外资审批业务简介.ppt

1,外资审批业务简介,湖南省商务厅外资处 顾卫民 电话:0731-82287115,传真:0731-82287160,邮箱:湖南外资管理QQ群：50378962,内容提要,一、外资准入法律规范构成与适用二、审批机关审查职责与审查内容三、外资审批与登记法律适用四、外资审批权限及业务流程,一、外资准入法律规范构成与适用,(一)外资市场主体准入法律规范构成 公司法、公司登记管理条例 外资三法（合资、合作、外资）外资特别法（外资银行业管理条例、外资保险公司条例等）其他法规（外资产业指导目录、外资并购规定、注册资本与投资总额比例的规定等）,一、外资准入法律规范构成与适用(续),(二)外资市场主体准入法律规范适用原则 外商投资的公司的设立适用中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法和外资三法的条例或细则；有关外商投资企业的法律没有规定的，适用公司法其规定；外商投资企业的法律、公司法没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。,法律适用原则（图示）,一、外资准入法律规范构成与适用(续),(三)执行意见的出台经过及意义新修订的公司法、公司登记管理条例实施后，为了准确适用同时与没有进行修订的外商投资的法律衔接，保持我国利用外资法律和政策的连续性，进一步提高外商直接投资准入管理工作的质量和水平，国家工商总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日联合印发了关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见（以下简称执行意见）。执行意见适应新形势的要求，在明确外商投资的公司审批登记管理法律适用原则的基础上，对外商投资的公司的组织机构、设立形式、登记申请期限、审批和登记时需要提交的文件、出资方式、出资监管、境内投资、办事机构的地位、涉及出资的海关和外汇管理等问题提出了明确而具体的意见。执行意见是国家有关部门在贯彻实施新修订的公司法、公司登记管理条例和有关外商投资法律方面的有力举措，是国家有关执法部门转变职能、依法行政、协调配合、优化服务的具体体现,有助于理顺外资审批登记流程,为外资准入提供便捷、高效、规范的制度环境。,一、外资准入法律规范构成与适用(续),(四)执行意见的执行情况总体情况 1、进一步理顺了审批登记流程；2、规范了外资公司治理结构；3、内外资公司登记实现了在行政法规层面的统一；.执行中的问题 1、有些共识需要一个贯彻过程(如治理结构);2、有些问题需要在执行中进一步细化(如公证认证、变更登记的申请时限、分公司设立的审批情形等，湖南特别作了细化);3、有些问题需要完善规定(如境内投资的限制);4、有些问题需要审批与登记机关加强协调配合(如公司章程审查).,二、审批机关审查职责与审查内容（一）内外资公司的区别,二、审批机关审查职责与审查内容(续)（二）设立基本流程,名称预先核准,前置审批,行业主管部门,（合同）章程审批,商务部门,设立注册,工商局,工商局,二、审批机关审查职责与审查内容(续)（三）审查职责,审查公司设立申请包括新设立与并购内资公司变更设立审查公司变更申请包括公司股权结构、经营范围、经营期限、经营管理机制变更，变更为内资公司审查公司提前终止申请包括投资者协商提前终止或破产提前终止审查合同和公司章程设立合资合作公司必须订立合同，所有公司均要依法制定公司章程。公司章程不得违反法律、行政法规法律责任对不符合条件的申请予以批准或者对符合条件的不予批准的,依法给予行政处分等,二、审批机关审查职责与审查内容(续)（四）公司新设立审查,是否有预先核准的公司名称是否按要求申报材料，申请事项属于本机关的受理范围 