《建设法规讲座》PPT课件.ppt

建设法制讲座,2008年9月,第一部分：建设法制建设概况第二部分：建设行政许可第三部分：建设工程管理第四部分：建设合同及纠纷处理,一、我国法制建设概况,第一部分：法制建设概况,二、全国建设系统法制建设概况,三、我省建设法制概况,四、城乡规划建设管理法制建设未来的 任务,一、我国法制建设概况,改革开放以来，我国社会主义民主法制建设取得了巨大成就，自改革开放至2005年3月，除宪法54年,75年,78年,82年及其四个修正案以外88年,93年,99年,2004年,全国人大及其常委会制定法律及其有关法律问题的决定其460件，国务院制定行政法规960件，各省、自治区、直辖市人大常委会制定地方性法规1万 余件，国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府及省会城市，计划单列市、国务院批 准的较大的市制定规章40000余件。可以说，在我们社会生活的各个方面，都是有法可依了。1、层级效力 2、审判依据（1）依据（2）参照,中华人民共和国宪法修正案 88年宪法修正案 04年宪法修正案,88年宪法修正案（年月日第七届全国人民代表大会第一次会议通过年月日第七届全国人民代表大会第一次会议主席团公告第八号公布施行）第二条 宪法第十条 第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”制度的由来：（1）论证（2）源渊,04年宪法修正案（2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过2004年3月14日全国人民代表大会公告公布施行）第二十条 宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”某市建设景观大道：宽112m其中绿化带各25m,第二十二条 宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”房屋拆迁补偿标准的变化 注：集体土地流转 住宅用地的自有化 一元二级三层次四分支 一国两制三法四域,（一）建设法规体系的基本框架是由纵向结构和横向结构所组成。从纵向结构看，是按照现行的立法权限分为5个层次，即法律、行政法规、行政法规、地方性法规和部门规章、地方政府规章。从横向结构看包括：（1）城市规划法；（2）工程设计法；（3）建筑法；（4）市政公用事业法；（5）城市房地产管理法；（6）住宅法；（7）村镇建设法;（8）风景名胜区法。（二）已完成五件法律：城市规划法（城乡）、城市房地产管理法（协调）、建筑法（修改）、招投标法、测绘法。国务院出台建设类行政法规二十七件，如：村庄和集镇规划建设管理条例等。建设部出台部门规章（部长令）168件。,二、全国建设系统法制建设概况,三、我省建设法制概况,（一）出台建设类地方性法规十五件 包括山东省实施城市规划法办法、山东省建筑市场管理条例、山东省城市房屋拆迁管理条例、山东省城市房地产开发经营管理条例、山东省城市建设管理条例、山东省燃气管理条例等。（二）出台省政府规章（省长令）二十一件 包括山东省实施村庄和集镇规划建设管理条例办法、山东省发展新型墙体材料与建筑节能管理办法、山东省建筑安全生产管理办法等。,四、城乡规划建设管理法制建设未来的任务,（一）完善法律制度，如制定物权法、住宅法，完善民商法。房地产法 物权法：物的概念、债权物权、抵押优先（二）修改现有法律制度的缺陷，如城乡规划法、土地登记制 度、土地招标与拍卖制度体制的变化。（三）解决法律冲突：（1）法律效力规划法与土地法与土地招拍挂的矛盾打乱了基本建设程序（2）法律之间、行政法规与地方法规之间、省市地方性法规之间、部门规章与政府规章之间。（四）细化相关法律制度，如香港连椅，欧洲风景资源占用费 制度立法体系:一元二级三层次四分支 法律制度特点:一国二制三法四域,第二部分：建设行政许可,一、行政许可的含义及特点二、行政许可法的五项主要制度三、行政许可的实施主体四、行政许可实施的一般程序五、行政许可监督检查审查.年检.监督检查,一、行政许可的含义及特点,（一）、行政许可含义 1、行政许可行为是行政主体管理社会行政事务作出的行为 2、行政许可行为是依申请而为的行政行为 3、行政许可行为是授益性行政行为 4、行政许可是要式行政行为,（二）、行政许可行为的特点 1、解禁性 2、授益性 3、被动性 4、负效性,二、行政许可法的五项主要制度,（一）、行政许可设定范围制度（二）、行政许可设定权制度（三）、集中办理行政许可的制度（四）、实施行政许可的程序制度（五）、特别制度,（一）、行政许可设定范围制度,下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护 以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；*安全事项审批。（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；*资源准入。（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；*信誉证明。（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；*核准。（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；*登记。（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。,（二）、行政许可设定权制度,1、法律 2、行政法规 第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。3、地方性法规 第十五条本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；,4、临时许可 尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。