《商法本科》PPT课件.ppt

商 法,管经学部 周英男D13304113679,问题1：中国有没有商法？,民 法,经济法,商 法,婚姻法,继承法,.,经济运行法,经济管理法,经济司法,问题2：法律是什么？,表象：法律是规则已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。死刑采用枪决或者注射等方法执行。直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。实际：法律是规则和原则的统一不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。根本：法律是工具,课程的基本目标,1.辨析法律问题，增强法律意识2.梳理逻辑思维，建立法律思路3.提高对法律条文的理解能力,课程安排,商法的渊源商事主体商法中的财产权商事责任商事合同商事仲裁,参考资料,1.合同法详解，最高人民法院出版社2.中华人民共和国物权法条文理解与适用，黄松有主编，人民法院出版社出版，ISBN978-7-80217-447-43.中华人民共和国企业破产法条文释义与适用，吴高盛主编，人民法院出版社出版，ISBN78021733024.新公司法条文解析，桂敏杰主编，人民法院出版社出版，ISBN78021725355.http:/www.law-http:/,考试安排,考核方式：笔试成绩构成：卷面占80%，平时成绩占20%。其中，平时成绩由两部分构成：二分之一为课堂表现和平时出席；二分之一为课堂案例讨论和课后作业课程要求：超过1/3课时缺席取消考试资格。不要迟到。别浪费你自己的时间,导论：认识法律,问题3：为什么要学习法律？,目的1：防患于未然,谁为货损负责任？,目的1：防患于未然,我是去看货,我是去看船,船务公司没有任何责任,船务公司承担完全责任,案例启示1：法律是国家表明立场的工具案例启示2：法律条文背后是各种力量的博弈案例启示3：法律事实仅指证据上的事实,目的2：培养正确的思路和意识,思路的重要性：正确的做事 做正确的事法律意识：让你周围的人觉得你有法律意识比你真的有还重要,法律思路,理工大学,西门,井盖,向理工大学索赔3万，理工大学校办接待，指出三点，如何评价理工大学的思路？,逆向思维方式,发现问题永远比解决问题重要思维的严谨性 法制？还是 法治？思维的合理性,甲方：青山经贸公司,乙方：红星贸易公司,丙方:青山 贸公司,技,一个案例,9月1日，青山经贸公司如期取走500吨货。青山经贸公司称由于仓库问题，剩余500吨要在10月1日取走。,一个案例,10月1日，货物降价,1000元/吨。青山经贸公司要求降价。,一个案例,甲方：青山经贸公司,乙方：红星贸易公司,丙方:青山 贸公司,技,一个案例,启示1：如何评价中国的法律？,中国现有法律非常好。评价的标准：经济基础决定上层建筑,中国法律,美国经济基础,美国法律,中国经济基础,上层建筑,上层建筑,法律为什么会有漏洞？,法律必然滞后于社会实践,有价值,负价值,无价值,世界,启示2：法治社会的标准,1.民意代表机关居于优越地位2.行政权力依法运作3.有效的司法监督救济程序4.以权利为本位的立法5.统一而完备的法律体系,第一章.商法的渊源,一.概念界定,（一）什么是商法商法就是调整商事活动和商事关系的法律规范的总称.（二）什么是法的渊源法的渊源就是指法律的表现形式.,二.正式法源,（一）制定法由立法机关制定并条文化的法律.宪法法律行政法规地方性法规规章,案 例 讨 论,甲有房屋一套,欲出租,该房屋尚未取得房屋产权证,但是有全款的房款发票和经过公证的购房合同.问:此房屋是否能出租?,二.正式法源,(二)司法解释(三)国际条约,三.非正式法源,(四)国家政策 民法通则第6条：民事活动必须遵守法律,法律没有规定的应当遵守国家政策。（五）惯例 物权法第85条：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。(六)判例(七)法理和法律原则,四.法系,1)什么是判例.判例就是先前法官判决所形成的先例.2)中国理论上不承认判例,但实践中有法无明文规定-经法院终审判决-经高层法院择取-正式公布3)判例是英美法系的主要渊源法系就是具有同一历史传统,具有某些共性的法归为同一法系.大陆法系和英美法系法律构成不同审判制度不同,第二章.商事主体,一 法律关系的三要素,主体：法律关系的参加者,权利义务的承担者.客体:权利义务所指向的对象.内容:具体的权利义务.,二主体类型,（一）自然人(与公民)1.民事权利能力公民依法享有民事权利和承担民事义务的资格.从出生开始,到死亡结束.某些权利可以延伸保护一段时间,二主体类型,2.民事行为能力公民独立进行民事活动,取得权利,承担义务的能力.认识能力-年龄智力社会关系的复杂程度,二主体类型,完全行为能力 年满18周岁限制行为能力 10周岁-18周岁无行为能力 不满10周岁酒依赖禁治产,二主体类型,3.