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立法学,蔡宏伟2012年8月,教学目标,介绍代表性的理论，培养独立思考能力和理论思维能力。ThinkReflect ConsiderconsiderationNot remember Jurisprudence,提问,你所理解的“法律”是什么？法学？法律科学（法律教义学）？法律哲学？立法？立法学？你平时关注到什么立法活动了吗？现有的哪项制定法引起了你的关注，为什么引起了你的关注？如果你是立法者，你现在最想制定的是什么法律，为什么？,第一讲 什么是立法,一、“立法”的初步认识 提问：请问你所理解的“立法”或者你所熟知的“立法现象”？例一：打扑克例二：debt limit bill/act,debt limit bill/act（1）,2011年1月6日 美国财政部致信国会表示，美国债务规模在近期将达到法定上限，如不能尽快调高这一限制，美国政府将出现债务违约。4月13日 美国总统奥巴马提议成立一个由副总统拜登（兼任参议院议长）领导的专门委员会，就削减赤字和提高债务上限进行谈判。这个委员会在5月初举行首次会议。但两党在是否增税、是否接受短期解决方案等焦点问题上争论激烈，难以达成共识。,debt limit bill/act（2）,5月16日 美国债务达到法定上限14.29万亿美元。当月，财政部开始采取非常规措施管理财政，以使政府债务在最后期限8月2日到来前不至“断供”。6月27日 奥巴马与国会参议院领导人就提高债务上限举行会谈。此后，奥巴马就债务上限问题多次会见国会两党领导人，但成果有限。,debt limit bill/act（3）,7月25日 国会两党分别提出各自提高债务上限的方案。由于共和党方案主张实行“两步走”，即分两次提高借债额度，这意味着奥巴马政府在2012年大选前将再次面临谈判。相比之下，民主党一步到位的方案更符合白宫利益。7月29日 美国众议院（435名议员，任期2年）就共和党方案进行投票表决。虽然方案以微弱优势通过，但在当天交付参议院（100名议员，任期6年，每2年改选三分之一）表决时遭到否决。7月30日 由共和党控制的众议院投票否决了民主党方案。,debt limit bill/act（4）,7月31日 经过艰苦谈判，两党终于在提高债务上限方面取得共识。根据协议，美国债务上限将至少被提高2.1万亿美元，并且政府在未来10年内将削减赤字2万亿美元以上。协议同时满足了两党的核心要求，即换届选举不受债务上限问题困扰且不向美国民众额外征税。（民主党的方案原本是要提出征税，尤其是对富人征税）8月1日 美国众议院通过提高美国债务上限和削减赤字的议案。2日，参议院也通过了这一议案。此后，议案交由总统奥巴马签署，生效成为法律。,提问,从上面的例子中，我们可以发现“立法”具有哪些特点？从上面的例子中，我们尝试归纳一下，一个立法活动大体需要哪些基本要素呢？,第一讲 什么是立法,二、立法主体 限定1近现代意义上的立法主体 2具有典型意义的拥有立法权的国家机关性质的主体 西方国家的立法主体制度1立法主体与三权分立2四种典型模式（从立法机关的法律地位来看）中国思考：中国与西方的立法主体制度有什么不同？,四种典型模式,英国：立法优越型 美国：三机关平列型 法国：行政优越型瑞士：立法至上型,小结（1）,由西方典型的立法模式来看，立法权一般地由宪法赋予议会（parliament）或国会（congress）行使，议会或国会作为立法机关主要地行使立法权，但随着行政权力的扩张，行政机关也分享越来越多的立法权，基于三权分立有些国家的司法机关也分享了一定的立法权，由于各国独特的政治传统，逐渐形成了各具特色的立法权分配模式。有的国家议会比较具有优势，如英国；有的国家三权分配比较均衡，比如美国；有的国家以总统为代表的行政权力比较具有优势，比如法国；有的国家议会的立法地位绝对至上，比如瑞士。senate/House of Representatives,小结（2）,立法权，即通过宪法、政府组织法或特别授权法赋予特定国家机关的，旨在制定、认可、修改、补充和废止法律的权力。只有那些通过宪法或法律取得全部或部分上述立法权的国家机关才是立法主体。具有立法权的国家机关很多，不仅有专门或主要行使立法权的国家立法机关，比如议会或国会；而且包括行政机关和司法机关，以及一些享有立法权的元首。政党政治是现代政治实践的主要形式，政党在立法中发挥非常重要的作用，无论中外。,第一讲 什么是立法,二、立法主体立法主体的分类 1立法机关主体与其他国家机关主体 2法定立法主体和授权立法主体 3专门立法主体和非专门立法主体 4普通立法主体和特别立法主体 5中央立法主体和地方立法主体 6一院制立法主体和两院制立法主体,第一讲 什么是立法,二、立法主体立法机关的产生 1选举制2任命制3世袭制4当然任命制,选举制,选举权的性质：三种观点思考：你认为选举权的性质是什么？选举资格财产资格定居资格教育程度资格性别资格种族资格 较高的年龄资格 选民登记：任意登记制、义务登记制；固定登记/定期登记（专门登记）直接选举和间接选举,主持选举的机关 提出候选人投票秘密投票其他：选区划分、确定选举结果、候补和替补代表,思考,1现代社会普遍以选举的方式来产生民意代表，由民意代表所组成的代议机关是最主要的立法主体，此外国家行政机关、司法机关、元首等也分担了一定的立法权。2公民获得选举资格通常有一些具体限制，就其历史发展来看，这些限制逐渐由严格走向宽松，使更多公民获得选举资格，现在除了一定年龄限制和定居时间限制，很多国家已经逐渐废除了财产限制、性别限制、种族限制、教育程度限制。