特别规定 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，一,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；二,不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。如房地产开发企业的设立的历史沿革问题.三,其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。,（三）、集中办理行政许可的制度,1、相对集中行政许可权制度（25条）2、一个窗口对外制度（26条第一款）3、一站式办公制度（26条第二款）4、联合集中办理制度，也称政务超市制度，如台湾,（四）、实施行政许可的程序制度,1、原则：公正（公平）、公开、便民、廉价.信赖2、听证制度 3、限期办理制度（5天，20天，延长期10天）,（五）、特别制度,1、违法设定行政许可的法律责任 2、越权实施行政许可的法律责任 3、不作为、未履行监督和监督不力的法律责任（77条）大易造纸案,三、行政许可的实施主体,当然的行政机关法律法规授权的组织受委托的行政机关某开发区规划局案,（一）、关于事业单位实施许可的问题.某规划局案（二）、关于内部委托问题（三）、政府或行政机关盖章和事业单位审批问题（四）、内设机构盖章许可的问题 关于资质年检,四、行政许可实施的一般程序,（一）许可申请程序（二）许可受理程序（三）许可审查程序（四）许可决定程序（五）更变和延续（六）许可期限（七）许可听证程序 关于审查审核,五、行政许可监督检查,（一）涵义（二）特征（三）行政许可监督程序是一种事后审查的行为方式（四）行政许可的撤销（五）行政许可的注销 关于竣工备案 可信赖原则：辛普森案件,第三部分：工程建设相关法规知识,一、工程建设概述二、工程建设程序的有关法律规定三、工程质量法律规定四、安全生产法律规定,一、工程建设概述,（一）工程建设的概念（二）工程建设活动的特点（三）工程建设活动的一般程序（四）工程建设的法规体系,（一）工程建设的概念,工程建设是指把投资转化为固定资产的经济活动，其结果是形成各类房屋建筑和基础设施等，直接为国民经济各部门和科教文卫事业的发展以及人民生活的改善提供物质技术基础。,（二）工程建设活动的特点,单一性 要求建设行政主管部门将每一个建筑工程都纳入监督管理 周期长 要求建设行政主管部门加强对工程建设全过程的监督管理 参与方多 需要完善的法律法规体系规范参与方的行为 专业性、技术性强 实行单位资质许可和个人执业资格许可 对环境影响大 集中在自然环境、城市景观、周边居民生活和安全三方面,（三）工程建设活动的一般程序,项目建议书 可行性研究 立项审批 规划审批 工程发承包及组织实施 验收和交付,（四）工程建设的法规体系,法律,中华人民共和国建筑法中华人民共和国招标投标法其他一些综合性法律,（四）工程建设的法规体系,法律 行政法规,建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例安全生产许可证条例,（四）工程建设的法规体系,法律 行政法规 地方法规,山东省建筑市场管理条例山东省招标投标管理条例,（四）工程建设的法规体系,法律 行政法规 地方法规 其他,国家和省出台的一系列涉及建筑市场、工程质量、安全生产管理等方面的部门规章和规范性文件,一、工程建设概述二、工程建设程序的有关法律规定三、工程质量法律规定四、安全生产法律规定,二、工程建设程序有关法律规定,（一）工程发包、承包的法律规定（二）建筑工程施工许可制度（三）工程竣工验收法律规定,（一）工程承发包法律规定,工程发包的形式,直接发包招标采购,（一）工程承发包法律规定,工程发包的形式 强制招标发包的项目范围,大型基础设施、公用事业项目等全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目法律或者国务院规定的其他必须招标的项目*具体范围和规模标准依据工程建设项目招标范围和规模标准规定,（一）工程承发包法律规定,工程发包的形式 强制招标发包的项目范围 招标的方式,公开招标邀请招标,（一）工程承发包法律规定,工程发包的形式 强制招标发包的项目范围 招标的方式 招标工作的程序,（二）建筑工程施工许可制度,定义,建筑工程施工许可制度是指建设行政主管部门根据建设单位的申请，依法对建筑工程是否具备施工条件进行审查，符合条件者，准许该建筑工程开始施工并颁发施工许可证的一项制度。,（二）建筑工程施工许可制度,定义 适用范围,除以下两种情形外的所有建筑工程：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,（二）建筑工程施工许可制度,定义 适用范围 施工许可证的审批权限,“建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。“省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据本办法制定实施细则。”,（二）建筑工程施工许可制度,定义 适用范围 施工许可证的审批权限 领取施工许可证应具备的条件,已经办理该建筑工程的用地批准手续在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证需要拆迁的，拆迁进度符合施工要求已经确定建筑施工企业有满足施工需要的施工图纸、技术资料有保证工程质量和安全的具体措施建设资金已经落实法律、行政法规规定的其他条件,（二）建筑工程施工许可制度,定义 适用范围 施工许可证的审批权限 领取施工许可证应具备的条件 施工许可证的有效期与延期,“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。”