人身权人格权:生命权健康权身体权生育权肖像权名誉权姓名权自由权隐私权荣誉权一般人格权(人格独立、人格自由和人格尊严),二主体类型,身份权:亲权亲属权配偶权,如何正确理解法律条文？,法律解释的方法,法律的规范性文义解释字面解释：刑法规定又聋又哑的人犯罪应从轻处罚 限制解释：婚姻法规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。扩充解释：继承法规定：父母子女有相互继承财产的权利 法律的目的性目的解释法律的社会性社会学解释历史解释体系解释,实例1肖像权的侵权前提,法律原文：民法通则第100条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”问题：根据本条，侵犯肖像权是不是必须以营利为前提条件？并非有的人是好人。不是女性，不能当选。,实例2破产法的瓶颈条款,第132条 本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。第113条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。第109条 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。问题：根据本条，现在企业破产中出现132条所描述情形，职工债权和担保债权到底哪一个优先？,实例3破产的条件,破产法第2条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。问题：企业法人破产的原因到底是几种情形？,企业A 企业B,A欠B100万,1.A没有任何资产，B的思路？,企业C,C欠A120万且已到期,2.B能不能直接向C主张？,3.B主张之后，C同意还钱，还给谁？,一个案例,实例4代位权的法律理解,合同法第73条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债 权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该 债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费 用，由债务人负担。,实例5-违约金的法律干预,合同法第114条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。问题：实践中100万标的额的合同，约定了100万额度的违约金，有没有可能受到法院的保护？,二主体类型,（二）法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织.1.有限责任出资者对法人以出资为限承担有限责任法人对外以现有资产为限承担有限责任2.法人的民事权利能力和民事行为能力3.法人人格否认制度公司法第20条,二主体类型,（三）合伙企业1.普通合伙企业：依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。（）无限连带责任（）入伙，退伙.有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资为限对合伙企业债务承担责任。,二主体类型,3.合伙企业存在的理由？（1）有竞争优势（2）凝聚力强原法：第二十四条股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。现法：第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。（3）出资方式极其灵活第十六条合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。,二主体类型,（四）个人独资企业依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。,思考题,在中国法律框架下,以下判断的对错:企业是法人法人是企业公司是企业企业是公司公司是法人法人是公司,第三章.商法中的财产权,一个小问题,甲 乙 9月1日签的合同9月10日乙交款10月10日乙来取货9月20日该物因自然原因毁损谁承担这个损失?合同没有约定的前提下基本原则是：物主承担风险,一.所有权的移转,动产不动产区分标准:物能否移动并且是否因移动而损害其价值为标准 动产的移转以交付为准不动产的移转以登记为准,案例讨论,开发商A于2008年10月20日将别墅一套卖给B，双方签订了书面合同，B付了全款，未有其他任何手续。开发商A于2008年10月22日将同一套别墅卖给C，双方签订了书面合同，做了预告登记，C也付了全款，但未交付房屋未过户。开发商A于2008年10月25日将同一套别墅卖给D，双方签订了书面合同，D付了全款，并在房地产交易部门办理了该别墅的产权证。