但是我们不得不承认，选举的巨大开销以及候选人的提出，还是使得大多数人只有投票的权利而很难享有被选举的权利。,3什么是民主？民主是一种统治的政治形式，在民主的条件下，统治权来源于人民，或者以公民直接投票的方式或者以公民选举民意代表的方式，这个术语来自希腊文(dmokrata)“rule of the people”，was coined from(dmos)“people”and(Kratos)“power”。自古，平等和自由就是识别民主的重要特征。在代议民主中，每个投票权都有同样的分量，任何想要成为代表的公民都不应该被限制，公民自由（freedom）由立法所设定的正当要求（rights）和自主权（liberties）予以保障并由宪法一般地予以保障。任何民主如果不能被立法认真地规制（比如分权和制衡），那么统治制度的某个机构就会集中权力并最终成为不民主的。4越是民主的，那么它的选举就一定是越普遍的，它的选举资格限制就越少，就越倾向于采用直接选举、秘密投票等选举方式。,5有这样一种批评西方选举制度的观点，即因为选举经费的巨大投入，所以实际上选举只是富人的游戏，使富人通过金钱选举寻找自己的代理人。的确在西方选举实践中，即便取消了选民资格的财产限制，也仍然受制于金钱支配。但是为了有一个和平的秩序的社会环境，在一些不触及根本制度的问题上，为了取悦选民，代理人的竞选纲领和施政纲领也要照顾普通选民的利益。6选举权根本上来说还是法定权利。是什么确保公民接受了那些曾经附加在选举权上的不正当限制？是什么保证了奥斯丁所说的服从习惯呢？如何看待集体主义国家的选举和立法？,第一讲什么是立法,三、立法程序/过程“Legislative procedure”或“Legislative process”概括地说，就是立法主体进行立法活动所依循的过程、方法和步骤。（一）立法议案的提出（二）法律草案的审议（三）法律草案的表决和通过（四）法律文本的公布,（一）立法议案的提出,提案权听证正当程序,（二）法律草案的审议,审议的普通程序审议的特别程序,（三）法律草案的表决和通过,两院之间的制衡对多数统治的制约,第一讲什么是立法,四、起草者 立法的实干家法案起草的过程起草法案三种取巧的习惯做法美国贷款真实性法的起草过程起草者的道德义务,思考几个问题,新法规思想如何进入立法体系，谁提出新思想？谁最初阐明了这些思想，如何阐明？谁根据什么标准与程序决定，将珍贵的起草资源花在某些法案，而不是其他法案？谁依照什么程序确保，法案符合形式上的标准，不与其他法律相抵触？谁要做什么样的研究来决定法案的详细内容？如何授权某些特定的人而不是其他的什么人，把与法案有关的事实、各种理论、各团体的主张和诉求提供给准备法案的人？,法案起草的过程,1法案的来源2概念性报告3法案排序4起草法案5研究6谁可以参与立法,起草法案三种取巧的习惯做法,遵循利益团体竞争理论，起草妥协性法案；有害行为刑事化；抄录外国法律。,例子：美国贷款真实性法的起草过程,起草者的道德义务,1义务范围 2忠诚义务 3胜任义务4保密义务 5终止或拒绝指示,第二讲 学、法学、立法学,“学”？“法学”？“立法学”？,常见教材黄文艺、杨亚非主编：立法学，吉林大学出版社2002年版。朱力宇、张曙光主编：立法学，中国人民大学出版社2001年版。周旺生著：立法学教程，北京大学出版社2006年版。侯淑雯主编：新编立法学，中国社会科学出版社2010年版。,现有教材中的定义黄文艺：“立法学是以立法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称。”朱力宇：“立法学是专门以法的创制活动及其规律为研究对象的法学分支学科。”,何谓“学”？学问？科学？哲学？,“生存”与“生活”生存：本能地适应环境 生活：创造生存的“意义”,动物是和它的生命活动直接同一的。它没有自己和自己的生命活动之间的区别。它就是这种生命活动。人则把自己的生活活动本身变成自己的意志和意识的对象。马克思,“常识”、“科学”与“哲学”常识：经验性 科学 理论思维的基本方式 哲学,科学与哲学的区别：对象 职能 领地,孙正聿：哲学通论,1.区分对象和剥离职能2.哲学作为科学的副产品说3.方法论说4.对话说5.人学说和价值说,两小儿辩日,孔子东游，见两小儿辩斗，问其故。一儿曰：“我以日始出时去人近，而日中时远也。”一儿曰：“我以日初出远，而日中时近也。”一儿曰：“日初出大如车盖。及日中，则如盘盂，此不为远者小而近者大乎？”一儿曰：“日初出沧沧凉凉，及其日中如探汤，此不为近者热而远者凉乎？”孔子不能决也。两小儿笑曰：“孰为汝多知乎？”,思考：用常识、科学与哲学的概念分析“两小儿辩日”,何谓“法学”？lawjurisprudence,Jurisprudence：法律科学与法律哲学,法律科学：探究法律现象的普遍规律和普遍解释的思想活动；又可区分“一般general法律科学”和“特殊（领域的）applied法律科学”；法律哲学：以法律思想本身为对象的反思和批判活动，探究“法律是什么”这个根本性问题。,何谓“立法学”？根据边沁，法学可以分为两类：一、阐述性法学，研究法律是怎样的；二、审查性法学，研究法律应当是怎样的。,阐述性法学法律科学 审查性法学法律哲学,何谓“立法学”？,立法科学：对于立法法律制度或立法的法律现象探究其普遍规律和普遍解释的思想活动。,立法哲学：对于立法科学知识的前提和基础进行反思和批判的思想活动。,第三讲 西方法学史概述,哈耶克Hayek(1899-1992)，奥地利裔英国经济学家，新自由主义的代表人物，1974年获得诺贝尔经济学奖。