经营范围中有法律、行政法规和国务院决定规定必须取得其他部门核准的项目,是否已经相应审批机关批准投资者的主体资格证明和身份证明是否符合规定（返程投资）资信证明是否真实，能够证明投资者具有相应的投资能力（分析案例）法定代表人、董事、监事和经理的产生是否符合法律、行政法规和公司章程的规定公司住所证明是否符合规定公司经营范围是否明确具体，是否含有禁止外商投资的内容公司注册资本及出资期限和出资方式是否符合规定公司经营期限是否符合规定争议解决方式是否明确具体（不按合同出资适用第七条的条件）公司提前解散及清算方式是否明确具体,二、审批机关审查职责与审查内容(续)（五）公司变更审查,变更名称的,是否取得工商部门的核准或已经换发了营业执照变更公司住所的,其住所证明是否符合相关规定变更法定代表人的,新法定代表人的产生是否符合法律、行政法规和公司章程的规定拟变更的经营范围中有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前批准的项目,是否已经相应审批机关批准变更注册资本；公司类型；经营范围；营业期限；股东或发起人认缴的出资额、出资方式；外商投资的公司合并、分立；跨审批机关管辖的地址变更；有限责任公司股权转让或股份有限公司股份转让的,其章程修改是否合法新进入公司的投资者的主体资格证明和身份证明是否符合规定，认购新增注册资本的资信证明是否真实可靠,二、审批机关审查职责与审查内容(续)（六）公司提前终止审查,申请书是否由公司负责人签署是否有公司权力机构依法作出的提前解散决议或决定合资合作企业有合作各方法定代表人签署的提前终止合同的协议因法院裁定解散、破产的，是否有裁判文书清算报告是否依法经过公司的董事会确认或者人民法院备案、确认,二、审批机关审查职责与审查内容(续)（七）合同、公司章程审查,1、合同的概念及意义 对于合资（合作）企业来说，合同是建立公司的基础，是规范投资各方权利与义务的纲领性文件，是解决争议的唯一依据。2、公司章程的概念及意义 公司章程作为公司内部的“宪法”，不仅是公司组织和活动的基本规则，而且是规范公司与股东之间、股东与股东之间法律关系的主要文件，同时亦是社会公众了解公司和国家监管公司的重要依据。公司法规定,设立公司必须制定公司章程,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员有约束力。3、审批机关审查合同、公司章程的法律依据 外资三法及实施条例等外资法律法规及行政规章。4、审批机关审查合同和公司章程的情形 一是公司设立申请时，必须提交合同和公司章程。公司章程是公司设立不可缺少的文件，独资企业不必提交合同。二是公司变更申请事项涉及修改合同和公司章程的，必须提交修改后的合同或补充协议；公司章程或者修正案。三是修改合同、公司章程不涉及批准证书记载事项的，必须送交修改后的合同或补充协议、公司章程或者公司章程修正案备案。,二、审批机关审查职责与审查内容(续)（七）公司合同章程审查(续),4、审批机关审查合同、公司章程的原则 根据合同、公司章程记载事项所具有的不同法律效力,确定审查的强度:批准证书上所记载事项是审批机关必须严格审查的重点内容；其他事项是一般审查的内容。5、批准证书记载事项的审查:批准证书记载事项是8项，分别是名称；企业地址；企业类型；经营期限；投资总额（股份有限公司无）；注册资本；经营范围；投资者名称或姓名、注册地和出资额。6、其他事项的审查：投资者的出资方式和出资时间；公司的机构及其产生办法；公司法定代表人产生办法；董事会的组成、职权和规则；公司监事会的组成、职权和规则；利润分配；争议争议解决办法；解散事由与清算办法；通知或公告办法。审查上述事项的内容是否违背法律、行政法规的强制性规定。,二、审批机关审查职责与审查内容(续)（八）审查标准和责任(续),实质审查与形式审查:行政许可法确定，审批机关对于公司设立与变更申请，以实施形式审查为原则。合法性审查与合理性审查:对公司合同和章程的合法性进行审查，主要是两个方面：一是公司合同和章程的形式要符合法定要求；公司合同章程的形式符合法定要求，一般是指：公司合同章程是否有公司股东或者发起人的签名、盖章；公司合同章程中的绝对必要记载事项是否完整、齐全等。二是公司合同章程所记载的内容要符合法定要求。所谓合理性审查，是指审批机关一般履行合理注意义务即可，不宜过多干预。审批机关法律责任:在公司设立和变更申请中，申请人有义务提交合法的公司合同章程或补充协议或决议，否则可依据法律规定以提交虚假材料或者以其他欺诈手段隐瞒重要事实取得行政许可进行处罚。但同时必须清醒地认识，申请人依法应当履行的义务并不免除审批机关审查公司章程合法性的义务。