,（三）工程竣工验收法律规定,适用范围,凡是新建、扩建、改建的各类房屋建筑和市政基础设施工程，都要执行工程竣工验收制度，但抢险救灾、临时性房屋、农民自建低层住宅、军事建设等工程除外。,（三）工程竣工验收法律规定,适用范围 竣工验收的实施,建设单位组织实施，县级以上工程质量监督机构对监督。,（三）工程竣工验收法律规定,适用范围 竣工验收的实施 竣工验收应具备的条件,山东省实施房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法细则已明确规定。,（三）工程竣工验收法律规定,适用范围 竣工验收的实施 竣工验收应具备的条件 工程竣工验收的程序,施工单位向建设单位提交工程竣工报告 建设单位组织验收组并制定验收方案 建设单位在验收前报告工程质监机构 建设单位在约的时间内组织工验收,一、工程建设概述二、工程建设程序的有关法律规定三、工程质量法律规定四、安全生产法律规定,三、工程质量法律规定,（一）工程质量的含义（二）影响工程质量的因素（三）建设工程主体各方质量责任义务（四）建设工程质量保修制度（五）建设工程质量的监督管理,（一）工程质量的含义,工程质量是指在国家现行的法律法规、技术标准、设计文件和工程合同中对工程的安全、适用、经济、美观以及与环境的协调等方面的综合要求。,（二）影响工程质量的因素,工程形成过程,勘察设计施工交付使用,（二）影响工程质量的因素,工程形成过程 工程作业要素,1工程形成过程：勘察、设计、施工、交付使用2工程作业要素：人员素质、工程材料、机具设备、工艺技术、环境条件3其他因素：工期、造价、市场准入,（三）建设工程主体各方质量责任义务,建设单位的质量责任义务,依法发包工程（包括设备、材料采购）提供真实、准确、齐全的与建设工程有关的原始资料 不得压级压价、压缩合理工期，明示或暗示承包方降低质量标准 按规定办理施工图设计文件审查、工程监理、质量监督、施工许可等手续 依法按规定组织建设工程竣工验收 收集、整理并及时移交建设项目档案入,（三）建设工程主体各方质量责任义务,建设单位的质量责任义务勘察、设计单位的质量责任义务,略（已单独列专题）,（三）建设工程主体各方质量责任义务,建设单位的质量责任义务勘察、设计单位的质量责任义务 施工单位的质量责任义务,依法承揽工程和分包 建立并落实质量责任制 严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工 建立健全内部质量保证体系 对施工中出现的质量问题负责返修 建立健全教育培训制度，加强对职工的教育培训,（三）建设工程主体各方质量责任义务,建设单位的质量责任义务勘察、设计单位的质量责任义务 施工单位的质量责任义务 工程监理单位的质量责任义务,依法承担工程监理业务 回避制度 严格履行职责，依法按标准、合同实施监理，对施工质量承担监理责任,（四）建设工程质量保修制度,定义,指建设工程在办理竣工验收手续后，在规定的保修期限内，因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工承包单位负责维修、返工或更换，由责任单位负责赔偿损失。,（四）建设工程质量保修制度,定义 形式和主要内容,由承包单位向建设单位出具工程质量保修书，约定保修范围、保修期限、承诺保修责任。,（四）建设工程质量保修制度,定义 形式和主要内容 最低保修期限规定,（四）建设工程质量保修制度,定义 形式和主要内容 最低保修期限规定 保修责任和赔偿,（五）建设工程质量的监督管理,工程质量监督管理制度,目的：保证建筑工程使用安全和环境质量依据：法律、法规和强制性标准手段：施工许可和竣工验收备案制度,监督管理建设工程及有关各方主体的质量行为,（五）建设工程质量的监督管理,工程质量监督管理制度 工程质量监督的特点,权威性 强制性 综合性,（五）建设工程质量的监督管理,工程质量监督管理制度 工程质量监督的特点 工程质量监督的实施,由建设行政主管部门或者其他有关部门委托的建设工程质量监督机构具体实施。,（五）建设工程质量的监督管理,工程质量监督管理制度 工程质量监督的特点 工程质量监督的实施 工程质量的监督检查,一、工程建设概述二、工程建设程序的有关法律规定三、工程质量法律规定四、安全生产法律规定,四、安全生产法律规定,（一）建设系统安全生产的范围（二）安全生产的监督管理（三）建设工程各方主体的安全生产责任（四）建筑施工安全许可制度（五）重大安全事故快报制度（六）安全事故应急救援制度（七）安全生产管理评价制度,（一）建设系统安全生产的范围,建筑施工生产安全工程全寿命周期的质量安全城市设施运营安全抵御地震等自然灾害安全,（二）安全生产的监督管理,建设行政主管部门、安全生产监管机构以及有关生产、经营、服务单位，对安全工作进行计划、组织、指挥、协调、控制、监督等一系列管理活动，实行三位一体的工作架构和统分结合的管理体制。,（三）建设工程各方主体的安全生产责任,建设单位的安全责任,依法发包工程 提供真实、准确、完整有关原始资料 不压缩合同约定的工期 提供建设工程安全生产所需费用 拆除工程发包给相应资质等级的施工单位,（三）建设工程各方主体的安全生产责任,建设单位的安全责任 勘察设计单位的安全责任,略（已单独列专题）,（三）建设工程各方主体的安全生产责任,建设单位的安全责任 勘察设计单位的安全责任 施工单位的安全责任,依法取得资质证书和安全生产许可证，依法承揽工程 落实安全生产责任制 建立健全安全生产教育培训制度 特种作业人员持证上岗 落实施工现场安全生产防护措施 严格按技术标准和操作规程施工,（三）建设工程各方主体的安全生产责任,建设单位的安全责任 勘察设计单位的安全责任 施工单位的安全责任 工程监理单位的安全责任,建设工程安全生产管理条例 省建设厅关于进一步落实建设工程安全生产监理责任的通知,（三）建设工程各方主体的安全生产责任,监理单位的安全责任审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准；对发现存在的安全事故隐患要求施工单位整改或停工，对施工单位拒不整改或者不停止施工的，要及时向建设单位和有关主管部门报告,（四）建筑施工安全许可制度,安全生产许可证条例规定国家实行安全生产许可制度。