著有 通向奴役的道路、法律、立法与自由、自由秩序原理等。,“直到今天，我们仍然运用同一个术语即law（法律或规律）来同时指称下述两种规则：一是那些支配自然界的恒定不变的规则，二是那些支配人之行为的规则；当然，这种做法绝对不是偶然的。无论是自然界的规律还是人类社会的法律，最初都被认为是某种独立于人的意志而存在的东西。虽然原始思维的拟人化取向往往会使当时的人们把这两种law都归之于某种超自然力量的造物，但是它们却仍然被奉为永恒的真理：人只能努力发现它们，而不能改变它们。”,“但是对于现代人来说，有关支配人之行动的所有法律都是立法的产物的观点，其正确性却似乎是不言而喻的，因此，那种关于法律先于法律制定（law-making）或立法的论辩便在很大程度上具有了一种吊诡的性质。”,“那种认为人类能够制定或改变法律的观点，不太可能早于古希腊时代，甚至就在那个时代，这种观点也因其他思想的发展而被淹没了；直到中世纪晚期，这一观点才重新凸显出来，并且逐渐赢得了广泛的赞同。这种信念在当下所盛行的形式乃是所有法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲发明的产物；但是，这种观点在事实上却是一种谬误，亦即我们在前文中所讨论的建构论唯理主义的一个谬种。”,“一如我们将在下文中所见的那样，那种认为所有的法律都是立法者意志的产物的整个法律实证主义（legal positivism）观点，就是建构论所特有的那种意向论谬误（the intentionalist fallacy）的一个结果。它深陷于那些人类制度设计理论之中；而一如我们所知，这些设计理论与我们关于法律和大多数其他社会制度之进化过程的知识是完全不相融合的。”哈耶克：法律、立法与自由（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第115页。,法律（law）立法（legislation/law making）先有法律还是先有立法？,立法法律实证主义（legal positivism）法律实证主义自然法学（natural law）,从神话到理性和作为起点的希腊,古希腊的法律哲学 1.荷马史诗公元前9前8世纪 2.智者学派（诡辩学派）公元前5世纪 3.苏格拉底前469年前399年 4.柏拉图约前427年前347年 5.亚里斯多德前384前322年 6.斯多葛学派前3 世纪 公元2 世纪,中世纪的法律哲学 1.中世纪2.上帝（永久）法、自然法与人为法（实证法、暂时法）三分法代替自然法与实证法（制定法）的二分法 圣奥古斯丁 圣托马斯阿奎那,近现代的法律哲学 1.文艺复兴（1416世纪）、地理大发现（1517世纪）和宗教改革（1617世纪）2.自然法学的复兴和法律实证主义的崛起,2.自然法学的复兴和法律实证主义的崛起格老秀斯(Hugo Grotius,1583-1645)霍布斯(Thomas Hobbes1588-1679)洛克（John Locke1632-1704）边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）奥斯丁（John Austin1790-1830）哈特（H.L.A.Hart1907-1992）,第四讲 奥斯丁与哈特,一、奥斯丁的法律概念（一）THE PROVINCE OF JURISPRUDENCE DETERMINED思考：书名的译法？这本书的目的？,（二）The matter of jurisprudence：Positive law The matter of jurisprudence is positive law:law,simply and strictly so called:law set by political superiors to political inferiors.But positive law(or law,simply and strictly so called)is often confounded with objects to which it is related by resemblance,and with objects to which it is related in the way of analogy:with objects which are also signified,properly and improperly,by the large and vague expression law.,The matter of jurisprudence is positive law:/law,simply and strictly so called:/law set by political superiors to political inferiors.But positive law(or law,simply and strictly so called)is often confounded/with objects to which it is related by resemblance,and with objects to which it is related in the way of analogy:/with objects which are also signified,properly and improperly,by the large and vague expression law.,1 