高者订立 行政合同的一种方式。（三）协议 协议是指行政主体根据行政合同的内容与事 先选择好的行政相对人就行政合同的内容进 行协商一致后订立行政合同的一种方式。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为五、行政合同的程序,（一）告知 1告知对象 可以是特定的行政相对人也可以是不特定的行政相 对人 2 告知形式书面、公开（二）协商 1确定行政相对人 2行政相对人为多数时采取拍卖或招标方式 3涉及第三人时要征求第三人的意见 4协商采用书面方式（三）听证（四）签订,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为六、行政合同的法律救济,（一）行政合同的行政相对人对自己的合同权益受 损有寻求法律救济的权利（二）处理行政合同应注意的问题 1将行政合同纠纷纳入行政纠纷范畴 2行政合同纠纷可以适用调解方式处理 3行政合同责任形式主要是赔偿,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为一、行政事实行为的概念和法律特征,（一）行政事实行为的概念1行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力，而以 影响或改变事实狀态为目的实施的行为。2行政事实行为对行政相对人的影响是一种客观事实或者 现象。,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为一、行政事实行为的概念和法律特征,（二）行政事实行为的法律特征 行政事实行为有三大法律特征，即行政性，可致相对人权益受损性，多样性。1行政性（1）行政事实行为的行政性是指行政事实行为尽管不属于行政行为的范畴，不具备行政行为的构成要件，但它仍然是行政主 体借助行政职权实施的一种行为形式。（2）行政事实行为受行政法原理约束，表现为：第一，行政主体实施行政事实行为必须是其管辖范围之内；第二，行政主体实施行政事实行为必须有法律依据；第三，行政主体实施行政事实行为对行政相对人产生不利影响时，应提供法律救济途径。,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为一、行政事实行为的概念和法律特征,2可致相对人权益受损性（1）可致相对人权益受损性是指行政事实行为虽然不具有 法律上的约束力，但是它对行政相对人人身权、财产 权等合法权益仍然可能产生事实上的损害。（有损害 就应有赔偿的法学理念）（2）可致相对人权益受损性的理论分析 第一，行政事实行为本质上是行政主体基于行政职权 实施的一种行为；第二，行政事实行为不是私法行为；第三，行政事实行为对行政相对人具有潜在的压力，如对抗会有不利后果。,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为一、行政事实行为的概念和法律特征,3多样性（1）行政事实行为的多样性是指行政事实行为在客 观上表现为多种行为式样。（2）行政事实行为多样性原因 第一，行政事实行为不同于行政行为的一个重要方 面是难以有确定的行为模式。第二，行政事实行为是达至行政行为的补充手段；第三，行政事实行为难以有规范化的行为程序。,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为二、行政事实行为的构成,行政事实行作为基于行政职权的非法律行为必须具备下列三个要件：（一）是行政主体实施的行为该行为的主体是行 政主体即具有行政职权的机关和组织（二）是行政主体基于行政职权实施的行为不是 行政行为和民事行为是有行政职权的行为（三）是不具备法律约束力的行为行政行为产生 法律效力而行政事实行为则不产生法律上的 效力,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为三、行政事实行为的种类,行政事实行为可分为补充性，即时性，建议性，服务性等四大类型。（一）补充性行政事实行为1补充性行政事实行为是行政主体为了实现一个己经作出 的行政行为的内容而实施的行为。因此又可以叫执行性 行政事实行为。