建筑施工企业未取得安全生产许可证的，不得从事建筑施工活动。,（五）重大安全事故快报制度,一次死亡3人至9人的事故12小时内逐级上报至建设部一次死亡10人以上的事故6小时内逐级上报至建设部。,重伤1人以上事故24小时内逐级上报至建设部：,（六）安全事故应急救援制度,县级以上地方人民政府建设行政主管部门本行政区域内建设工程特大生产安全事故应急救援预案施工单位本单位生产安全事故应急救援预案和施工现场生产安全事故应急救援预案 建立应急救援组织或者配备应急救援人员 配备必要的应急救援器材、设备 定期组织演练。,一、合同及其成立、生效和无效二、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约 定结算工程价款三、质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款四、垫资条款不作无效处理五、解除合同的条件六、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任七、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可八、拖欠工程价款，应当支付利息九、“黑白合同”应以备案的中标合同为准十、加强了对农民工合法权益的保护,第四部分：建设合同及纠纷处理,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释,2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，2005年1月1日起施行。,（一）合同的涵义,一、合同及其成立、生效和无效,（二）合同的成立,（三）合同的生效,（四）合同的无效,注意：三个问题,（一）合同的涵义,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同法是调整合同法律关系的法律规范。非平等主体、非民事权利义务,（二）合同的成立,合同的成立要件极其简单：其一，要有两个或两个以上的当事人；其二，当事人的意思表示一致。欺诈、胁迫和乘人之危,（三）合同的生效,合同的生效法律要件：（1）当事人具有相应的民事行为能力；-无-限制-完全（2）意思表示真实；欺诈、胁迫和乘人之危（3）合同内容合法；违法贩毒（4）合同形式合法。要式、不要式 某些特殊合同生效特别要件：（1）附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；开工令、施工许可-案例无棣（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。必须招标的工程合同,合同签订中注意问题：（一）工程项目约定不明确项目范围笼统,平方米包价（二）授权委托签章签名不规范（三）违约责任约定不清按格式条款、垫资（四）结算条款太模糊最后一次、某条件成就后,审计后等（五）变更约定形式化：因设计、施工过程中发生变更引起价款、工期变化（六）合同中内容要避免自相矛盾：时间、工期、结算方式、包死、可变更等（七）各种费用承担约定要分明：有规定按规定，有约定从约定，重在约定（八）总分包公司注意各种约定一致性 工期、质量、价格、结算方式、时间等 分公司分包合同导致合同无效,合同履行中注意问题：（一）逾期竣工，所有反证材料要形成证据链，规划建设手续、场地建设条件，进度付款影响法定定额工期，材料不到位，设计有变更，施工有反复，面积增加及支解工程等。（二）签证不及时、不准确、不规范、不齐备、不办理，对导致质量、工期、价款、材料等方面变化要明确。（三）材料款项进与出、材料设备工具借与用，经办主体、经办手续、经办人员。（四）代垫代付。,（四）合同的无效,有下列原因之一者，将导致合同无效：1、一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益；可撤销2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益；房屋买卖合同3、以合法形式掩盖非法目的；规避执行-赠与合同4、损害社会公共利益；雇人上访*5、违反法律、行政法规的强制性规定,*5、违反法律、行政法规的强制性规定,一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建筑大学水暖工程案 二是没有资质实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；之江商城上访案 三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（1）重新招标（2）合同无效（3）责任分担-知情、不知情 四是承包人非法转包建设工程的；50%、主体、挂靠 五是承包人违法分包建设工程的。（1）建设单位认可（2）分包队伍有资格（3）分包内容合法,一是关于未取得建筑施工企业资质承包建设工程的情形。1、个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽小型建设工程的；2、施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；3、建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；4、非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。未取 得施工企业资质或超越经营范围对外承揽建设工程的行为既违反了民法通则第55条规定的“行为人具有相应的民事行为能力”的规定，也违反了建筑法的强制性规定，当然属于无效的民事行为，其与发包人所签订的建设工程施工合同，当然应当属于无效合同。,实践中工程已竣工才取得资质合同是否有效。