metaphorical meaning of the term law2 laws set by God to his human creatures:the law of God or the Divine law 3 laws set by men to men:Positive law and Positive morality,（三）法律的命令理论1 command wish;evil or pain2 dutyThe terms command and duty are correlative.3 sanctionrewards not sanctions4 lawgeneral commandnot occasional or particular command5 improperly applied,（四）sovereignty and independent political society a habit of obedience/habitually obedient,哈特：“如J.L.奥斯丁教授所说，我们可以用对词的深化认识去加深我们对现象的理解。”,二、哈特的法律概念（一）反思法律的命令理论1在什么意义上是有优势的？2这种理论的模型是怎样的？3这种理论的缺陷是什么？4社会规则与习惯有何不同？,（二）哈特的法律概念1第一性规则（1）不确定性（2）静态性（3）无效性2第二性规则（1）承认规则（2）改变规则（3）审判规则,第五讲 美国实用主义法学,一、概述（一）萨默斯（二）美国实用主义法学的指称对象1 经典的实用主义哲学家：查尔斯皮尔斯（Charles Peirce，18391914）威廉詹姆斯（William James，18421910）约翰杜威（John Dewey，18591952）,2 经典的实用主义法学家：格雷（John Chipman Gray，18391915）The Nature and Sources of Law,1921霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，18411935）The Common Law,1881 The Path of Law,1897 杜威（John Dewey，18591952）Austins Theory of Sovereignty,1894 Logical Method and Law,1924 My Philosophy of Law,1941庞德（Roscoe Pound，18701964）Jurisprudence,1959,3 当代的实用主义哲学家理查德罗蒂（Richard Rorty，19312007）Philosophy and Mirror of Nature,1979 4 当代的实用主义法学家理查德波斯纳（Richard A.Posner，1939）,（三）起源1形式主义2实用主义起源的积极因素（1）法学上的积极因素（2）政治上的积极因素（3）科学精神的盛行（4）技术进步（5）最重要的因素是实用主义哲学提供的智识资源,（四）实用主义哲学的几个重要概念1真理2确定性/客观性3逻辑（1）（2）（3）4科学 5实践理性,二、实用主义的法律活动理论（一）形式主义的法律理论（二）霍姆斯的预测理论或坏人理论（三）波斯纳的法律活动理论三、许霆案的实用主义解释,第六讲 现代政治概念,一、Democracy Democracy is a political form of government where governing power is derived from the people,either by direct referendum(direct democracy)or by means of elected representatives of the people(representative democracy).The term comes from the Greek:(dmokrata)rule of the people，was coined from(dmos)people and(Kratos)power.Even though there is no specific,universally accepted definition of democracy,equality and freedom have been identified as important characteristics of democracy since ancient times.These principles are reflected in all citizens being equal before the law and having equal access to power.For example,in a representative democracy,every vote has equal weight,no restrictions can apply to anyone wanting to become a representative,and the freedom of its citizens is secured by legitimized rights and liberties which are generally protected by a constitution.,二、Republic A republic is a form of government in which the people or some portion thereof retain supreme control over the government,and in which the head of government is not a monarch.The word republic is derived from the Latin phrase res publica,which can be translated as a public affair.,三、rule of lawThe Oxford Companion to Law：“这是一个最重要的概念，但是却没有被定义了的明确内容，而且也没有可定义的内容。