请问：该别墅所有权应该属于谁？,相关条文对比,1.制度变革 已废止的城市房屋权属登记管理办法(简称旧办法)第三条规定：“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。现有规定:物权法第十四条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。房屋登记办法(简称新办法)第二条：“本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。”,相关条文对比,2.程序变化:旧办法第十条规定：“第十条房屋权属登记依以下程序进行：（一）受理登记申请；（二）权属审核；（三）公告；（四）核准登记，颁发房屋权属证书。本条第（三）项适用于登记机关认为有必要进行公告的登记。”新办法第七条规定：“办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（一）申请；（二）受理；（三）审核；（四）记载于登记簿；（五）发证。房屋登记机构认为必要时，可以就登记事项进行公告。”,相关条文对比,3.效力改变旧办法第五条规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。”物权法第十七条:动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。新办法第二十六条：“房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。”,二.所有权的概念,所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。,三.所有权的取得,(一)原始取得1生产 2孳息:财产上产生的收益.3没收（二）继受取得1买卖2赠与3继承4互易5其他,案情简介,县政府委托彩票发行机构发行赈灾彩票，为节省成本，按照全县国有企业产值直接分配给各企业。甲厂被分配了10套彩票，由于甲厂停产期间，厂长最后用自己的钱将彩票领回。后彩票中了22万的大奖，厂长将奖金存入自己的存折，因此被指控涉嫌贪污。问题一：是不是贪污？问题二：本案的思路？,案例思路,彩票的钱是谁的彩票的所有者是谁22万的所有者是谁犯罪客体是否成立犯罪主体,犯罪客体,犯罪行为,犯罪心理贪污罪名的成立受到刑罚处罚我的境遇,四.物权法其他制度,(一)共有(二)相邻权(三)地役权,案 例,甲和乙之间是邻居，某天早晨甲在楼顶层的平台上摆放了20盆贵重兰花，浇完花以后就去上班。下午突然刮起大风，大雨即将来临，乙上楼顶收拾晾晒的衣服，发现甲养的花将遭雨淋遂雇佣民工将花搬到楼内安全地方，兰花得以幸免毁坏晚上甲回家后，乙找到甲要求甲支付雇佣民工所产生的200元费用认为该费用是为了保护甲的利益产生的，理应由甲承担甲则认为，搬花行为不属于自己委托，纯属乙做好事，做好事要钱不受法律保护请问，你的看法是什么？,五.债权的产生原因,(一)合同之债(二)侵权之债(三)不当得利之债没有合法根据取得一定利益,使他人遭受损失的构成不当得利,必须返还.返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。(四)无因管理之债没有法定或约定义务,为了他人利益着想,管理他人事务所支出的必要费用,受益人必须返还.,思考题,甲将房子租给乙,租期两年,租了一年之后,甲乙双方协议改为买卖,问:甲乙的法律关系的什么要素发生了变化?,第四章.商事责任,某酒店前台接待员 收银员,A1,B1,甲,0:30入住登记,酒店习惯在此季节点以后入住收半价,但是,A1、B1收到董事长指示:以后永远不给甲任何折扣.于是,B1在电脑中按全价1200元录入了房价.,A2,B2,交班并交待甲的特殊情形,交班没有刻意交待甲的事情,甲退房手续,甲要求B2核实,B2向A2核实甲的入住时间之后，自行按照半价600元收取了甲的房费。酒店因此损失了服务费120元。,如果你是房务部经理，如何划分责任？,一.责任前提和责任原则,(一)一般责任前提(二)责任原则1.过错责任2.无过错责任3.公平责任4.过错推定原则,一.责任前提和责任原则,无过错责任的具体情形1.产品责任2.高度危险作业责任3.环境污染责任4.饲养动物致人伤害5.职务侵权责任6.无行为能力人或限制民事行为能力人的侵权行为,二.责任形式,1.实际履行2.损害赔偿1)必须实际存在损失2)必须损失和行为之间有因果联系3)违约赔偿标准约定赔偿 特别法定赔偿 一般法定赔偿 以实际损失为准,包含合同履行后可以获得的利益,但不得超过违约方在订立合同时所能预见的范围.完全赔偿原则和合理预见原则减轻损失原则,二.责任形式,3违约金1)前提是合同有约定2)违约金与损害赔偿3）违约金与定金约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,三.