因此，审批机关应当依法履行审查义务以保证相关公司行为的合法性；对于明显未履行审查义务导致公司行为违法的，应当依法追究执法过错责任。,三、外资审批与登记衔接问题,根据外资三法的规定,外商投资的合同和公司的章程须经外资审批机关批准后方可发生法律效力。审批机关在审查过程中发现合同或公司章程有违反法律、行政法规内容,不符合规定的，有权要求投资者修改，否则不予受理；但登记时工商部门只审查公司章程,由于侧重点不同,必然需要协调。公司根据公司登记机关要求所做的修改不涉及审批机关批准证书载明事项的，可以不必申请重新审批，涉及审批机关批准证书载明事项的，还应当申请重新审批。经常需要协调的有:设立方式;组织结构;出资时间;投资总额与注册资本的比例;经营范围(产业政策用语规范)等。,三、外资审批与登记衔接问题(续),(一)设立形式-外国公司、企业和其他经济组织或者自然人（以下简称外国投资者）可以同中国的企业、其他经济组织以中外合资、中外合作的形式依法设立公司，也可以外商合资、外商独资的形式依法设立公司。-以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合公司法关于一人有限公司的规定；外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合公司法关于一人有限公司对外投资限制的规定(不得再设立一人有限公司)。2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资的公司维持不变，但其变更注册资本和对外投资时应当符合上述规定。,三、外资审批与登记衔接问题(续),(二)不同类型公司的组织机构-中外合资、中外合作的有限责任公司：董事会是公司的权力机构，其组织机构（法定代表人、董事、经理、监事的产生办法）由公司根据中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、公司法通过公司章程规定。-外商合资、外商独资的有限责任公司：股东会或者股东是公司的权力机构,其他机构由章程规定。-外商投资的股份有限公司:股东大会是公司权力机构,其他机构由公司根据公司法通过公司章程规定。,三、外资审批与登记衔接问题(续),(三)注册资本的出资期限设立时：外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）的股东一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合公司法的规定。其他法律、行政法规要求股东应当在公司成立时缴付全部出资的，从其规定。外商投资的股份有限公司的出资应当符合公司法的规定(发起设立与募集设立要求不同)增资时：外商投资的公司增加注册资本，有限责任公司（含一人有限公司）和以发起方式设立的股份有限公司的股东应当在公司申请注册资本变更登记时缴付不低于百分之二十的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合公司法的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。,三、外资审批与登记衔接问题(续),(四)注册资本的出资方式及其比例 股东的出资方式应当符合公司法第二十七条、公司登记管理条例第十四条和公司注册资本登记管理规定的规定。在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实缴出资时还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。中外合资的有限责任公司的股东以中外合资经营企业法规定的实物（含设备）、工业产权等非货币财产出资的，其价格可以由合营各方评议商定。全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十。,三、外资审批与登记衔接问题(续),(五)注册资本与投资总额的比例投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册 资本至少应占投资总额的7/10。