它意味着，一些确定的原则作为法律特有的属性被一般地接受，例如有关正义基本原则的那些观念、有关道德原则的那些观念、有关公平和正当程序的那些观念，这些确定的原则被所有权威（包括立法的、执法的、司法的和其他的权威）所服从。它意味着对个人的至上的价值和尊严的尊重。”“在任何法律体系中，法治意味着：对立法权的限制，对滥用执法权的预防，获得法律的建议、帮助、保护的平等和充分的机会，个人和团体的权利和自由得到正当保护，以及法律面前的平等。在超国家的和国家间的政治共同体中，法治意味着：承认不同的政治共同体有不同的传统、不同的渴求和不同的主张，承认发展各种方法来协调主张、解决冲突和争议、消除暴力。法治意味着不只是要政府维持、执行法律和命令，而是要政府本身服从法律的规则以及政府本身不能为了满足自身的需要而漠视法律或者修改法律。”,四、FreedomThe condition of being free of restraints1柏拉图的自由观2霍布斯的自由观3伯林的两种自由观 4密尔的自由原则,五、Equality（一）foundational equality/distributional equality（二）几个有影响的理论框架 1相关的理由 2机会的平等3自由主义的平等4民主主义的平等5社会主义的平等 6性别平等7种族平等8对平等的批评,六、现代政治概念下的立法（一）民主和共和要求由广大公民行使最高的政治权力，而不是由某个君主或少数人的小集团，作为政治工具的立法应该体现公民的意志，体现公民意志的宪法和法律应该凌驾于一切权威之上，立法主体乃至行政和司法主体的具体活动都必须在宪法和法律的框架下运作，这也是法治的基本要义。（二）参与产生立法主体的公民种类和数量越具有普遍性，那么立法就越能体现尽可能多的公民意志，那么这样的立法也将会是更加民主的。民主和共和必然要求以选举作为基本方式来产生立法主体，而尽可能少地甚至完全不使用世袭、任命等方式产生立法主体；民主和共和必然要求尽可能少地设定选民资格限制，尤其在现代政治概念下，性别限制、种族限制、教育限制、财产限制早已成为历史陈迹，年龄和定居限制也被压缩到尽可能低的程度。（三）自由主义立场必然要求立法主体在考量具体规则设定的时候，尤其是公共权力干预私人权利的时候，公民自由的领地即为公共权力的禁地，纯属公民个人的不涉他的行为，公共权力绝对没有施加干预的正当理由；只有在涉他行为中侵害了他人的自由，公共权力才行予以干预。（四）平等主义立场必然主张人人生而平等，必然要求每个公民都有参与政治生活尤其是选择立法主体和成为立法主体的正当权利。甚至有的平等学说会进一步主张和论证，通过立法手段设定法律规则使得处于社会最不利地位的公民获得关照以实现真正的平等。,第七讲 代表性的立法学理论,一、法律过程学派（一）代表人物：Herbert Wechsler,Henry Hart,Albert Sacks and Lon Fuller John Hart Ely and Alexander Bickel（二）前提假设1“理性假定”（rationality assumption）2“程序主义假定”（proceduralist assumption）Informed process,deliberative process,efficient preocessthe principle of institutional settlement3“乐观的多元论假定”（optimistic pluralism assumption）,二、法律和经济学公共选择理论波斯纳,三、批判法学文学批评理论和左翼政治理论“法律不是别的只是政治”,最后一课/开学第一课,立法学立法法学科学与哲学科学与哲学理论思维 批判的武器当然不能代替武器的批判，物质力量只能用物质力量来摧毁，但是理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。但人的根本就是人本身。马克思恩格斯选集（第1卷）1972年版，第9页。,We must not allow our creative protest to degenerate into physical violence.Again and again,we must rise to the majestic heights of meeting physical force with soul force.MartinLutherKing 我们不允许我们富有创造性的主张堕落为物质性的暴力。我们必须不断地提升到以精神力量面对物质力量的崇高境界。,自然法学实证主义法学形式主义实用主义法学法律过程学派法律和经济学法律过程学派批判法学,实证主义法学立法现代政治概念立法解释、建构立法限制、消解立法,I have a dream!,