时效,某种事实状态持续存在一段时间就会产生某种法律上的后果的法律制度1.期间普通诉讼时效:2年.特殊诉讼时效:1年:1)身体受到伤害要求赔偿的2)延付或拒付租金的3)出售质量不合格商品未声明的 4)寄存财物被丢失或毁损的,三.时效,2.开始从知道或应该知道权利被侵害之时起计算3.中止在诉讼时效的最后六个月，发生意外事故妨碍了当事人行使诉权的，诉讼时效可以中止,意外事故消灭后，诉讼时效继续计算。4.中断诉讼时效中断，诉讼时效在中断之时重新起算。,乌鲁木齐A公司,大连B房地产公司,2004.1.10 A、B签成合同：A向B买一套价格为146万的房子。,2004.1.20、A向B付款；,2004.12.10、约定交房但没有交；,2006.12.20、A公司人员到大连，发现C公司已入住他们当初买的房子；,大连C公司,B将房屋另行出卖大连C公司，并已入住。,2006.12.26，A提起诉讼；,1.请站在A角度，拟定诉讼请求.,2.本案诉讼时效是否经过？为什么?,第五章.商事合同,一.合同的种类,1.要式合同 不要式合同合同的成立是否必须采用法律上要求的形式2.诺成合同 实践合同是否以交付标的物或完成其他给付为合同成立的标准3.单务合同 双务合同是否双方互相负有权利义务,二.合同的语言,宜简练，忌冗长,“本合同如与中华人民共和国药品管理法、中华人民共和国产品质量法、中华人民共和国消费者权益保护法相冲突时，应以法律、法规为准。”修改后：“本合同如与法律、法规相冲突，则冲突部分无效；如该冲突条款为本合同的基础（核心）条款，则该合同无效”；,宜明晰，忌含糊,“如发生纠纷，双方均可向仲裁委员会申请仲裁”。“出卖人承诺：自本设备出售给买受人（自设备安装调试结束日起）起5年内，保证不向常州范围内的同类企业供应的相同或类似设备，否则将承担违约责任”。“电力公司向科技公司提供型号为FDI123的美国阿拉斯加发电机一台，价款为200万元，交货时间为，2006年3月1日”。,宜准确，忌错讹,“乙方施工应执行国际标准：GB50198-94。”“乙公司为甲公司提供A设备一套，价款为50万元；交货时间为2006年5月1日；结算方式为，甲先付原价款总额15的订金，余款于安装调试完成后一次付清”。,宜适度，忌蛇足,“本合同签署后，合同各方均应自觉遵守”；“本合同如违反法律法规的，应以后者为准”；“双方在履行过程中，如需签署补充协议，或对本合同作出变更，应在双方协商一致的基础上另行签署协议。补充协议应由各方签署后方可生效”；“本合同用中文书写”“本合同中涉及的货币币种均为人民币”,宜亲和，忌生硬,“本工程采用全包干形式，一包到死”；“在施工过程中，如出现乙方人员受伤、死亡的，与甲方无关”修改后：“本工程采用工、料全包形式（工程内容详见甲方招标文件）；”“乙方对施工期间的人员及财产安全承担全部责任”，,三.合同订立的过程,要约和要约邀请,1.要约是希望和他人订立合同的意思表示2.要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。3.二者区别性质不同内容不同效力不同对象不同方式不同,要约和要约邀请,实践中如何区分：1.依法律合同法15条：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商品房司法解释第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2.依内容3.依交易习惯4.依目的,承诺,1.承诺是受要约人同意要约的意思表示.2.承诺的方式3.承诺的生效和期限,合同成立的时间和地点,1.合同成立的时间（1）承诺生效时合同成立。（2）采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时合同成立。（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。2.合同成立地点以合同书形式订立合同的，如双方当事人签字或盖章在同一地点的，以该地点为合同成立地点；双方签字或盖章不在同一地点的，以最后签字盖章的地点为合同成立地点；以合同书形式订立合同，合同约定的签订地与实 际签字或盖章地点不符的，以合同约定为准。,合同的形式,1.口头形式2.书面形式格式条款和格式合同3.其他形式,案例1,邢良坤在中央电视台七套乡约节目中对五层吊球陶器制作公开夸下海口，表示若有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得邢良坤艺术中心之三层楼房及楼内资产。“如果谁能仿造出我制作的五层吊球，即可获得邢良坤艺术中心三层楼房及楼内资产”“不用和我的这件作品一样，差不多就可以了，一层层地搁进去，能吊起来就行，偏一点，斜一点，都不计较”。洛阳市民陶艺爱好者孙震，经过近一年的潜心研究，历经无数次失败和努力，终于成功制作完成了五层吊球陶器。