投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在1250万美元以 下的，注册资本不得低于500万美元。投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万 美元。特定行业的比例按有关规定执行(如房地产要求50%以上等),三、外资审批与登记衔接问题(续),(六)服务类外商投资企业分公司下设分支机构的审批登记简化外商投资服务业企业多级分支机构审批程序，企业申请在分公司下设营业性分支机构的，除有特殊规定外，无须提交商务主管部门的批准文件，由企业或经其授权的分公司直接向分支机构所在地有外商投资企业核准登记权的工商行政管理机关申请登记，并向分公司登记机关备案。国家工商总局关于促进服务业发展的若干意见（工商企字2008150号）,四、外资审批权限及业务流程,(一)属于商务部审批的范围 1、国家发改委核准项目可行性研究报告的生产性企业设立和变更。2、投资总额1亿美元以上的允许类、投资总额5000万美元以上的限制类非生产性企业设立和变更。3、国家实行宏观调控的产业新增产能（钢铁、电解铝、船舶、水泥等）4、特殊商品分销（钢材、贵金属、铁矿石、燃料油、天然橡胶、汽车、成品油、药品、音像制品批发、书报刊等）；特殊分销方式（电视、电话、邮购、互联网、自动售货机等）。5、外商对上市公司的战略投资。6、并购交易额鼓励类和允许类亿美元以上、限制类5000万美元以上；并购设立特殊目的公司、返程投资。,四、外资审批权限及业务流程(续),（二）属于省级商务主管部门审批范围 1、投资总额1亿美元以上鼓励类企业设立和变更（不需要国家综合平衡）。2、投资总额5000万美元以下的限制类企业设立和变更。3、投资总额1亿美元以下鼓励类和允许类、5000万美元以下限制类以及商业、道路运输、城市规划服务、进出口商品检验鉴定机构、国际船舶运输及代理、光盘复制、认证机构及认证培训认证咨询、国际货物运输代理、融资租赁、营业性演出经纪、保险经纪、独资船务公司、股份公司、投资性公司、创业投资企业、创业投资管理企业等企业设立和变更，生产型企业增加分销经营范围 4、并购交易额鼓励类、允许类1亿美元以下，限制类5000万美元以下的外商并购境内企业变更为外商投资企业 5、原由商务部批准设立的企业变更（除由国家发改委核准的限额以下增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项外）注：长沙经开区对入区企业的审批权限执行上述规定范围,四、外资审批权限及业务流程(续),（三）属于市州商务主管部门、国家级开发区审批范围 1、长沙市、株洲市、湘潭市和郴州市投资总额3000万美元以上1亿美元以下的鼓励类、允许类企业设立和变更。2、其他10个市州投资总额1000万美元以上1亿美元以下的鼓励类、允许类企业设立和变更。3、原由省商务厅核准的投资总额3000万美元以上1亿美元以下的鼓励类、允许类企业变更（除1亿美元以上的增资和跨市州迁移以外）。4、国家级开发区（长沙经开区除外）投资总额1亿美元以下的鼓励类、允许类企业设立和变更；区内原由省商务厅核准的投资总额1亿美元以下的鼓励类、允许类企业变更（除1亿美元以上的增资和跨区迁移以外）。,四、外资审批权限及业务流程(续),（四）属于县级商务部门、省级开发区审批的范围 1、长沙市、湘潭市、株洲市、郴州市所辖的县市区和省级开发区，岳阳经开区、常德德山开发区、益阳高新区、衡阳高新区、永州凤凰园开发区为总投资3000万美元以下的鼓励类企业设立和变更。2、其他县市区和省级开发区为总投资1000万美元以下的鼓励类企业设立和变更。,四、外资审批权限及业务流程(续),政务大厅,企业网申请,经办人,签发,初 核,处领导,厅领导,书面材料,书面材料,不同意,审 核,不同意,文（证）书制作,不同意,省厅外商投资企业设立及变更行政许可流程图,四、外资审批权限及业务流程(续),不同意的四种情况：1、材料不全发补正告知书2、内容不合要求要求进行相应修改，发补正告知书或修改建议书3、不属本机关范围不予行政受理，发不予受理通知书4、禁止类或材料虚假不予行政许可，发不予行政许可通知书注：第3、4两种情况要告诉申请人诉权和时效。,谢谢,