有人认为，对工程已基本完工并已竣工验收合格的甚至交付使用的情况下，可以认定合同有效。我们认为，这种观点是错误的。因为：1、建筑法的目的和功能不仅是保障建筑工程的质量和安全,更重要的加强对建筑活动的监督管理,以维护建筑市场秩序。上述观点是建立在工程质量标准上,曲解了建筑法的立法目的宗旨。2、法律假定了当事人有理性，所以当事人要对自己的选择负责，如果明知没有资质仍然签定合同，则一切不利后果由其自己承担，并不因为其承建的工程合格就应当认定合同有效。3、如上述合同在工程竣工验收合格后可以认定合格，则无形中给建筑企业树立一种理念；可以不取得资质或更高一级的资质，只要工程质量合格即可。,二是关于没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的情形。这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建筑 程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，从三个方面考察：1、有无产权联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位。2、有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；,3、有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。具体说来，有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订建设工程施工合同的，都应该属于“挂靠”行为，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽建设工程，被挂靠企业明知上述事实而未做反对表示的；2、没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程的；3、不具有工程总承包资格的建筑企业以具有工程总承包资格的建筑企业的名义承揽建设工程的；4、资质等级低的建筑施工企业和资质等级高的建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程，并按资质等级高,的建筑企业的业务许可范围承揽建设工程的。三是关于违反招标投标法律规定而订立建设工程合同。常见情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等；招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动的有关的情况和资料；招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；依法必须进行招标的项目招标人泄露标底；投标人相串通投标或者招标人串通投标；投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投,标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。需要注意的是，根据招投标法的规定，必须进行招标的项目范围，是由行政部门来确定。针对具体案件，法院只需依据行政部门确定的标准进行认定就可以，可以让当事人提供证据。法院主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。此外，对中标合同进行实质性变更的协议应为无效。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条应为无效。,至于实质性内容的判断，可以依据合同法第30条确定，即包括合同标的、数量、质量、价款、履行期限地点方式、违约责任和解决争议方法等。四是关于工程的分包和转包。工程分包与转包是在建设工程合同实践中经常出现的现象，两者有许多相似的地方，实践中容易混淆，但有本质不同。工程分包，是指已经与发包人签订建设工程合同的施工人与第三人签订合同。将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。工程转包是指在承包建设工程以后，承包人以赢利为目的，将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人，不对转让的工程建设任务承担任何技术、质量和经济责任的行为。工程转包和工程分包的相同之处在于，二者都是由第三人,完成承包工程的部分工作。但在工程分包中，承包人与分包承担连带责任。工程分包是在发包人同意的情况下，为法律所允许，而转包为法律所禁止。实践中，常见的几种情形：承包人未经发包人同意，擅自将自己承包的工程分包给他人的行为；承包人将其承包的工程分包给不具备相应资质等级人第三人的行为；承包人将主体结构或关键性部分的施工分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人；分包单位将其承包的工程再分包或转包的。承包人违反法律禁止转包或变相转包规定而签订工程转包合同。承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。,五是关于效力待定的建设工程施工合同实践中，存在下列几种情形：1、涉案工程虽未取得有关有权部门颁发的证照，但不必影响其合同的效力，在相关单位补齐证照后，可认定合同有效。2、合同签订之时，承包人不具备施工资质，但在施工过程中，施工人取得了资质的，应当认定合同有效。3、建设单位的内部机构对外发包工程。存有两种情况：（1）以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效。内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。（2）以内部机构名义签订合同，法人明知而不反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效。