孙震向洛阳市涧西区人民法院提交了民事起诉状，请求法院判决确认自己和邢良坤关于五层吊球陶器制作悬赏广告合同成立并生效。,缔约过失责任,（一）未尽必要的通知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；（二）歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；（三）违反合同法第十九条规定，撤回要约；（四）悬赏广告人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；（五）违反意向书、备忘录等初步协议中约定的义务；（六）合同因不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或者无效；（七）依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，因为未被批准或者未予登记而合同未 生效，无过错一方在合同成立后为准备履行合同而受到的损失；（八）合同法第四十三条中合同未成立情况下，违反保密义务的行为；（九）在缔约磋商过程中，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身或者财产损害。,案例2,A公司,理工大学管理学院,A公司,理工大学管理学院,案 例,2.合同的成立时间？3.可否追究A公司违约责任？4.合同是否生效？,2005年7月30日A公司将耳机发给理工大学.,2005年8月10日,理工大学收到货物,经检验发现没有音量调节器.,2005年7月20日,用电子邮件将订货单寄给A公司。,1.合同是否成立？,问题,案 例,四.合同的生效,成立与生效,1.合同的成立与生效 合同成立是指双方当事人意思表示达成了一致。合同生效是指合同成立后在法律上得到肯定性评价。2.生效要件依法成立的合同,在成立之时生效,生效要件,3.生效要件（1）主体合格（2）内容合法规避法律的行为如何评价？（3）形式合格,电子邮件等。,信函,电话,口头,传真,生效要件,3.生效要件（4）意思表示真实,我希望把这台电脑卖给他。,我同意把这台电脑卖给你。,生效要件,欺诈,沉默是否构成欺诈?,重大误解,显失公平,意思表示不真实的情况,在负有说明义务的时候,沉默构成欺诈.,生效要件,对价英美法系合同的受法律保护条件对价只要求有,不要求对等法律上的义务和已经存在的义务不能作为对价.,生效要件,4.欠缺生效条件的法律后果(1)合同无效,可变更和可撤销当然无效和请求撤销 撤销权应该在知道或应该知道撤销事由之日起一年内行使.明确表示放弃的,该撤销权消灭.,生效要件,(2)合同无效和可撤销的原因无效的原因:主体不合格,内容不合法,形式不合格,欺诈胁迫损害国家利益的,恶意串通,损害国家集体或者第三者利益的.可变更可撤销的原因:重大误解,显失公平，乘人之危，欺诈胁迫没有损害国家利益的。损害社会公共利益的。合同中造成对方人身伤害的或因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。.,生效要件,(3)合同无效可撤销的效力自始无效部分无效不影响其他部分合同无效或被撤销,不影响合同中独立存在的有关争议解决方法的条款的效力返还财产损害赔偿,合同法自学,一法条的适用案例一：“贵重物品自行保管，丢失概不负责”这种条款单方面是否有权拟定，是否有效？39，40条1)采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循 公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方 注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说 明。2)对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解 释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一 方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,甲(业务员)乙(业务员)大连外贸公司(A)红星公司(B),乙向甲要货,A公司和B公司达成协议(A分五批向B供货,一月一批,货到10天内付款),第一次供货,第一次付款,第二次供货,第二次付款,第3个月供货前，甲被派驻国外，同时电话询问B和大连公司是否愿意直接供货付款，双方都表示同意,第三次供货,大连C公司,第三次付款,第四次供货,第四次付款,在付第个月，向预付了第个月的货款,1.站在大连外贸A公司的角度，本案的思路？,2.本案中是否构成合同转让？,红星公司当庭拿出一份甲在国外发的传真：如果C公司不负责，我们大连外贸公司负责！,红星：传真是债务承担协议！,3.大连外贸公司的思路？,案例二,合同法自学,甲是否越权-甲是否有权代表公司-协议的主体-主体？