2补充性行政事实行为不具有独立性只是体现行政行为法律 上的约束力。3例举：2008年12月12日武汉市交通管理部门销毁18辆“克隆”的车的行为,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为三、行政事实行为的种类,（二）即时性行政事实行为1即时性行政事实行为是指行政主体在执行公务 过程中，为确保正常的社会秩序或者公务活动 的顺利实现而采取的一种行为。2即时性行政事实行为具有两大特征即时性和 紧急性3即时性行政事实行为是行政主体自由裁量权的 运用4例举：拖走在公路上抛锚的车辆；清理横倒在 公路上的树木。,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为三、行政事实行为的种类,（三）建议性行政事实行为1建议性行政事实行为是指行政主体为避免行政相对人的 合法权益受到不必要的损失，根据自己所掌握的信息资 料作出的判断，而向行政相对人提出的可以实施或者不 要实施某种行为的忠告、建议等。2建议性行政事实行为对行政相对人的支配性最弱或潜在 性支配。3例举：国家教育行政主管部门发布的可以留学的国家或 者不符合留学办学资格的院校的信息；推荐某种优质商 品等。,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为三、行政事实行为的种类,（四）服务性行政事实行为1服务性行政事实行为是指行政主体基于服务行政的法律 精神，基于行政职权为社会或者特定行政相对人提供服 务的行为。2服务性行政事实行为的结果是为行政相对人提供便利。3例举：交通管理部门设置交通标志的行为；工商管理部 门为律师提供企业登记资料的行为,第九章 行政主体的其他行为 第三节 行政事实行为四、行政事实行为的救济,1由于行政事实行为不具有法律上的约束力，因此实务上 对行政相对人权益造成损失的法律救济困难重重。2由于行政事实行为具有可致相对人权益受损性，从有损 害就应当有救济有赔偿的理念出发，对由于行政事实行 为给相对人合法权益造成实际损失的，应当依法给予救 济行政复议或者行政诉讼，赔偿或者补偿。,第九章 行政主体的其他行为复习思考题,1什么是行政指导行为及其特征？2行政指导应当贯彻哪些原则？有哪些主要方法？3如何理解行政指导原则与服务行政的关系？4什么是行政合同及其特征？5如何理解行政合同的公益优先权原则？6如何理解行政合同的法律救济？7什么是行政事实行为及其特征？8行政事实行为的构成要件是什么？9行政事实行为可以分为哪四种类型？各类型的区别是什么？10.如何理解行政事实行为的法律救济？,第九章 行政主体的其他行为判断说明题,1行政指导行为的本质要求是其强制性。2行政优益权就是公益优先权。3行政合同纠纷不得适用调解方式处理。4甲为律师，乙为工商行政管理部门；甲为代理的民事案件寻求乙方支持，乙方为甲方提供了相应的信息资料后，向甲索取资料费和服务费。乙方的行为成立。5行政事实行为是具有法律约束力的行为。6行政指导行为是行政主体的职权行为。7国际社会行政合同理论和实践最具代表性的国家为德国。8行政事实行为是羁束性行为。9 行政合同中的私人利益和公共利益发生冲突确认公益的权力归行政主体。10.行政合同具有行政性因而反对合意性。,第九章 行政主体的其他行为教学案例（一）,当事人：甲刘某 的士车主乙某交通行政主管部门丙值勤交警主要事实：某大城市为贯彻公交优先原则，责成乙方在本市主要交通干道设置公交车道，以保障公交车辆比较畅通运行。甲于某天驾车运营时遇上交通严重堵塞，行驶极为缓慢；见公交车道比较畅通便将车驶上公交车道，被丙发现并被指行车违规，罚款50元，理由是违规行驶且态度粗暴。甲不服。问题：1乙设置公交车道的行为如何分析？2丙对甲的罚款行为如何分析和处理？,第九章 行政主体的其他行为教学案例（二）,当事人：甲货车车主乙私家轿车车主丙交通行政主管部门主要事实：为规范本市交通标志或标识，丙根据有关要求统一更换原交通标识，由于丙方工作人员疏忽，在某禁止车辆调头的路口換上允许调头的标识。乙方经过此地调头时与高速驶來的甲相撞，双方均有损失，依照民事规范处理了双方的民事关系。后甲乙双方发现丙的问题欲寻求救济。问题：1如何分析丙的行为？2如何分析甲乙的救济意思？,