,其它情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效，当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。六是关于相关问题认定：1、关于合同效力问题,应坚持交易安全和质量第一原则。2、关于三个证的问题，都是建设单位在工程前期要办的事情，如果因其欠缺而导致合同无效，会影响很大，故不应影响合同效力。规划问题会导致违章，但不是法院管辖的问题。3、关于农村建房的问题，一般应按承揽关系处理。4、关于资质变化的问题，合同周较长,在确保工程质量,的情况下，资质变化不影响合同的效力，但没有资质的属于市场准入资格的欠缺，应导致合同无效。5、关于口头合同，如果合同已履行完毕，应按有效处理。如果尚未履行，应视为合同不成立。,注意：,1、还应注意的是，对合同法所称的法律、行政法规、必须作严格的理解，不能作扩大的解释。这里的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，如刑法、民法通则等。行政法规是指由国务院颁布的法规，如我国税收征管、外汇管理的法规等。而有关部门发布的部门规章和地方政府发布的地方性法规，则不能作为法律、行政法规，违反其规定，不能当然地认定合同无效。2、民法通则第58条规定：“无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”3、合同的无效与民事行为的无效一样，也分为全部无效和部分无效两种。民法通则第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”,合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值。二是参照合同约定结算工程价款。,二、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款,根据我国建筑行业的现状，平衡合同各方当事人的利益，在解释第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。解释第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两个方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经承包人修复后，再验收合格。,三、质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款,解释第3条第1款第2项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。,二是根据解释规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。合同有效但质量不合格或修复后仍不合格的也不付款。,四、垫资条款不作无效处理,以前，建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定。一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。,三是根据合同法第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。基于以上考虑，解释规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。根据解释规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。,五、解除合同的条件,合同解除分为约定解除和法定解除两种。主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化。解释第8条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；浙江开发商案（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告（证据）的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；假肢工厂案-告知无证据,（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；（按进度分期付款）二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。（建设环境）,六、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任,解释第12条规定，发包人有下列情况之一的，应承担相应的责任：（1）发包人提供的设计有缺陷。（2）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。（3）直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。,七、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可,一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包了提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法第16条规定。某开发公司案价值1700万。,发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，解释第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。,一是关于相关问题的认