内容？形式？意思表示？债务承担协议的效力-承担债务-我的境地,合同法自学,案例三（视频）94条96条不可抗力 情势变更 不能预料,不能避免,不能克服的客观情况1.自然原因，社会原因2.免责，通知，举证。合同订立之后,发生一定的情况,导致合同订立的基础动摇或丧失,若继续履行原合同显失公平,可以变更或解除原合同.,合同法自学,(一)解除的原因1.协商一致2.附解除条件的合同在条件成就时解除3.因不可抗力致使不能实现合同目的4.在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的.5.当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行.6.当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的7.法律规定的其他情形.,合同法自学,(二)如何解除除了协商一致解除合同,应当通知对方.合同自通知到达对方时解除.对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。,合同法自学,法条的理解提存：101104条由于债权人的原因无法履行债务,债务人可以将合同的标的物体交给法定提存机关以履行合同的行为.1.提存机关2.提存物3.提存的效力1)提存物的风险2)通知债权人3)债权人的领取权,第六章.商事争议的解决,仲裁的概念,发生争议的双方当事人以书面协议的方式自愿将他们之间的争议提交给仲裁机构进行评断和裁决,并受该裁决约束的争议的解决方式.,诉讼和仲裁的区别,(一)审理的机构不同法院:国家机构,司法机关,分级别,还有普通法院和专门法院之分仲裁机构:民间组织,无等级之分,无普通和专门之分.瑞典的斯德哥尔摩仲裁庭,诉讼和仲裁的区别,(二)受理的依据不同法院:管辖权1.级别管辖2.地域管辖1)一般地域管辖:被告住所地法院,但是有例外情况,诉讼和仲裁的区别,2)特殊地域管辖*因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。*因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。*因票据纠纷提起的诉讼，由票据兑付地或者被告住所地人民法院管辖。*因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。,诉讼和仲裁的区别,*因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。*因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。*因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。,诉讼和仲裁的区别,3专属管辖1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；3)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。,诉讼和仲裁的区别,仲裁:仲裁协议1.要式行为:包括仲裁条款,仲裁协议书2.内容:请求仲裁的意思表示:仲裁事项;选定的仲裁委员会.3.效力:1)是仲裁机构受理案件的唯一依据2)排除了法院的管辖权,诉讼和仲裁的区别,(三)审理的范围不同法院的管辖范围比较宽,仲裁管辖平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。下列纠纷不能仲裁：1.婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2.依法应当由行政机关处理的行政争议。,诉讼和仲裁的区别,(四)审理的人员不同1.法院的审理人员是法官仲裁的审理人员是仲裁员2.法院组成合议庭,但是也可以独任审判.仲裁组成仲裁庭,由当事人指定.,诉讼和仲裁的区别,(五)审理的程序不同1.诉讼:1)立案:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。,诉讼和仲裁的区别,2)审理前的准备3)开庭审理人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。法庭调查,法庭辩论,调解、评议和宣判,法庭笔录。庭上调解和庭外和解,诉讼和仲裁的区别,仲裁不公开审理，可以协议公开申请-审查-受理-审理：调查，辩论，笔录和解，撤销申请可以重新提起仲裁,诉讼和仲裁的区别,（六）审理的效力诉讼：两审终审制审判监督程序：基于审判监督权的再审各级人民法院院长及其审判委员会、上级人民法院、最高人民法院基于检查监督权的抗诉；只要抗诉，就必须再审,诉讼和仲裁的区别,基于当事人诉权的申请再审2年内提出。仲裁：一裁终局,